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¿La teoría de los actos propios en los contratos simulados? Un
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco
June, 2011
¿La teoría de los actos propios en los contratos
simulados? Un arbitrario límite a la legitimidad
para demandar ex artículo 220º.
Alan A. Pasco, Arauco
Available at: http://works.bepress.com/alan_pasco/10/
¿LA TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS EN LOS CONTRATOS SIMULADOS? UN
ARBITRARIO LÍMITE A LA LEGITIMIDAD PARA DEMANDAR EX ARTICULO 220º.
I.
INTRODUCCION
La presente sentencia casatoria toca un tema que aparentemente, desde que se llevó
a cabo en nuestro país el primer Pleno Casatorio – el cual, a nuestro parecer, dio lugar
a una sentencia deleznable desde todo punto de vista, tanto doctrinario, jurídico,
económico como social1 - se puso de moda. Nos referimos a la denominada teoría de
los actos propios y su posible aplicación y utilidad en nuestro sistema jurídico (tema
respecto del cual, la doctrina local tuvo el tino de pronunciarse en su debido momento
con ocasión precisamente del primer pleno casatorio).
En esta ocasión la Corte Suprema tuvo la oportunidad – la cual consideramos no fue
del todo bien aprovechada – para marcar una posición respecto de la relevancia que
podría asumir la doctrina de los actos propios de manera concreta y particular en el
tema de la nulidad del contrato por simulación. En efecto –y siempre que el atento
lector nos permita simplificar los hechos de una manera un tanto arbitraria, sólo con
fines de centrar nuestro análisis en un punto determinado - podemos sostener que en
la presente controversia se debatió si correspondía aplicar la teoría de los actos
propios en el ámbito de un acuerdo simulatorio2, celebrado libre y voluntariamente por
las partes contratantes.
No obstante, si bien el presente comentario tendrá como punto central de análisis la
simulación del negocio jurídico y la posibilidad de aplicar dentro de dicho ámbito la
teoría de los actos propios, también nos servirá como marco teórico para
pronunciarnos respecto de algunas afirmaciones que no se animó a hacer la Corte
Suprema, referentes a la manera en que debe ser probada la simulación dentro de un
proceso judicial.
1
En dicho Pleno Casatorio (que fue el primero llevado a cabo en nuestro país) se avaló un flagrante caso
de nulidad en el contrato. Los Vocales Supremos, reunidos en Sala Plena, a pesar de las evidencias
mostradas sobre la nulidad del contrato que fue sometido a su valoración, en vez de hacer uso de la
facultad contenida en el olvidado artículo 220º del Código Civil (“Cuando la nulidad fuere manifiesta puede
ser declarada de oficio por el Juzgador”) optaron por cerrar los ojos ante una realidad inobjetable, y con
ello terminaron legitimando un clamoroso caso de abuso en el contrato, como acertadamente lo señaló en
su momento: MERINO ACUÑA, Roger. “Legitimando el abuso en el contrato. El Pleno casatorio sobre
transacción extrajudicial y los contratos contaminados”. Actualidad Civil y Procesal Civil. Normas Legales.
Lima. Enero. 2010: “En la contratación se parte de la idea de que todos somos iguales, todos somos
maximizadores naturales y guardianes de nuestros propios intereses. Pero en verdad dentro de esta
igualdad ficticia se encuentra la clave de legitimación de los poderes contractuales de unos sobre otros,
de unos que son “más iguales que otros”. Justamente, en este ensayo critico el discurso de la igualdad
contractual que fue uno de los fundamentos subyacentes para que la Corte Suprema señale que las
transacciones celebradas entre pobladores contaminados y una empresa minera son válidas. Además,
muestro como existen muchas instituciones como la buena fe, la lesión contractual y la nulidad por
contravenir el orden público que evalúan de una u otra manera la justicia en el contrato y que han sido
desarrolladas con sus específicas peculiaridades en muchas experiencias jurídicas”.
2
“El acuerdo simulatorio, que es considerado, precisamente, un elemento esencial de la simulación, no es
otra cosa que un contrato, es decir, una unión, ya no de voluntades internas, sino de declaraciones. Por
consiguiente, en la simulación tenemos una combinación, una vinculación de dos contratos distintos que
deben ser simultáneos; en caso contrario, uno tendría naturaleza de contrato que disuelve el otro ya
concluido, y elimina sus efectos. El acuerdo simulatorio, impeditivo de los efectos, debe ser contextual y
simultáneo al contrato simulado”: FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Presentación, notas y edición
al cuidado de Rómulo Morales Hervías y Leysser León. Traducción de Nélvar Carreteros Torres. 1ª.
Edición en castellano. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2004. Pág. 14.
II.
LOS HECHOS DE LA SENTENCIA
Una señora (la demandante) es propietaria de un bien inmueble y a efectos de
sustraerlo del alcance de sus potenciales acreedores, quienes podrían gravarlo o
embargarlo, decide celebrar con su hermana y el cónyuge de ésta – ambos
demandados en el proceso judicial – un contrato simulado de compra venta sobre el
50% de las acciones y derechos que le corresponden sobre el referido inmueble. Es
decir, la demandante pretendía crear ante los terceros, la apariencia de que el
inmueble no era completamente suyo, sino que existía una copropiedad
conjuntamente con su hermana y su cuñado.
Este contrato simulado de compra venta fue celebrado mediante documento privado
de fecha 19 de octubre de 2004. Sin embargo, con posterioridad, las mismas partes
celebraron un nuevo contrato, pero esta vez se trató de una donación, y nuevamente
sobre el 50% de las acciones y derechos que a la demandante le correspondían sobre
el inmueble. Tal contrato de donación quedó materializado en un documento privado
de fecha 20 de octubre de 2004.
Es decir, existen dos contratos simulados – al menos eso es lo que sostiene la
demandante -: (i) contrato de compraventa del 50% de acciones y derechos sobre el
inmueble; (ii) contrato de donación del 50% de acciones y derechos sobre el mismo
inmueble.
La parte demandante sostiene que ambos contratos versan sobre el mismo 50% de
acciones y derechos. Es decir, el contrato de donación fue una modificación del
contrato de compraventa, por tanto la demandante habría transferido a favor de los
demandados, de forma simulada, sólo el 50% de las acciones y derechos que le
correspondían sobre el inmueble de su propiedad.
Por su parte, los demandados alegan que ambos contratos no fueron celebrados de
forma simulada, sino de manera absolutamente válida y con plena intención de las
partes de vincularse de forma seria. Además sostienen los demandados que se trata
de dos contratos distintos mediante los cuales la demandante transfirió a su favor la
totalidad del bien inmueble: el 50% de acciones y derechos mediante la compraventa,
y el otro 50% mediante la donación. Es decir, a criterio de los demandados son ellos
los nuevos propietarios de la totalidad del inmueble.
Teniendo en cuenta ello, los demandados, luego de haberse firmado los contratos de
compraventa y donación en documento privado, demandaron judicialmente que la
actora les otorgue escritura pública respecto de ambos contratos: el de compraventa y
el de donación3.
Es ante este escenario, en el que los demandados pretendían hacerse del dominio
absoluto del inmueble, que la demandante decide accionar judicialmente a efectos de
3
Cabe señalar que esta demanda judicial de otorgamiento de escritura pública fue interpuesta mucho
antes de que se diera inicio al proceso de nulidad de acto jurídico por simulación absoluta, el cual es
precisamente materia del presente comentario.
que se declare nulo por simulación absoluta el contrato de compraventa (pretensión
principal) así como del documento que lo contiene (pretensión accesoria)4.
En primera instancia, el Juez declaró fundada la demanda, y en consecuencia nulo el
referido contrato de compraventa respecto del 50% de acciones y derechos sobre el
inmueble. Sin embargo, en lo referente a la nulidad del documento que contenía al
contrato (pretensión accesoria), la misma fue declarada improcedente. Las razones
para haber optado por la improcedencia no se encuentran expresadas en la sentencia
casatoria, y por lo visto tampoco en la sentencia de primera instancia.
No obstante, aunque no estén expresadas las razones, nuestra inmediata reacción es
de sorpresa y desconcierto, y es que si para el Juzgador el contrato de compraventa
fue celebrado de forma simulada y por ende deviene en nulo (pretensión principal),
¿cuál es la razón para considerar que el documento que contiene tal contrato
mantiene plena validez?
Ahora, esto no significa que no pueda darse el caso en el que la nulidad del negocio
jurídico y la nulidad del documento que lo contiene no coincidan; sin embargo, esta
falta de coincidencia se puede presentar cuando es el documento el declarado nulo, y
no obstante ello el acto contenido en el mismo sí puede preservar plena validez5. Sin
embargo, la regla no se cumple en sentido inverso: No es posible que el negocio
jurídico sea declarado nulo pero se sostenga a la vez que el documento que lo
contiene mantiene plena validez (¡!)
Interpuesto el respectivo recurso de apelación y una vez elevado el expediente a la
Sala Superior, ésta optó por reformar la sentencia de primera instancia, y declaró
infundada la demanda. Para sustentar el fallo, la Sala aplicó la teoría de los actos
propios – “venire contra factum proprium”. Si bien en la sentencia no se señala
expresamente la forma en que la Sala aplicó tal aforismo al caso en concreto, de la
lectura de la misma (considerando cuarto) se deduce que el criterio habría sido el
siguiente: si la parte demandante, de forma voluntaria decidió celebrar un contrato de
compraventa simulado para sustraer su inmueble del potencial “ataque” de los
acreedores, entonces ahora ya no puede “ir contra sus propios actos” y solicitar la
nulidad de un contrato que ella celebró sin coacción de por medio (esto será materia
de análisis más adelante)
Pero ello no fue todo. El otro argumento de la Sala para declarar infundada la
demanda fue el siguiente: “(…) la demandante ha señalado que el fin por el que
celebró el acto jurídico era proteger su bien de terceros; sin embargo, dicho contrato
de compraventa quedó contenido únicamente en documento privado, sin que se
haya efectuado su inscripción en el registro correspondiente, por lo que resulta
ilógico que de esa manera se proteja dicho inmueble, si tenemos en cuenta que
resulta básico la inscripción para que cualquier tercero no pueda oponer su derecho al
ya inscrito con anterioridad; por lo que siendo así, la demanda no resulta amparable”
(el énfasis es agregado).
4
En efecto, únicamente se solicitó la nulidad por simulación del contrato de compraventa, pero ni una
palabra sobre el contrato de donación.
5
Así lo establece claramente el artículo 225º.- “No debe confundirse el acto con el documento que sirve
para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo”.
Es decir, la Sala declara infundada la demanda de nulidad por simulación porque a su
criterio el “engaño” de la demandante no fue el mejor; es decir, si la demandante
quería simular una compraventa para engañar a los terceros y de esta forma evitar
que el inmueble de su propiedad se vea afectado por cargas o gravámenes, debió
hacer “más creíble” su engaño y debió inscribir tal transferencia en los Registros
Públicos (¡!) (Sobre este punto de vista y las lamentables consecuencias que genera
nos pronunciaremos más adelante).
Finalmente, una vez interpuesto el recurso de casación por la causal de interpretación
errónea del artículo 168 del Código Civil6, la Corte Suprema optó por declarar fundado
el recurso y reenviarlo a la Sala Superior para que vuelva a analizar el caso, por
cuanto a su criterio no se analizó debidamente el material probatorio presentado por
las partes, a efectos de determinar si en realidad hubo o no una simulación al
momento de celebrarse el contrato de compraventa. Sobre la aplicación de la teoría de
los actos propios la Corte dijo muy poco (más adelante profundizaremos sobre esto); y
respecto de que la demandante debió inscribir su derecho para hacer más “creíble” el
contrato frente a terceros guardó absoluto silencio.
Antes de entrara a analizar cada uno de los argumentos vertidos por los Juzgadores
tanto en primera como en segunda instancia, así como a nivel de la Corte Suprema,
resulta indispensable realizar algunos apuntes sobre lo que entendemos por
simulación, así como la forma en que esta figura ha sido regulado – de forma no muy
feliz – en nuestro Código Civil (CC).
III.
BREVES APUNTES SOBRE LA SIMULACION
Comúnmente se dice que la simulación es un típico caso de discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada7, realizada de común acuerdo entre las partes
contratantes a través del acuerdo simulatorio8, con el fin de engañar9 a terceros10.
6
Con total sinceridad, si bien no entendemos el motivo por el cual se invocó la interpretación errónea del
artículo 168º, ello tiene un origen imputable a la Sala Superior: ella fue la que invocó esta norma como
sustento de su sentencia, a pesar de que – consideramos – la misma no tenía nada que hacer para
dilucidar la controversia.
7
CARIOTA FERRARA, Luigi. EL negocio jurídico. Editorial Aguilar. Madrid. 1956. Pág. 440; TRABUCCHI,
Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Traducción de Luis Martínez Calcerrada. Editorial Revista
de Derecho Privado. Madrid. 1966. Pág. 162; STOLFI, Giusseppe. Teoría del negocio jurídico. Traducción
de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Págs. 154-158; MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ara Editores. 2007.
Págs. 455-456; FLUME, Werner. El negocio jurídico. Parte General del Derecho Civil. Tomo Segundo.
Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle. Fundación Cultural del Notariado.
1998. Madrid. Págs. 475-485; LEON BARANDIRAN, José. Curso del Acto Jurídico. Con referencia al
proyecto del código civil peruano. 1ª. Edición. Lima. 1983. Pág. 30; MELICH ORSINI, José. La noción de
la simulación y sus afines. Ediciones Fabretón. Pág. 12-13.
8
“Con el acuerdo simulatorio se acompaña al contrato simulado, que es constitutivo de la naturaleza solo
ficticia de aquel: con él las partes convienen que el contrato simulado no tiene valor, porque no quieren
sus efectos; y convienen cuáles son los efectos realmente queridos (…) Las manifestaciones de voluntad
que constituyen el acuerdo simulatorio se definen como “contradeclaraciones”, en cuanto contrastan el
sentido y el contenido de las declaraciones que forman el contrato simulado”: CARRESI, Franco.
“Apparenza e realta del contratto”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1963. Pág. 1963.
9
“Esta figura especifica de la discordancia entre la voluntad real (elemento interno) y su declaración
(elemento externo), consiste en el concierto entre dos o más personas para fingir una convención ante el
público, con el entendido de que esta no habrá de producir, en todo o en parte los efectos aparentados; o
en disfrazar, también mediante una declaración pública, una convención realmente celebrada, con el
ropaje de otro negocio diferente; o en camuflar a una de las partes verdaderas con la interposición de un
A pesar de su inicial aceptación mayoritaria, esta forma de entender a la simulación
como una consciente discrepancia entre declaración y voluntad ha recibido duras
críticas por parte de la doctrina. Así, para KOHLER, “la simulación no entraña ninguna
divergencia, sino que reviste más bien el carácter de una acción de voluntad
totalmente distinta de una parte de ella que arbitrariamente se escinde y que es la
única que se pone en conocimiento de los terceros”11. En el mismo sentido,
CARNELUTTI critica esta forma de entender a la simulación: “Tradicionalmente, la
simulación se considera como divergencia entre la voluntad verdadera y la voluntad
declarada, lo que según el análisis por mí efectuado del elemento formal, se traduciría
en una divergencia entre forma y voluntad (intención). Pero la verdad es que cuando el
acto es simulado, su forma es plenamente querida, sea cual fuere la especie de
simulación. Lo que le falta en comparación con el acto no simulado, no es la
adecuación de la voluntad, sino la adecuación de la causa a la forma. Para poder
pensar lo contrario, es preciso admitir que dependen de la voluntad del agente no
tanto la forma del acto, como los efectos jurídicos de éste, y construir, por
consiguiente, la diferencia entre el acto no simulado y el acto simulado en el sentido de
que en el primero se quieren, y en el segundo no, los efectos jurídicos; pero aunque
difundida, esta es una opinión completamente equivocada”12.
Se sostiene también que las descripciones de la simulación en términos de mera
divergencia entre voluntad y declaración, obvian los elementos positivos que también
forman parte del fenómeno simulatorio: “En las elaboraciones de matriz pandectística,
basadas sobre el dogma de la voluntad, el fenómeno de la simulación estaba
sustancialmente reducido al elemento del contrato simulado, tomado en su dimensión
negativa. De aquí las descripciones en términos de mera divergencia entre voluntad y
declaración: entre la declaración de hacer un contrato, y la voluntad de no hacerlo.
Las elaboraciones sucesivas ofrecen una más rica y compleja representación del
fenómeno, valorando los elementos positivos: el de la apariencia que el contrato
simulado, aun cuando no querido realmente, objetivamente crea; y el del acuerdo
tercero”: LEAL DAVILA, Orlando. Tres estudios sobre la simulación. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá.
1993. Pág. 87
10
No obstante la existencia de este pretendido fin de engañar a terceros, “(…) la ley no tiene prejuicios
morales en contra de la simulación: no considera que fingir contratos no verdaderos (o hacer contratos
ficticios) sea malo en sí, y merezca estar generalmente prohibido; ni siquiera piensa que los intereses que
impulsan a las partes a crear una apariencia contractual no conforme con la realidad sean siempre
intereses ilícitos o reprobables. La ley, simplemente, constata que el fenómeno existe: que las partes, en
el ejercicio de su actividad contractual, a veces simulan. Y se preocupa por regular las consecuencias,
para resolver en modo correcto y racional los problemas que surgen, sea entre las partes mismas, como
entre terceros”: ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traducción de Nélvar Carreteros Torres. A cura de
Eugenia Ariano Deho. 1. Edición. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. Pág. 641. En el mismo sentido se ha dicho
que “(…) la regla según la cual el contrato simulado no produce efecto entre las partes, es respetuosa de
la autonomía privada, y demuestra que la ley no quiere reprimir la simulación: si tuviera tal intención
represiva, el modo más eficaz para hacerlo consistiría en decir – contra las elecciones de la autonomía
privada – que el contrato simulado produce efectos entre las partes. Si esta fuera la regla, no se harían
más contratos simulados”: MONTECCHIARI, Tiziana. La simulazione. En: Contratti. Cendon. X. Torino.
2000. Pág. 11.
11
KOHLER. Diccionario de Derecho Privado. Tomo 2. Editorial Labor S.A. Barcelona. 1967. Pág. 3628.
12
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Editorial UTEHA. Buenos
Aires. 1944. Págs. 462 y ss. En el mismo sentido: FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. 1ª. Edición.
Traducción de Nelvar Carreteros Torres. Presentación, notas y edición al cuidado de Rómulo Morales
Hervias y Leysser León Hilario. Editorial Grijley. 2004. Pág. 12
simulatorio (de la contradeclaración), como fuente que concurre a conformar
situaciones, relaciones y efectos consecuentes a la simulación”13
Estas duras críticas contra la noción clásica de entender a la simulación como
divergencia consciente entre voluntad y declaración, dieron lugar a la proliferación de
nuevas y diversas formas de entender el fenómeno simulatorio.
Así, se ha dicho que en la simulación se presenta más que un contraste entre voluntad
y declaración, una divergencia entre la declaración que se emite para el mundo
exterior y la contradeclaración, destinada a operar entre las partes. Esta es la posición
de los tratadistas franceses, para quienes la nulidad en los negocios jurídicos
simulados está causada por su ocultación por otro negocio jurídico convenido al
mismo tiempo que aquel conocido por los terceros, y que se ha mantenido en
secreto14. En efecto, la mayoría de autores franceses, al momento de definir la
simulación, hacen especial referencia a la coexistencia de dos declaraciones de
voluntad, lo cual produciría su posterior neutralización. Así, para PLANIOL Y RIPERT
“Hay simulación cuando a sabiendas se hace una declaración inexacta o cuando se
celebra una convención aparente, cuyos efectos son modificados o suprimidos por otra
convención, contemporánea a la primera y destinada a permanecer secreta”15; en el
mismo sentido JOSSERAND, para quien “la simulación consiste, por parte del autor o
autores de un acto jurídico, en causar un engaño al público sobre la identidad,
naturaleza, las partes, el beneficiario o las modalidades de la operación realizada, con
relación a otro acto que se celebra de forma contemporánea”16; al igual que los
MAZEAUD, quienes sostiene que “la simulación es la operación por la que se crea una
situación jurídica aparente que difiere de la situación jurídica verdadera que se
presenta de forma correlativa”17
Otro sector doctrinario se ha animado a decir que, en realidad, en la simulación lo que
acontece es un divergencia desde el punto de vista causal entre dos contratos, uno de
los cuales (el acuerdo simulatorio) priva de su causa al otro18. Algunos, por su parte,
13
ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traducción de Nélvar Carreteros Torres. A cura de Eugenia Ariano
Deho. 1. Edición. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. Pág. 641. En el mismo sentido: GALGANO, Francesco. El
negocio jurídico. Traducción realizada por Francisco Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. Tirant lo
Blanch. Valencia. 1992. Pág. 335
14
ROMERO DE SILVA, Marcela y DE LA LOMBANA BILBAO, Miren. La simulación en los actos jurídicos.
Tesis para optar al título de Doctor en Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de
Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. República de Colombia. 1971. Pág. 26
15
PLANIOL Y RIPERT, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Tomo VI. Traducción de Mario Díaz
Cruz. Editorial Cultural S.A. La Habana. Pág. 645.
16
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Teoría general de las Obligaciones. Volumen I. Traducción de
Santiago Cunchillos y Manterola. Editorial Jurídicas Europa – América. Buenos Aires. Pág. 254.
17
HENRI, JEAN Y LEON MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil. Traducción de Luis Alcalá Zamora y
Castillo. Parte 2. Volumen III. Cumplimiento, Extinción y Transmisión de las Obligaciones. Ediciones
Jurídicas Europa – América. Buenos Aires. 1969. Págs. 101.
18
En este sentido CARNELUTTI, para quien “La simulación es el modo de ser del acto (imperativo) según
el cual su forma es querida en relación con un interés cuya satisfacción requiere, no la realidad, sino sólo
la apariencia del efecto jurídico que la Ley le atribuye; en otros términos: es simulado el acto (imperativo),
cuando se realiza sin interés en la producción del efecto jurídico propio de su forma. Que después el
interés del agente excluya la producción de cualquier efecto jurídico o bien requiera la producción de un
efecto jurídico distinto del que la Ley atribuye al acto, sirve para distinguir la simulación absoluta, de la
relativa. En este sentido, la simulación se concibe netamente como un modo de ser del acto según la
causa y no como un modo de ser según la voluntad”: CARNELUTTI, Francesco. “EL acto simulado”. En:
La simulación en los actos jurídicos. Compilación y Extractos de Fernando Quiceno Alvarez. 2ª. Edición.
Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá- Caracas – Panamá – Quito. Pág. 257
han sostenido que en la simulación no se da oposición entre voluntad y declaración,
sino que las partes adoptan un lenguaje convencional, atribuyéndole a la declaración
un significado atípico que para los estipulantes es el único real19. Inclusive, se ha
argumentado que hay simulación cuando las partes se proponen por medio del
contrato una finalidad divergente de la causa típica y que entonces el entendimiento
simulatorio funciona como un negocio auxiliar, dirigido a realizar la interpretación
auténtica de las disposiciones tomadas por los contratantes, que así establecen la
realidad de sus relaciones20
Al margen de las diversas y muchas veces contradictorias posiciones sobre la
simulación, en lo que sí existe consenso unánime en la doctrina - y en las diversas
legislaciones-, es en reconocer dos tipos de simulación: la simulación absoluta21, en la
que el acuerdo simulatorio establece que, en lugar de la relación que deriva del
contrato simulado, no se constituya entre las partes ninguna relación contractual;, y la
simulación relativa22, cuando el acuerdo simulatorio establece que, en lugar de la
relación que deriva del contrato simulado, se constituya entre las partes una relación
contractual distinta, a la que se denomina contrato “disimulado” u “oculto”.
Tanto para los alemanes como para los franceses, en ambos tipos de simulación
(absoluta y relativa) el negocio jurídico simulado es siempre nulo23, por cuanto no
contiene la verdadera voluntad de las partes contratantes24; mientras que en la
simulación relativa el acto disimulado, en la medida en que contenga todos sus
requisitos de sustancia y forma, será siempre válido por ser un negocio jurídico
verdadero y real que contiene la auténtica voluntad de las partes contratantes.
19
Para una crítica a esta posición doctrinaria, recomendamos ver: SCONAMIGLIO, Renato. Teoría
General del Contrato. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1996. Págs. 161 y ss.
20
En este sentido BETTI: “La discrepancia entre la causa típica del negocio elegido y la intención practica
perseguida en concreto puede configurar una verdadera incompatibilidad y entonces se presenta el
fenómeno de la simulación”
21
Artículo 190° CC.- “Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe
realmente la voluntad para celebrarlo”.
22
Artículo 191° CC.- “Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto
entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el
derecho de tercero”.
23
No obstante que ambas escuelas califican al negocio simulado de nulo, para la escuela alemana, la
base de la simulación no es, como afirma la escuela francesa, la consideración de dos convenciones
contrarias y sucesivas de las cuales la última modifica o destruye los efectos de la anterior, sino que
simplemente es un solo acto o convención formado por una declaración y una contradeclaración
simultáneas que dan como consecuencia un negocio jurídico que no produce efecto alguno, ya que
ambas convenciones se neutralizan recíprocamente. En esta doctrina no hay, como en la francesa, una
sustitución o prevalencia de lo real sobre lo aparente. Aquí existe un simple fenómeno de neutralización
de un negocio que tiene apariencia de tal pero que en verdad no es nada: ROMERO DE SILVA, Marcela y
DE LA LOMBANA BILBAO, Miren. La simulación en los actos jurídicos. Ob. Cit.Pág. 59-60.
24
Así por ejemplo: LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Traducción y notas de Miguel Izquierdo y
Macías - Picavea, de la Tercera edición original alemana de 1975. Editorial Revista de Derecho Privado.
Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid. 1978. Pág. 500; FLUME, Werner. El negocio jurídico.
Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle. 4ª. Edición. Fundación Cultural del
Notariado. Madrid. 1998. Pág. 484. En sede nacional esta posición ha sido sostenida por: TABOADA
CORDOVA, Lizardo. “Efectos de la retroactividad en materia de ineficacia de los actos jurídicos”. En:
Negocio jurídico, contrato y responsabilidad civil. Compilación y presentación de Rómulo Morales Hervías.
Editorial Grijley. Lima. 2006. Pág. 290.
Para los italianos25, en cambio, el contrato simulado es válido pero ineficaz en ambos
tipos de simulación26.
En nuestro país, siguiendo la posición germana, que concibe a la simulación como una
discrepancia consciente entre voluntad y declaración, se ha dicho que siempre el
negocio simulado es nulo: (…) resulta incongruente que el legislador peruano (en el
artículo 219º inciso 527) haya sancionado con nulidad únicamente al negocio jurídico
simulado en la simulación absoluta, por cuanto como ya se indicó, el negocio simulado
es nulo tanto en la simulación absoluta como en la relativa. Como consecuencia de
ello, debe entenderse que la causal de anulabilidad contemplada en el inciso 3 del
artículo 221° CC28, se aplica sólo para el acto disimulado en los supuestos de
simulación relativa, cuando aquél, reuniendo todos sus requisitos de sustancia y
forma29, perjudica el derecho de un tercero30.
En cambio, para otro sector de la doctrina nacional, nuestro legislador combinó las
soluciones alemana e italiana, y terminó por consagrar, de forma contradictoria, la
ineficacia del negocio simulado – solución italiana - en la simulación relativa, y la
nulidad del mismo – solución alemana - en la simulación absoluta: “(…) textualmente
el CC incorporó el modelo italiano en simulación relativa y el modelo alemán en
simulación absoluta”, por lo que en nuestro país “el contrato simulado será ineficaz en
25
Por ejemplo: RICCIUTO, Vincenzo. “La simulazione”. En: Trattato dei contratti. Diretto da Pietro
Rescigno. A cura di Enrico Gabrielli. UTET. Turín. 1999. Tomo Secondo. Pág. 1421; TALAMANCA, Mario.
Istituzioni di Diritto Romano. Dott. A. Giuffrè Editore. Milán. 1990. Pág. 230; FERRI, Luigi. Lecciones sobre
el contrato. Ob. Cit. Pág. 15; ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Ob. Cit. Pág. 658; MONTECCHIARI,
Tiziana. La simulazione. Ob. Cit. Pág. 879.
26
“(…) el contrato simulado es ineficaz (entre las partes) no porque falte la voluntad interna o psicológica
de los contratantes, sino porque está presente, y es simultánea, como fuerza que impide, una voluntad
negativa, la cual encuentra su manifestación en el acuerdo simulatorio o pacto de simular. Es decir, no
hay ausencia de voluntad, sino presencia de una voluntad contraria y no simplemente interna, sino
declarada (…)”: FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Ob. Cit. Pág. 15-16. En el mismo sentido
ROPPO: “La reconstrucción más realista capta la esencia del fenómeno en a creación intencional y
acordada de una apariencia de efectos contractuales en realidad no queridos; por lo tanto en una
“maniobra” de las partes sobre los efectos del contrato, no tan lejana de los otros mecanismos igualmente
ofrecidos a la autonomía privada para permitirles desviar los efectos contractuales de su curso ordinario,
en direcciones más funcionales a los intereses de las partes: condición, preliminar, fideicomiso. En esta
perspectiva, el fenómeno se coloca mejor en el terreno de los efectos, que en el del supuesto de hecho: la
categoría de la ineficacia es por lo tanto la más idónea para describir la naturaleza y alcance: ROPPO,
Vincenzo. El Contrato. Ob. Cit. Pág. 658-659. En sede nacional: MORALES HERVIAS, Rómulo. Contrato
simulado. Historia de una confusión entre su nulidad y su ineficacia. La vinculación con el contrato en
fraude a la ley”. Ob. Cit. Pág. 316-317, para quien: “Es claro que quienes sostienen la nulidad del contrato
simulado, como lo regulan los códigos francés y alemán, parten de que la simulación es un supuesto de
discrepancia consciente entre lo declarado y lo querido”, sin embargo, “esta posición de incompatibilidad
(discrepancia) en realidad no puede llegar a inferir que el contrato simulado es nulo sino ineficaz”, por ello
“los efectos (entre las partes) están ausentes, no por carecer de sostén en una correspondiente voluntad
interna, sino porque se ha declarado, aunque de manera oculta, la voluntad de que tales efectos no se
realicen. No hay ausencia de voluntad, sino presencia de una voluntad contraria, y no simplemente
interna, sino declarada”; en consecuencia, “queda claro que la existencia de una manifestación de
voluntad incompatible con la manifestación de voluntad simulada prueba que en realidad hay un contrato
válido pero ineficaz”.
27
Artículo 219º inciso 5.- “El acto jurídico es nulo cuando adolezca de simulación absoluta”.
28
Artículo 221º inciso 3.- “El acto es anulable por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica
el derecho de tercero”
29
Es obvio que si el acto disimulado carece de estos requisitos de sustancia o forma, será nulo (como
cualquier otro negocio jurídico) por falta de un requisito estructural.
30
Cfr. TABOADA CORDOVA, Lizardo. Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato. 1ª. Edición. Editora
Jurídica Grijley. Lima. 2002. Pág. 340; también en: TABOADA CORDOVA, Lizardo. “Efectos de la
retroactividad en materia de ineficacia de los actos jurídicos”. En: Negocio jurídico, contrato y
responsabilidad civil. Compilación y presentación de Rómulo Morales Hervías. Editorial Grijley. Lima.
2006. Págs. 281-300.
simulación relativa y no nulo. Por su parte, el contrato simulado es nulo en simulación
absoluta de conformidad con el numeral 5 del artículo 219 del CC”31.
Del mismo modo, resulta criticable que el legislador haya consagrado en el artículo
222º CC la anulabilidad del contrato oculto (o disimulado) cuando éste afecte los
derechos de terceros, por cuanto el remedio adecuado era la ineficacia. No obstante,
esto no es lo más deleznable: nuestro Código Civil consagró la anulabilidad del
contrato oculto cuando se afectan los derechos de terceros, pero olvidó ampliar la
legitimidad para obrar a favor de estos terceros, a efectos de que puedan solicitar la
anulación de tales contratos32. Es decir, se establece la anulabilidad del contrato oculto
cuando afecta derechos de terceros pero no se permite a estos terceros (afectados y
por ende únicos interesados) solicitar la anulación de tal contrato (una incoherencia
total).
Hechas estas breves anotaciones, corresponde entrar de lleno al análisis del artículo
194º CC.
IV.
ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA
Luego de leer la sentencia casatoria, en la que se hace referencia a los fundamentos
de la sentencia de primera instancia, hay algunos puntos que merecen ser analizados.
Para comenzar, la demandante alega que primero celebró un contrato simulado de
compraventa sobre el 50% de las acciones y derechos sobre el inmueble a favor de su
hermana y su cuñado, pero que finalmente las partes optaron por modificar dicho
negocio jurídico y lo que celebraron simuladamente fue un contrato de donación en
documento privado (considerando primero de la sentencia casatoria).
No obstante, en la demanda de nulidad de acto jurídico el petitorio fue que se declare
nulo UNICAMENTE el contrato de compraventa y el documento que lo contiene,
guardando absoluto silencio respecto del contrato de donación. ¿Por qué si es que la
compraventa simulada fue reemplazada por una donación simulada, no se demandó la
nulidad de este último contrato o, en todo caso, la nulidad por simulación de ambos
contratos? Intuimos que tal vez pudo ser porque la donación, al haber sido celebrada
tan sólo mediante una minuta, ya era nula perse, en cuanto el artículo 1625º CC
establece como formalidad solemne para la donación de inmuebles la escritura
pública33.
Por otro lado, llama la atención que los demandados - la hermana y el cuñado de la
demandante – hayan accionado en otro proceso judicial demandando el otorgamiento
de escritura pública respecto del contrato de donación, que fue celebrado tan solo en
31
MORALES HERVIAS, Rómulo. Contrato simulado. Historia de una confusión entre su nulidad y su
ineficacia. La vinculación con el contrato en fraude a la ley”. Ob. Cit. Pág. 334. Posición a la cual nos
adherimos.
32
Sobre el particular recomendamos ver: CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Breves apuntes sobre la
anulabilidad del contrato oculto y el perjuicio a terceros en la simulación relativa. En: Cuadernos
Jurisprudenciales. Suplemento mensual de la Revista Diálogo con la Jurisprudencia. N° 45. Año 4. Gaceta
Jurídica Editores. Lima. 2005.
33
Artículo 1625º CC.- “La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con
indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de
satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad”.
documento privado. ¿Qué acaso no sabían que no es posible demandar el
otorgamiento de escritura pública cuando la misma constituye una formalidad solemne
respecto del contrato que quiere ser elevado a escritura pública? (artículo 1412 CC34)?
En lo que respecta a la sentencia de primera instancia, y conforme ya se indicó, nos
sorprende sobre manera que se haya declarado nulo el contrato de compraventa pero
se haya mantenido la validez del documento que lo contenía. Sin embargo, sí nos
parecen acertadas las razones por las que se declaró nulo el contrato - más allá de la
incoherencia que constituye el mantener válido el documento:
(i) “En ambos documentos – el de compraventa y el de donación – la demandante se
identificó como propietaria del 100% de acciones y derechos sobre el inmueble”: esto
fue un acierto del Juzgador, en la medida que con ello se desbarató el argumento de
los demandados según el cual se trataba de dos contratos que tuvieron un objeto y
finalidad distintos: mediante la compraventa – decían los demandados - adquirieron el
50% del inmueble, y mediante la donación la otra mitad. Si en el contrato de donación
la demandante se identificó como propietaria de la totalidad del inmueble, es porque
ambas partes aceptaron que mediante el anterior contrato de compraventa no se
transfirió nada a favor de los demandados.
(ii) “”Los demandados no han demostrado el origen del dinero que sirvió para pagar el
precio del bien materia de la compraventa”: en efecto, esto es fundamental para
demostrar si hubo o no un contrato simulado. Si se paga una suma dinerario alta
respecto de algún bien, lo lógico es que el dinero haya sido obtenido de algún lugar, y
si los adquirentes no tienen forma de acreditar de donde proviene el dinero, es porque
muy probablemente no haya habido un desembolso efectivo de la suma dineraria.
Llevando el caso al extremo, es poco creíble que un adolescente que se dedica a
estudiar, que no trabaja, que depende de sus padres y que tampoco es titular de
ninguna cuenta de ahorros en algún banco, sea el adquirente de un inmueble
valorizado en el contrato en la suma de S$ 150,000.00.
(iii) “Si bien es cierto los demandados han obtenido en la vía judicial el otorgamiento
de la Escritura Pública del contrato de compra venta sub litis, también lo es que en ese
tipo de procesos no se discute sobre la validez del acto jurídico”: esto también
constituye un acierto. El que se haya obtenido en la vía judicial el otorgamiento de la
escritura pública respecto del contrato que pretender anulado por simulación, no
enerva en lo más mínimo la pretensión de nulidad por simulación absoluta. Un contrato
simulado sigue siendo un contrato simulado así conste en documento privado o
escritura pública.
Estos fueron los argumentos del Juzgador – respecto de los cuales, si bien nos parece
pudieron estar mejor sustentados, coincidimos – para declarar nulo el contrato de
compraventa.
34
Artículo 1412 CC.- “Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o
cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes
por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad
requerida”
V.
LA TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS EN LOS FUNDAMENTOS DE LA
SENTENCIA DE VISTA
En lo que respecta a la sentencia de vista, en la misma es posible apreciar una seria
de errores de índole conceptual y lógica, sobre todo con relación a la aplicación de la
teoría de los actos propios, conforme pasamos a detallar.
Para comenzar, es un error sostener que, en aplicación de la teoría de los actos
propios, no se puede accionar judicialmente solicitando la nulidad de un contrato en
cuya celebración se participó de manera consciente y voluntaria aquella parte que
ahora pretende la nulidad.
En efecto constituye un error por cuanto es la mismísima teoría de los actos propios la
que niega su aplicación cuando se está frente a un caso de nulidad:
“No cabe duda de que el primer gran tema en donde se cuestiona de una manera
radical la posibilidad de aplicar la teoría de los actos propios es aquél en el cual nos
encontramos en presencia de un acto jurídico nulo, en cuya validez creyeron, al
momento de su celebración, ambos contratantes.
En ese sentido, es posible que luego de celebrado el acto, una de las partes sostenga
o invoque tal nulidad, lo que podría ser interpretado como una conducta contradictoria
de esta parte”35.
En el caso específico de la simulación, “consideramos que la nulidad establecida en el
inciso 5 del artículo 219 del Código Civil debe prevalecer por sobre cualquier
consideración relativa a la teoría de los actos propios. Esto equivale a decir que por
más de que una de las partes hubiese sostenido, incluso en reiteradas ocasiones, la
validez de un contrato que ha celebrado con otra parte en simulación absoluta, esto no
significará que una vez que dicho contratante cambie de opinión y, por cualquier
consideración, estime conveniente demandar la nulidad de dicho acto jurídico, tenga
todo el derecho de hacerlo, debiendo desechar los tribunales de justicia, cualquier
eventual aplicación de la teoría de los actos propios por sobre la nulidad”36.
Para profundizar un poco en el tema de los actos propios, esta teoría parte del
brocardo jurídico venire contra factum proprium, según el cual “a nadie le es lícito
hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta
conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la
buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el
ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe37. De
este modo, la teoría de los actos propios constituye una regla derivada del principio
general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero
objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado
por el mismo sujeto38. De este modo, la doctrina de los actos propios guardaría
35
CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. La teoría de los actos propios. 1ª. Edición.
Editorial Palestra. Lima. 2006. Pág. 109.
36
Ibíd. Pág. 126.
37
ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans. Tratado de Derecho Civil. Derecho Civil. Parte General.
Tomo I. Volumen 2. Editorial Bosch. Barcelona. 1950. Pág. 495
38
PUIG BRUTAU, José. “La doctrina de los actos propios”. En: Estudio de Derecho Comparado. Editora
Ariel. Barcelona. 1951. Pág. 101-102.
correspondencia con el postulado de la buena fe en cuanto el ordenamiento jurídico
impone a los sujetos el deber de proceder, tanto en el desenvolvimiento de las
relaciones jurídicas como en la celebración y ejecución de los negocios jurídicos con
rectitud, honradez, de forma que sería inadmisible que alguien pretendiera
fundamentar su accionar aportando hechos y razones de derecho que contravengan
sus propios actos, es decir, que asuma una actitud que lo venga a colocar en
contradicción con su anterior conducta
De lo dicho se colige que para poder ser aplicada la teoría de los actos propios a un
caso particular, deben cumplirse con tres requisitos: (i) una conducta vinculante; (ii)
una pretensión contradictoria; (iii) identidad de sujetos.
“Esta primera conducta debe ser válida y eficaz, esto es, no debe estar atacada de
causales de invalidez o ineficacia”39. Es por ello que “si la primera conducta es
inválida, se puede volver lícitamente contra ella. Esto significa que si el negocio
jurídico celebrado en primer término, o lo que es lo mismo, la conducta vinculante
llevada a cabo fuere inválida o ineficaz en sí misma, o ilícita o contraria a las buenas
costumbres o de cumplimiento imposible, puede ser atacada o impugnada sin que ello
importe una violación de la teoría de los actos propios. Y esto es así porque existen
oportunidades en que es lícito volver contra el propio acto; lo que la teoría del factum
suum impide es pretender actuar contradictoriamente y siempre que el
comportamiento incoherente no sea permitido por la ley”40
En consecuencia, resulta un error sostener – como lo hizo la Sala Superior – que en
aplicación de la teoría de los actos propios, luego de celebrado un contrato simulado
de forma voluntaria – el cual es nulo por mandato expreso del inciso 5 del artículo 219
CC – las partes que lo celebraron no están legitimadas para demandar su nulidad.
Precisamente, es la propia teoría de los actos propios la que prescribe que ante un
acto inválido – como lo es un contrato simulado – es plenamente posible volver y
solicitar su nulidad41 42.
39
DIEZ PICAZO, Luis. La doctrina de los actos propios. Editorial Bosch. Barcelona. 1962. Pág. 202
BORDA, Alejandro. La teoría de los actos propios. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2000Pág. 69.
41
En nuestro medio se ha dicho que los únicos casos en los que nuestra normativa acoge la teoría de los
actos propios son las siguientes: “Los artículos 226º, 231º, 194º, 285º, 1275º, 1943º y 1372º del Código
Civil. En este sentido ver: ORTIZ CABALLERO, René. “La doctrina de los actos propios en el Derecho civil
peruano. En: Derecho. Facultad de Derecho de la PUCP. Diciembre. 1991. Págs. 265-286. Por el
contrario, otro sector de la doctrina local señala que la teoría de los actos propios constituye una
importación académica que resulta inaplicable por cuanto en nuestro ordenamiento ya existen soluciones
jurídicas a los problemas relevantes que formula tal doctrina. Además – se sostiene - su aplicación puede
resultar injusta porque conllevaría a denegar el ejercicio de derechos reconocidos por el ordenamiento
jurídico. En este sentido: MORALES HERVIA, Rómulo. “La doctrina de los actos propios entre el negocio
jurídico y el contrato. Historia de una importación impracticable e injusta”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Nº 89. Año 11. 2006. 111-137.
42
Una posición distinta puede verse en: PASQUAU LIAÑO, Miguel. Nulidad y anulabilidad del contrato.
Editorial Civitas. Madrid. 1997. Págs. 246-247.Según el citado autor, “(…) actualmente la virtualidad de la
doctrina de los actos propios se desplaza hacia los problemas de legitimación para el ejercicio de la
acción de nulidad. No se trata, por tanto, de que una conducta del demandante se haya de considerar
como convalidatoria del contrato afectado de vicio de nulidad, sino de que, aun no habiéndose
convalidado objetivamente el contrato, deba denegarse al actor la posibilidad de invocar la nulidad en
juicio por haber mantenido y sostenido una conducta – no confirmatoria, pero – contradictoria con dicha
invocación. Con arreglo a la moderna configuración de este principio, no parece que existan
inconvenientes para la posibilidad de limitar por esta causa la legitimación activa en los casos de nulidad,
incluyendo los de nulidad de pleno derecho”. A pesar de lo respetable de esta posición, consideramos que
40
Aceptar lo dicho por la Sala Superior, nos llevaría a sostener que si A y B, de forma
voluntaria, celebran un contrato de arrendamiento en virtud del cual A cede el uso de
un inmueble a favor de B para que este como centro de elaboración y venta de droga,
y las prestaciones se ejecutan con normalidad durante un año, A estaría impedido de
solicitar que el contrato sea declarado nulo por la causal de fin ilícito, en la medida que
“él participó voluntariamente en la celebración del contrato y ahora no puede ir contra
sus propios actos en cuanto ello atentaría contra la buena fe” (¡!). Este razonamiento
no sólo cae atenta contra el texto expreso del artículo 220 CC43 – cualquier persona
con interés puede pedir la nulidad de un negocio jurídico – sino también contra la
lógica del sistema de nulidades, el cual lo que busca precisamente es remediar los
contratos nulos, y no contribuir a su plena vigencia.
En efecto, suscribir lo afirmado por la Sala implicaría afectar el amplio margen de
legitimación para solicitar la nulidad que consagra el artículo 220º CC, según el cual
cualquier pare con interés puede demandar la nulidad de determinado negocio
jurídico. Por ello, de forma más que acertada toda la doctrina nacional se muestra de
acuerdo con la posibilidad de que la propia parte que celebró el contrato simulado,
pueda demandar luego – si así lo cree conveniente – la nulidad de ese contrato
simulado que antes celebró de forma consciente y voluntaria44.
Otra afirmación que se hace en la sentencia de vista y que merece ser criticada, es
aquella según la cual “para que la simulación estuviese plenamente acreditada, era
necesario que la transferencia del 50% de acciones y derechos no se quedara en una
simple minuta, sino que fuese llevada a Registros Públicos”.
Este argumento no admite el menor rigor lógico. O sea, si yo quiero crear ante los
terceros la apariencia de que mi hermano es el titular del inmueble que actualmente
me pertenece, ¿no basta con que yo se lo transfiera mediante documento privado,
sino que es necesario que en Registros Públicos figure aquél como propietario? ¿Qué
acaso no era que el solo consenso constituía título suficiente para la transferencia de
propiedad inmueble? ¿Sostener lo que dice la Sala Superior no implica en el fondo
darle al registro un carácter constitutivo, cuando es la propia ley la que se ocupa de
señalar que el solo consenso transfiere propiedad y que la naturaleza del registro es
meramente declarativa?
Además, en honor a la verdad, si nosotros quisiéramos transferir simuladamente la
propiedad de un bien a favor de un sujeto “X”, nunca se nos ocurriría inscribir tal
transferencia simulada en Registros Públicos, porque este sujeto “X” podría
aprovecharse de la legitimidad que le otorgaría el registro y podría transferirlo a favor
de un tercero que de buena fe actúa confiando en la información registral (artículos
la misma no resulta aplicable en nuestro sistema jurídico, por cuanto implicaría un límite no contemplado
legalmente a la posibilidad de accionar judicialmente para obtener la nulidad de un negocio jurídico.
43
Artículo 220º CC.- “La nulidad a que se refiere el artículo 219º puede ser alegada por quienes tengan
interés o por el Ministerio Público. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No
puede subsanarse por la confirmación”.
44
Sólo por citar algunos: VIDAL RAMIREZ, Fernando. El acto jurídico en el Código Civil Peruano. Cultural
Cuzco Editores. Lima. 1989. Pág. 410; ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Nulidad Absoluta”. En: Código Civil
Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. Pág. 689; LEON
BARANDIARAN, José León. Tratado de Derecho Civil. Tomo II. Acto Jurídico. WG Editor. Lima. 1991.
Pág. 198-202; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurídico. Editora Jurídica Grijley. Lima.
1994. Pág. 551; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial. 1era. Edición. Gaceta Jurídica. Lima. 2008. Pág. 558.
201245 y 201446 CC). Ante este escenario, nosotros no tendríamos mecanismo de
tutela frente el tercero adquirente a título oneroso y de buena fe. De este modo, por
haber tratado de simular una compraventa, nos habríamos quedado sin un bien que
nos pertenecía. Entonces, lo que exige la Sala Superior para demostrar una verdadera
simulación (que el bien que se transfiere simuladamente también figure registralmente
a nombre del adquirente simulado) resulta inviable y atenta contra el sentido común:
nadie se atrevería a permitir que el adquirente simulado inscriba el derecho a su favor
porque corre el riesgo de que quede desamparado frente a un tercer adquirente de
buena fe.
VI.
LA PRUEBA DE LA SIMULACION Y LA SENTENCIA CASATORIA
Respecto de lo señalado por la Corte Suprema, más allá de la decisión de reenviar
nuevamente el caso a la Sala Superior para que ésta valore los medios probatorios
presentados por las partes y determine si efectivamente huno o no una simulación,
corresponde hacer hincapié en el hecho de que prácticamente no dijo nada.
En efecto, si bien correctamente determinó que la Sala Superior no había analizado el
material probatorio de la forma más idónea, como máxima instancia judicial
consideramos que debió dar algunos detalles o pasos a seguir a efectos de determinar
si hubo o no simulación. Por el contrario, los vocales supremos se limitaron a señalarque “así como las partes al tiempo de celebrar sus contratos no pueden huir del
contexto legal imperativo, el intérprete no puede quedarse solo con lo querido por las
partes, sino que debe compatibilizar tal declaración con lo que el orden jurídico regula
para ellas”.
Es decir, se debe contrastar el acuerdo de las partes con el ordenamiento jurídico
dentro del cual el mismo adquiere juridicidad y vinculatoriedad, de tal modo que si tal
acuerdo contraviene el ordenamiento, aquél no podrá ser calificado positivamente y
por ende estará desprovisto de efectos jurídicos.
En lo que respecta a la forma en que ser probada una simulación dentro de
determinado proceso judicial – y ante el silencio de la Corte Suprema – corresponde
hacer algunas precisiones.
Nuestro Código Civil no contiene una norma como la prescrita en el artículo 1417 del
Código Civil Italiano: “La prueba por testigos de la simulación será admisible sin
limitaciones si la demanda fuese por acreedores o por terceros y cuando fuese
destinada a hacer valer la licitud del contrato disimulado, aunque fuese propuesta por
las partes”.
Teniendo en cuenta esta ausencia normativa en nuestro Código, no existe
impedimento alguno para que las propias partes puedan probar la simulación del
45
Artículo 2012º CC.- “Se presume sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones”
46
Artículo 2014º CC.- “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho,
aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los
registros públicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.
contrato mediante testigos y en general mediante el mecanismo probatorio que ellos
consideren pertinente e idóneo.
Ahora, sin duda alguna, la forma más simple pero a la vez más plena de acreditar que
el contrato cuya nulidad se solicita fue celebrado de forma simulado, es el acuerdo
simulatorio. Así, cuando se trate de una simulación absoluta, en el acuerdo simulatorio
constará la voluntad de las partes de no querer celebrar absolutamente nada, por lo
que la situación jurídica de ambas será exactamente igual a como si no hubiese
existido contrato alguno. En el caso de la simulación relativa, en el acuerdo simulatorio
se establecerá que en lugar de la relación que deriva del contrato simulado, se
constituye entre las partes una relación contractual distinta, a la que se denomina
contrato “disimulado” u “oculto”.
Este acuerdo simulatorio es la prueba irrefutable de que existió una simulación, y en el
mismo se encuentra contenido la verdadera e inequívoca voluntad de las partes47. No
debemos olvidar que en todo negocio jurídico simulado siempre existe un acuerdo
simulatorio, el cual puede constar en un documento de forma escrita – lo cual es lo
recomendable, precisamente a efectos de acreditar la simulación – o puede haber sido
adoptado únicamente de manera oral. Entonces, el hecho de que no pueda ser
acreditado el acuerdo simulatorio de forma directa durante el proceso mediante algún
documento, no implica que no haya existido simulación, pudiendo ser acreditada tal
simulación a través de cualquier otro medio probatorio.
Por ejemplo, se deberían tener en cuenta los siguientes hechos: “(i) el efectivo
desplazamiento patrimonial; (ii) el pago de los impuestos (alcabala, patrimonial),
recibos de agua, luz y teléfono, con lo cual se acredita que el comprador vive
efectivamente en el inmueble; (iii) evaluación del precio por un perito judicial, a efectos
de constatarlo con el precio acordado contractualmente48, entre otras cosas que en el
caso concreto puedan servir para obtener certeza.
Por otro lado, hay un dato que merece ser tomado en cuenta: “Probar la simulación es
carga de la parte interesada, y el principio dispositivo prohíbe al juez buscarla de
oficio. Pero una vez que la prueba se haya adquirido (porque, por ejemplo, se ha
presentado un documento del que resulta la contradeclaración), ¿puede el juez
apreciar de oficio la simulación, en ausencia de un específico pedido de la parte? La
respuesta es sí, siempre que la determinación de la simulación produzca
consecuencias comprendidas en la demanda o en la excepción de la parte (aunque
estas deriven las consecuencias de un distinto fundamento). De este modo, si el
demandado pide desestimar la demanda de cumplimiento excepcionando que el
contrato es lícito o que el derecho a la prestación ha prescrito, el juez puede
desestimarla basándose en que el contrato es simulado. En cambio, no puede hacerlo
si el demandado se había limitado a cuestionar la entidad de la pretensión”49.
47
“Para probar la simulación, es necesario probar una contradeclaración que desmienta el contrato
simulado”: ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traducción de Nelvar Carreteros Torres. A cura de Eugenia
Ariano. 1ª. Edición. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. Pág. 656.
48
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial.
1ª. Edición. Gaceta Jurídica. Lima. 2008. Págs. 343-344
49
ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Op. Cit. Págs. 657-658.
Finalmente, consideramos que hubiese sido preferible que los magistrados, además
de hacer alguna referencia sobre la prueba de la simulación, conforme ya se indicó,
aprovechen la oportunidad para precisar la forma en que corresponde aplicarse la
teoría de los actos propios - si es que bajo su criterio resulta aplicable en nuestro
sistema jurídico - así como los límites que la misma presenta cuando se trata de un
caso de nulidad.
VII.
CONCLUSIONES
La teoría de los actos propios debe ser valorada y analizada en su real contexto. Sin
duda alguna constituye una interesante elaboración doctrinaria sustentada en el
principio de la buena fe, sin embargo su importación y aplicación dentro de nuestro
sistema jurídico debe ser adecuadamente meditado. Y en todo caso, si es que va a ser
aplicada por lo menos debe conocerse su forma de aplicación así como los
parámetros y límites dentro de los que ella debe darse. Lo contrario podría dar lugar a
una mala aplicación de dicha teoría, ya sea porque la misma no fue debidamente
estudiada y analizada o porque mediante su aplicación se atenta contra el texto
expreso de una norma de nuestro Código Civil – como efectivamente sucedió en el
presente caso - afectando de igual forma el derecho expresamente reconocido a favor
de una de las partes para solicitar la nulidad por simulación. Lamentablemente la Corte
Suprema no se atrevió a ir un poco más allá de la mera formalidad y emitió una
sentencia que dejas las cosas tal como están: en la duda absoluta.
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