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in tanta luce seculi :una reflexión sobre el pensamiento penal y el
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado UNIVERSIDAD DE GRANADA
FACULTAD DE DERECHO
IN TANTA LUCE SECULI : UNA REFLEXIÓN SOBRE EL
PENSAMIENTO PENAL Y EL DERECHO DEL OCCIDENTE
ILUSTRADO
MARÍA ISABEL FAJARDO GÓMEZ
PROGRAMA DE DOCTORADO : Problemas de dogmática penal y criminología en la
configuración de los tipos de la parte especial (504 86 2)
1
Editor: Editorial de la Universidad de Granada
Autor: María Isabel Fajardo Gómez
D.L.: GR 2085-2014
ISBN: 978-84-9083-118-2
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado .................................................................
Proyecto de tesis doctoral.
María Isabel Fajardo Gómez
Cada filosofía esconde una filosofía.
Toda opinión es también un
escondite.
Toda palabra, una máscara.
(Friedrich Nietzsche. Mas allá del bien
y del mal. Aforismo 289)
IN TANTA LUCE SECULI: UNA REFLEXIÓN SOBRE EL
PENSAMIENTO PENAL Y EL DERECHO DEL OCCIDENTE
ILUSTRADO
Resumen y objetivos :
La tesis tiene como objeto de estudio el de la significación del
pensamiento penal en el denominado periodo ilustrado, cuando
también se inició la codificación penal en la mayoría de los paises
occidentales.
Se ha intentado realizar un planteamiento analítico, ordenado,
cronológico y multidisciplinar del tema objeto del estudio, que servirá
de presupuesto para ir analizando las corrientes de pensamiento que
vertebraron la construcción de los posteriores sistemas penales
occidentales
2
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Índice
1. Algunas consideraciones iniciales.
2. Planteamiento metodológico.
2.1. El porqué de un abordaje multidisciplinar.
2.2. El porqué de un enfoque "plurinacional".
2.3. Precisión sobre la acotación geográfica
2.4. Sobre la metodología.
2.4. 1. Sobre las fuentes y la bibliografía.
Capítulo I.- El antiguo Régimen: El nacimiento del auténtico Estado
Moderno.
1.1. Presupuestos políticos, jurídicos y sociales de Europa Occidental en el
siglo XVIII.
1.2. Racionalización del Derecho e Iluminismo1.3. Iluminismo y Derecho penalCapítulo II. -La Europa de las luces y el Derecho penal.
2.1. El iluminismo penal italiano: Milán y Nápoles .
2.1.1. Milán : Un iluminismo de Caffè .
2.1.2. Y Nápoles.
2.2. Aufklärung : Iluminismo e idealismo germánicos.
2.2.1. Kant y la retribución moral.
2.2.2. Hegel y el fundamento ético de la pena.
2.3. Ilustración francesa : El camino de la Revolución y el Derecho penal.
2.3.1. Planteamientos jurídicos y políticos.
2.3.2. De Descartes a la Enciclopedia : Montesquieu, Voltaire, Rousseau,
Diderot.
2.3.3 La máquina de guerra de la Razón : L'Encyclopédie
2.3.4 Los penalistas de la Revolución.
Capítulo III.- La otra cara de la moneda: El pensamiento ilustrado y sus
revoluciones.
3.1. Apelando al Juez Supremo del Universo : la primera revolución del otro
lado del Atlántico.
3.2. In tanta luce seculi.
3.3. El terror y el Derecho penal.
Capítulo IV. - Inglaterra: las peculiaridades del ámbito anglosajón.
4.1. Los teóricos ingleses del absolutismo.
4.1.2 Hobbes, Leviatán, y la concepción utilitaria de la pena.
4.1.3 Locke y la doctrina de la ley natural
3
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado 4.2. El Iluminismo penal en Inglaterra y Escocia. Los movimientos reformistas
4.3. Luces del Norte : La Ilustración escocesa y sus nombres.
4.4. Utilitarismo : Jeremy Bentham o la perfección de la aritmética penal.
4.5. John Howard y Elizabeth Fry : los movimientos reformistas de prisiones.
Capítulo V.- La Ilustración española y sus antecedentes: Pensamiento,
Derecho, legislación, sociedad.
5. 1. Las construcciones teológicas de la Ciencia penal española.
5.1.1.Et lacerata unitas : Trento.
5.2. Los primeros nombres de la Ciencia del Derecho penal española.
5.3. Preilustración, Ilustración, antiIlustración.
5.3.1. Inquisición/Ilustración.
5.3.2. Algo más sobre la leyenda negra.
5.3.3. Economía, Ciencia, Universidad.
5.3.4. El Derecho Natural en la España ilustrada. Las "reformas"
universitarias.
5.4. Illuminismo, Ilustración.
5.4.1. Filangieri, Romagnosi, Carrara, Rossi y... Genovesi.
5.5. As luzes portuguesas : Coimbra y Salamanca.
5.6. Las codificaciones penales de dos mundos.
5.7. Independencia, revoluciones y constitucionalismo.
5.7.1. El consejo de Bentham.
5.7.2. Su influencia.
Capítulo VI.- La última fase de la Ilustración española : krausismo,
positivismo, krausopositivismo, correccionalismo.
6.1. El primer krausismo.
6.2. El panenteísmo, o la fundamentación religiosa del pensamiento krausista.
6.3. El abolicionismo krausista.
6.4. El krausismo y la cuestión universitaria.
6.5. El papel de la Sociología.
6.6. La figura peculiar de Concepción Arenal : planteamientos teóricos y
proyección de sus escritos penales.
6.6.1. Una hoja de servicios incompleta.
6.6.2. Una misión evangélica.
6.6.3. Razones y formas de la pena de reclusión: Las reformaciones de la
desviación y sus antecedentes.
6.6.4. Una criminalista caritativa y santa.
6.6.5. La cuestión académica : epílogo.
Conclusiones
4
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Bibliografía consultada y citada.
Biblioweb.
5
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado 1. Algunas consideraciones iniciales.
Al plantearme la elección del tema de la tesis, en un primer momento y de
acuerdo con mi director, parecía atractiva la idea de profundizar en la figura y la
doctrina de una de las escasas mujeres que aparecen con entidad propia en el
campo del Derecho penal anteriores al siglo XX : Concepción Arenal,
reivindicada con otros muchos nombres femeninos -y confundida de alguna
manera con ellos- en la eclosión de trabajos multidisciplinares de y sobre género,
que tuvo lugar desde finales de los años ochenta del siglo pasado, entre los que
sobresale una tesis documentadísima de la doctora Lacalzada de Mateo,1origen de
diversos trabajos posteriores de la autora sobre el tema.
Sin embargo, al analizar la obra de C. Arenal, y tratar de situarla dentro de la
escuela correccionalista, investigando los antecedentes de dicho movimiento –
reformismo2-, y remontándome hacia atrás, encontré más lógico comenzar por el
estudio de un periodo de tiempo -el “de las Luces”, que abarca desde más o
menos 1685,3 hasta las primeras décadas del XIX, cuando nace el Estado liberal,
cristalizándose así el proyecto liberal-burgués de un nuevo orden económico y
político. Sobre todo, porque el período entre 1770 y 1815 fue testigo de grandes
trastornos sociales, políticos y económicos en Occidente. Y de tal magnitud, que
muchos historiadores ven en ellas no sólo el inicio de la modernidad occidental,
sino también los dolores de parto de una sociedad completamente nueva que
tiene poco en común con cualquier clase de tradición o de costumbre. La
creación de un Estado constitucional en Norteamérica, la aplicación de ideas
revolucionarias en Francia, la revolución agraria y el rápido crecimiento de la
industrialización y la tecnología en Gran Bretaña, del capitalismo y del comercio
mundial, la utilización de la guerra total, la creación de un estado racional y
burocrático por Napoleón, y el ascenso del nacionalismo étnico, contribuyeron a
crear las condiciones para un nuevo tipo de sociedad. La nación-Estado,
industrializada, tecnológica y capitalista, gobernada por unos organismos
representativos según una constitución -que es lo que significa para nosotros la
sociedad occidental-, nació durante esas décadas.4 Hacía falta levantar un gran
edificio jurídico. La compulsiva producción legislativa en el orden penal y
penitenciario que se fue produciendo después, a lo largo del siglo XIX (en España
1
Lacalzada de Mateo, María José. Mentalidad y proyección social de Concepción Arenal. Tesis
doctoral dirigida por José Antonio Ferrer Benimeli. Zaragoza : Universidad, 1990. Editada
varias veces como monografía : Concepción Arenal : mentalidad y proyección social. 3ª ed. Zaragoza
: Prensas universitarias de Zaragoza, 2012.
2
Besserungstheorie (teoría del mejoramiento o "correccionalismo") de Röder
3
Al primer periodo, de 1685 a 1720, se le denomina Frühaufklärung : Iluminismo
“temprano”. Al segundo, Hochaufklärung, y desde este hasta su fase final,
Spätaufklärung.
4
Osborne, Roger, Civilización : una historia crítica del mundo occidental. Barcelona : Crítica, 2007,
pág. 339.
6
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado sobre todo con el liberalismo isabelino) es un reflejo del interés burgués de crear
un nuevo Estado, frente al modelo absolutista, y frente a los intereses populares y
las que prontamente, (incluso por los nuevos saberes y técnicas criminológicas)
fueron llamadas "clases peligrosas".5
Así pues, esta época es clave, a mi entender, no ya para investigar sobre los
correccionalistas en general o Concepción Arenal en particular, hija tardía del
pensamiento ilustrado, sino para el Derecho penal6 (y, si se quiere, para el
conjunto del Derecho), y absolutamente apasionante, que, por regla general, es
obviado por muchos autores de la disciplina, o despachado en unos renglones o
unas cuantas páginas. Aunque, si no concretamente para el Derecho penal, sí de
manera paradójica y, como un “castigo” a semejante pretensión, la información
sobre esa época es “tanta y tan variada, tan intimidante”,7 que es muy difícil
“iluminar, de alguna forma inesperada y poco habitual”8 lo que ha significado en la
historia de las ideas y del pensamiento, en la misma Historia.9 “Para bien o para
mal, en la actualidad somos, en gran medida, la consecuencia de lo que ellos
fueron entonces.”10
En muchos aspectos, la cronología no sólo ayuda a estudiar una época, sino
que así como la historiografía“trabaja con hechos reales y el orden de
representación de su discurso va siguiendo la secuencia cronológica en la que
efectivamente ocurren…la cronología de un período determinado nos puede
proporcionar perspectivas tanto pasadas como futuras, del mismo modo que la
narrativa histórica.”11
Cfr. Oliver Olmo, P. "Origen y evolución histórica de la pena de prisión" Apuntes a partir
de La cárcel y el control del delito en Navarra entre el Antiguo Régimen y el Estado liberal. San
Sebastián : Universidad del País Vasco, 2000. (Tesis doctoral), pág. 14.
6
"Es común empezar la historia de nuestra disciplina partiendo de Beccaria, lo cual no deja
de ser relativamente arbitrario; pero esa fue una decisión de historiadores del derecho penal
tan reputados como Enrico Pessina, que además entendieron que era preciso diferenciar
entre desarrollo de la legislación y desarrollo de la ciencia, pero en todo caso con una
frontera situada en tomo a la obra de Beccaria y la Revolución Francesa" Quintero Olivares,
Gonzalo "La influencia de la penalística italiana en la ciencia penal española" en Revista de
Derecho Penal, Nº. 30, 2010, pág. 15.
5
7
Strachey, Lytton. Eminent Victorians.[Recurso electrónico]. New York : Modern
Library,1999
8
Pérez Ledesma, Manuel, Burdiel, Isabel (eds.). Liberales eminentes. Madrid : Marcial Pons,
2008, págs. 10 y ss.
9
“La historia no es una ciencia exacta : divaga, hay que dejársela a los soñadores que la
recomponen por instinto... “ Patrick Rambaud en Taibo, P. Pancho Villa : biografía narrativa.
México : Planeta, 2006, y esta claro que algo que no he hecho es “masticar, ordenar y
manipular la información para cuadrarla a una hipótesis”
10
Vidal, Gore “Nota” en Juliano el apóstata.. Barcelona : Edhasa, 2008, pág. 7.
11
Rosenberg, Daniel (coaut.) Cartographies of Time.New York, NY, USA: Princeton
Architectural Press, 2010. p 11.
7
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado La datación en siglos es "un artificio historiográfico que sirve para situarnos y
orientarnos en el tiempo histórico" y por lo tanto, la "división entre siglos,
como todo lo que tiene de liminal, de perceptible por los sentidos, lleva
consigo la tentación de las síntesis, de las recapitulaciones entre lo que se deja
atrás y lo que aparece en lontananza de la nueva centuria... Y si muchas de esas
transiciones, de ese cruzar umbrales en la cronología histórica de los siglos,
han tenido mucho de artificialidad en cuanto a establecer diferencias y límites
rígidos no siempre ciertos (pues en el complejo entramado histórico las
continuidades y los cambios no suelen tener fecha fija, sino que más bien
responden a procesos de media o larga duración, cuyo final sólo vemos en
perspectiva, cuando nos encontramos efectivamente con que el perfil del
conjunto ha cambiado significativamente respecto al anterior)"12, los tránsitos
entre estos siglos -XVII al XVIII, y de este al XIX, con un arco o dilatación
cronológica de por lo menos tres decenios-, suponen además que lo que se
estaba "produciendo en Europa... era el fin de una época, la que a posteriori se
denominaría Antiguo Régimen y el inicio de otra, la llamada contemporaneidad,
con implicaciones de amplio calado" en todos los órdenes. "...Significó, además, el
fin del Antiguo Régimen... y el paso al régimen liberal y a la configuración de una
sociedad de clases."
Este fenómeno, común en Europa y producto de un largo proceso "supuso,
finalmente, el tránsito de una sociedad de órdenes, jerárquica y desigual jurídicamente
para sus miembros, en la que primaba el criterio de nacimiento y, en consecuencia un
"estatus adscriptivo" o primacía del grupo familiar y social, a una sociedad más
abierta basada en la posibilidad de un "estatus adquirido" a través del mérito
personal y la capacidad profesional, en donde se valora el ascenso social, la
creación de riqueza, el éxito en cualquier caso, en medio de una sociedad con
mucha mayor movilidad y fluidez entre sus miembros, y en la que se prima al
individuo por encima del grupo de adscripción familiar o social... El propio siglo
XVIII, como periodo historiable, finaliza mejor armado conceptualmente,
primero al introducir el concepto de siglo como algo histórico y no sólo
cronológico y luego con la conceptualización del término época, que apareció a
mediados de la centuria..."13Así, intentando evitar lo que Tuñón de Lara
denomina "falsa cronología", que a veces, "esquematiza lo que nunca fue
esquemático e impide ver el entrecruzamiento" de las distintas corrientes de
pensamiento y de las influencias que proyectaron más allá de su tiempo, y que no
siempre dependen de un arco temporal exacto, aunque también procurando
12
Iglesias, Carmen "El fin del siglo XVIII : la entrada en la contemporaneidad" en Carr,
Raymond (dir.)Visiones de fin de siglo. Madrid : Taurus, 1999, págs. 95-96. Los subrayados son
de la autora.
13
Ibíd., págs. 96-97.
8
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado evitar romper nunca la "vinculación indispensable con el tiempo histórico
concreto", y respetando en la medida de lo posible, la sucesión cronológica, ha
habido veces que ha sido imposible -e impracticable- plantear un esquema lineal.14
También el termino “Ilustración” es una denominación convencional, “artificial”,
-tanto como su acotamiento temporal en sólo un siglo, y el espacial en unos
cuantos países15- que define un conjunto de ideas y corrientes de pensamiento
que si bien tienen un núcleo central y común, que los cohesiona, son muy
diferentes entre sí : unidad no significa unanimidad. Ni siquiera los términos son
sinónimos : al traducir como equivalentes "las palabras Enlightenment, Lumiéres y
Aufklärung -como consigna Yvon Belaval- se puede olvidar que, contrariamente a
Lumiéres, Enlightenment no equivale a lucha contra la intolerancia y que la
Aufklärung no tiene vocación antirreligiosa."16 Esta “coalición” estuvo “marcada y
a veces en peligro por la disparidad de las convicciones filosóficas y políticas de
sus miembros. Aunque es cierto que es entonces cuando como consecuencia de
sus trabajos, se concreta y culmina un larguísimo “proceso de cambios sociales y
de mentalidades”17dando como resultado la aparición de un nuevo –y modernomodelo de sociedad. En los ámbitos científico, filosófico y político, la
característica en común de este movimiento es la “enorme confianza depositada
en la mente humana que, entre otras cosas, será artífice de la idea de Progreso,
una idea sin precedentes... y que permite soñar con que la sociedad, organizada de
acuerdo a la Razón... mejorará indefinidamente. Emancipar al espíritu humano de
la superstición y de la ignorancia, parece ser ese rasgo en común de los
pensadores ilustrados...”18Pero, a partir de ahí, los separan diferencias sustanciales.
Unos cuantos –muy pocos- filósofos mantenían tenazmente los vestigios de su
formación cristiana, mientras otros tomaban el camino del ateísmo y el
materialismo; una parte permaneció fiel a la autoridad dinástica, mientras los más
radicales desarrollaban ideas y teorías democráticas.”
14
Tuñón de Lara, Manuel. Medio siglo de cultura española : (1885-1936). 3ª ed. corr. y aum., 2ª
reimp. Madrid : Tecnos, 1984, págs. 10-11.
15
Especialistas sobre la materia reclaman la elaboración "de una geografía institucional de la
Ilustración más precisa que la proporcionada por los estudios que existen hasta ahora, una
geografía de la Ilustración que ponga de manifiesto la importancia que para la producción y
difusión del conocimiento tuvieron determinadas zonas locales.” Withers, Charles “Toward
a Historical Geography of Enlightenment in Scotland” en Wood, Paul (ed.) The Scottish
Enlightenment: Essays in Re-interpretation. Rochester, NY: University of Rochester Press, 2000,
págs.63-97.
16
Glercman, B. (coaut.) "Nota introductoria" en Marx, Karl. Crítica de la filosofía del Derecho de
Hegel. Buenos Aires, Del Signo, 2004, pág. 29.
17
Anitua, Gabriel Ignacio “Contradicciones y dificultades de las teorías del castigo en el
pensamiento de la Ilustración” en Rivera Beiras, Iñaki (coord.) Mitologías y discursos sobre el
castigo : historias del presente y posibles escenarios. Barcelona : Anthropos, 2004, pág. 13.
18
Ibíd.
9
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Fundamentalmente, "el Iluminismo se siente a sí mismo como una
emancipación. Y en buena medida se trata de una emancipación de toda
revelación divina, acompañada de una celosa custodia de la autonomía humana. Esta batalla tuvo sus comienzos remotos en el mismo Medioevo y, más
próximamente, en el Renacimiento italiano. Su protagonista es un movimiento
polifacético, imposible de reducir a una unidad totalmente armónica, pero no
menos dotado de una unidad fundamental de propósitos. El mismo nombre
que adoptó más tarde declara su explícita intención de disipar las tinieblas de
los siglos precedentes y de comenzar una nueva era."19
Desde el siglo XVII, en parte de Europa (Inglaterra, Francia o España), “está en
curso el intento de construir un poder soberano fuerte y centralizado, capaz de
superar el particularismo medieval... fuertemente combatido, en el caso inglés, por
una de sus instituciones, el Parlamento, que aparece como custodio, al mismo
tiempo, de sus propias prerrogativas y de los derechos de los súbditos... Inglaterra,
sin embargo, constituye una anomalía respecto al continente europeo, donde la
concentración absolutista del poder no había sido contestada eficazmente por
ninguna institución “representativa”, la religión gozaba todavía de un inmediato
valor de legitimación, la libertad y la tolerancia cedían frente a la “razón de
Estado” y los antiguos vínculos jurídicos y económicos continuaban impidiendo
la movilidad social y la circulación de bienes”20 Pero pronto, el binomio libertadpropiedad junto al de derechos-nación, (los naturales, para fundamentar los
derechos convertidos en civiles, que subrayan así su realización jurídico-positiva) se
impone y dará lugar a “el nacimiento de una auténtica categoría de derechos...
cuyo papel será determinante para la organización posterior de la sociedad... la
efectiva construcción de órdenes político-sociales fundados sobre el nexo
libertad-propiedad, no es un acto inmediato y sincrónico, sino una operación
larga y compleja, destinada a desarrollarse con tiempos y modalidades diferentes
en distintas zonas...”21
En Inglaterra, “el proceso de construcción de una sociedad ordenada en torno a
la libertad y a la propiedad, data de la “revolución gloriosa” de 1688-1689 y se
desarrolla con continuidad y de manera gradual (lo que no excluye, como es
obvio, momentos de crisis y transformaciones relevantes). En Francia, el orden
de la libertad y de la propiedad presupondrá el trauma de la Revolución... Las
situaciones alemana e italiana, aunque distintas entre sí, están unidas por una
característica que las diferencia profundamente de las del resto de la Europa
19
Leocata, F. "La eclosión iluminista : Orígenes del Iluminismo" en Del iluminismo a nuestros
dias. Buenos Aires, Don Bosco, 1979, p. 1.
20
Costa, Pietro, “Derechos” en Fioravanti, Maurizio (ed.) El Estado moderno en Europa :
instituciones y Derecho. Madrid : Trotta, 2004, págs. 48-51.
21
Ibíd., pág. 53.
10
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Occidental : en ellas falta la unidad nacional que se había realizado en las grandes
monarquías de España, Francia e Inglaterra.”22
Describía Leibniz a Tschirnhaus, en una carta fechada en marzo de 1694, “el
método que condujo a la formulación de las ecuaciones que explicaban la
construcción de una curva trazada mecánicamente desde el eje perpendicular a
una recta... el método que busca los elementos simples en los problemas
complejos, demuestra la necesidad analítica de postular que siempre hay una
máxima simplicidad que subyace a lo compuesto...” y observando –en una
mezcla de alemán y latín- que tan sólo le queda la esperanza de que sirva a las
matemáticas más comunes, sorprendiéndose de que entre tantos “intelectos de
su siglo” (in tanta luce seculi) ninguno se hubiese interesado por la solución que
él aportaba a unos problemas que entendía cruciales, ni su propuesta había
generado tampoco mayor inquietud23 "...wüste ich dergleichen so magnae spei und in
vulgari Mathesi bereits weit kommen, so wüste ich vor einen solchen wohl eine avantageuse
und honorable stelle. Aber ich weiss wenig excitata ingenia, so in tanta luce seculi zu
verwundern."24 Aunque aquí se refería a los cartesianos, quienes habían excluido
esos problemas de su geometría analítica, esta misma queja, que se repite en
distintos momentos de su vida, y se refleja en su obra,25es expresiva de una de
las señas de identidad de la Ilustración : la relación siempre diversa y variable
entre intelectos (lucis), en la investigación de un asunto más o menos complejo,
pero cuya ambición personal, combinada con la búsqueda de efectos
inmediatos, terminan obscureciendo la finalidad de la investigación que debería
ser el conocimiento. Una displicencia acerca de las teorías o los discursos de
los otros, además, que choca de manera frontal con “el ideal leibnitziano de
colaboración intelectual, aquel comercio de las luces”26 en el que fundamentó su
investigación jurídica y científica. Un "perfeccionismo", en palabras de
Rawls,27que excluye las discusiones dogmáticas y el sectarismo. “Los
conocimientos basados en las innumerables variaciones mundanas, filosóficas,
matemáticas y científicas de unos cuantos elementos simples. A esto es lo que
22
Ibíd., pág. 56.
Cfr. Higuera, J.R. "In tanta luce seculi : Leibnitz entre la inquietud secular de las luces"
disponible en Internet : http://www.ramonllull.net/congresso. [Última consulta : marzo
2011]
24
"Leibnitz an Tschirnhaus" Hannover, 21 Martis, 1694 (21/03/1694) en Leibnitz,
Gottfried Wilhelm Leibnitzens Mathematische Schriften. Erste Abteihlung. Halle : H.W.
Schmidt, 1859. Band IV, pág. 525.
25
Leibniz, Gottfried Wilhelm Opuscules Et Fragments Inédits de Leibniz: Extraits Des Manuscrits
de la Bibliothèque Royale de Hanovre. Ann Arbor, Michigan: University of Michigan Library,
2005, A III 6, págs. 39-44 (Hildesheim : Georg Olms, 1988.)
26
Cfr. Higuera, J.R. "In tanta luce seculi…” cit.
27
Rawls, John Lecciones sobre la historia de la filosofía moral, Paidos, Barcelona, 2009, págs. 126129 y 228, 272, etc.. Señalado también por Schneewind, J.B. The invention of Autonomy,
Cambridge, 1998, págs. 236-254.
23
11
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado llama Leibniz el intercambio de los intelectos, el comercio de las luces, que no sólo
están representadas por las mentes de filósofos o científicos, sino también por
sociedades supuestamente diversas.”28Las amargas disensiones que en ese
tiempo -más peligrosas y profundas que nunca- dividían Europa, preocuparon
a Leibnitz toda su vida, y sus reflexiones sobre ética y política le hicieron
pensar que era imprescindible la construcción de un discurso
(“contrarrevolucionario”en el sentido que le da Catherine Wilson)29moralista y
religioso que fuese capaz de satisfacer a todos, terminando con esas divisiones.
Posteriormente y en un momento especialmente lúcido, Robespierre afirmaba
que «en general, los hombres de letras se han desprestigiado durante esta
Revolución; y para deshonor del espíritu, la razón del pueblo ha corrido sola
todos los riesgos», 30coincidiendo curiosamente, con uno de los párrafos mas
elocuentes y virulentos que el político Edmund Burke en sus Reflexiones sobre la
Revolución francesa dedica a los philosophes franceses, a los “llamados hombres de
letras políticos (esos petulantes, altivos y miopes pisaverdes de la filosofía), vinculados a
la clase adinerada e incluso apoyados por l’Ancien Régime y hasta por
monarquías extranjeras (como es el caso de la relación entre Voltaire y
Federico II de Prusia). En ese contexto de semioficialidad, dice Burke, los
intelectuales franceses se acomodaron al amparo de empresas culturales de
carácter oficial (las Académies) o privado (l’Enciclopédie), para acabar formando
una corporación propia.”31 En Francia, el "epicureísmo y estoicismo, además,
alimentaron no pocos aspectos de la filosofía natural y de la teología del
Iluminismo, así como el escepticismo... refrescado con Montaigne, le dio ese
aire de elegante prescindencia frente a los problemas más acuciantes del
hombre. Ya en pleno siglo XVII se había formado en Francia un clima apto
para la difusión de estas ideas, en especial en los ambientes "eruditos",
preocupados por exhumar recuerdos de la antigüedad clásica y oriental, y en
los salones aristocráticos en los que se estableció la moda de discutir en forma
28
Higuera, J.R., ibíd.
Wilson, Catherine Leibniz's Metaphysics : A Historical and Comparative Stud.y . Princeton :
Princeton University Press, 1989, pág. 145.
30
Robespierre, Maximilien La Revolución jacobina. Barcelona : Ed. 62, 1992, pág. 178.
31
Pradas, J. El debate Burke-Kant sobre la libertad de pensar. Disponible en Internet :
www.ub.edu/demoment/BurkeKant.doc [última consulta : julio 2010], pág. 6. También
Burke, Edmund Reflections on the revolution in France and on the proceedings in certain societies in
London relative to that event in a letter intended to have been sent to a gentleman in Paris. 2nd. ed.
London : J. Dodsley, 1790, págs. 28, 72, etc. Digitalizado y disponible en Internet en :
http://www.ourcivilisation.com/burke/ [última consulta : julio 2010]. Por no mencionar –y
Burke no lo hace- la relación de Diderot con Catalina II de Rusia. El panfleto de Burke, fué
casi inmediatamente contestado, con argumentos igual de apasionados, pero mucho más
sólidos y racionales por Mary Wollstonecraft, en su A Vindication of the Rights of Men, in a
Letter to the Right Honourable Edmund Burke, occaisioned by his Reflections on the Revolution in France.
2nd. Ed. London : J. Johnson, 1790.
29
12
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado a menudo superficial y "dilettante" doctrinas filosóficas, morales y políticas.
Sus cultores forman el heterogéneo grupo del “libertinage érudit”, en cuyas filas
se cuentan Naudé, La Mothe-Le Vayer, Cyran de Bergerac y Saint Evremond.
P. Bayle es, en cierto modo, el culminador de este movimiento." 32 Un
diletantismo que, dadas las condiciones en las que vivía el país era, fue, cuando
menos, peligroso e irresponsable.
Los franceses, experimentaban un placer perverso al oponerse a la Iglesia y al
Estado mediante sus campañas por la libertad de expresión y un código penal
humanizado, y sus polémicas contra la “superstición”. Los británicos, por el
contrario, estaban relativamente satisfechos con sus instituciones políticas y
sociales. Los Aufklärer germanos estaban aislados, impotentes y despolitizados
casi por completo... “En los estados italianos influidos por las nuevas ideas,
principalmente Lombardía y la Toscana, los reformadores encontraron un
público receptivo y una postura favorable por parte de las autoridades. Los
británicos habían hecho su propia revolución, los franceses se dedicaron a crear
las condiciones para una revolución, los alemanes no se permitían a si mismos
soñar con una revolución y los italianos estaban haciendo una revolución
silenciosa con ayuda del Estado... Esta diversidad de experiencias políticas
produce una Ilustración con distintas ramificaciones; los filósofos ilustrados no
fueron ni una falange disciplinada, ni una escuela rígida de pensamiento.”33
Pero a pesar de esas discrepancias –muchas muy serias- que se deben, en gran
medida, e irónicamente, a diferencias en el pensamiento religioso, además de a las
distintas tradiciones políticas de cada país,34es un movimiento con conciencia de
sí mismo y los miembros que la componen –philosophes, Aufklärer, literati—
pertenecen, por definición, a un estrato social con formación académica.
Prácticamente todos –con muy pocas excepciones- fueron profesores, médicos,
escritores, abogados, en cualquiera de los países del área occidental. Todos
tuvieron relaciones personales y/o institucionales entre sí, conocían las mismas
obras, participaban en los mismos debates. Estaban unidos en “un amplísimo y
ambicioso programa : secularización, humanidad, cosmopolitismo y, sobre todo
libertad en cualquiera de sus formas ; liberarse de un poder arbitrario, libertad de
32
Leocata, Francisco. Del iluminismo a nuestros dias... cit., págs. 2-3.
Gay, P. The Enlightenment : an interpretation. The rise of modern paganism. New York : Norton,
1998, págs. 4-5. “La Ilustración fué un ejército único, bajo una misma bandera, un cuerpo
central amplio, con un ala derecha y otra izquierda, con exploradores audaces, con
rezagados, y enroló soldados que no se llamaban a sí mismos filósofos, pero que eran sus
maestros, sus íntimos o sus discípulos. La familia filosófica permanecía unida con estrategias
políticas comunes, por la hostilidad hacia el Estado y la Iglesia... con una cohesión entre
ellos que iba más allá de todo lo anterior y que, junto con su experiencia común les permitió
construir un sistema filosófico coherente”. Cfr. Gay, P. op. cit.
34
Cfr. Hawthorn, Geoffrey, Enlightenment and despair : a history of social theory. 2nd ed.
Cambridge :Cambridge University Press, 1986, págs. 11 y ss. Hay traducción española :
Iluminismo y desesperación :una historia de la teoría social. Buenos Aires : Nueva Visión, 2002.
33
13
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado palabra, de pensamiento, de comercio, libertad para autorrealizarse mediante el
propio talento... para elegir y seguir su camino en el mundo... asumiendo los
riesgos de descubrir, ejercitando el derecho de un criticismo sin trabas, aceptando
la soledad de la autonomía...” 35Ese y no otro, es el significado del “Sapere aude”
kantiano. Se veían a sí mismos implicados en una tarea vital para convertir su
tiempo en un siglo de las Luces, combatiendo mediante el conocimiento, la razón
y la ciencia, la superstición y la ignorancia. 36
Desde Aberdeen en el norte, a Nápoles en el sur ; desde San Petersburgo en el
este, a Filadelfia en el oeste, esta época fue testigo del nacimiento de un
radicalismo autoconsciente y revolucionario y una visión completamente nueva
de las potencialidades del ser humano y de sus posibilidades de ser libre, después
de una Edad Media que, para los pensadores de la Ilustración fué no sólo una
tragedia, sino también una Edad Obscura, en la que el poder de la razón se vió
subyugado una vez mas por la superstición y aplastado por la tiranía religiosa y
política... se sentían amenazados ideológicamente, porque se debatían en un
combate, también ideológico, sin cuartel. El milenio cristiano... era parte de su
presente político.37
Es verdad, como escribe Peter Gay, que la Edad Media es esencialmente diferente
y significa una ruptura con la época anterior y con la siguiente, sobre todo porque
se introduce o por mejor decir se reinstaura el mito religioso como el motivo más
profundo y poderoso y el objetivo último de la civilización.38Para Gay, los cuatro
siglos que van del año 1300 al 1700, constituyen la "prehistoria de la Ilustración",
un periodo "en el que el pensamiento crítico reanuda su conversación
interrumpida con la antigüedad clásica, y comienza a ser independiente.” Pero que
duda cabe que hay una herramienta fundamental en la difusión del conocimiento
y de los valores ilustrados, que supuso, a su vez, una “revolución silenciosa”,39y
sin la que probablemente, estos cambios no se hubiesen producido ni tan rápida
35
Gay, P. op. cit., pág. 3.
Berry, Christopher J. Social theory of the Scottish enlightenment. Edinburgh : Edinburgh
University Press, 1997
37
Por todo el párrafo Tame, Chris R. “The revolution of reason : Peter Gay, the
Enlightenment and the ambiguities of classical liberalism” en Journal of libertarian studies, vol.
1, nº3, 1977, págs. 217-227.
36
38
Aunque es preciso “reconocer la belleza, el conocimiento y la diversidad del milenio
cristiano” que no fué únicamente un abismo, sino también una correa de transmisión. Gay,
P. The Enlightenment : an interpretation. The rise of modern paganism. New York : Norton, 1998.,
pág. 212
39
“No reconocida”- unacknowledged revolution-, Eisenstein, Elizabeth L. The printing revolution in
early modern Europe. 2nd. ed. Cambridge : Cambridge University Press, 2005, pág. 315. Esta
historiadora se lamentó después del uso que se llegó a hacer por la doctrina del término
acuñado por ella, para referirse a la falta de reconocimiento de lo que realmente significó la
imprenta en la historia del conocimiento humano.
14
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado ni tan universalmente : la imprenta,40que trajo también consigo una manera
distinta de leer41, poniendo al alcance de cada vez una mayor cantidad de gente,
conforme se fue perfeccionando técnicamente y abaratando costes de impresión,
lo que Elizabeth Eisenstein ha llamado «la cultura de la clase media»42 ... basada
en libros publicados en la lengua vernácula, opuestos a las obras en latín
vinculadas a la alta cultura y a la cultura oral del pueblo.
Desde al menos mediados del siglo XVII, sobre todo en Inglaterra, y en el XVIII
en el resto de Europa y Norteamérica, se produjo tal explosión de la letra impresa,
que transformó “de manera irrefutable el mundo político del antiguo Régimen,
constituyendo el núcleo de lo que la doctrina ha venido a llamar la esfera
pública,43un término conectado al ideal ilustrado de sociedad civil, y que postulaba
el libre intercambio de ideas entre individuos como un paso necesario hacia una
40
Otra convención es, sin duda, el establecer una fecha para la “invención” de la imprenta.
Dejando a un lado no ya los primeros “sellos” para imprimir inscripciones sobre arcilla,
utilizados en China algunos siglos antes de nuestra era y su utilización de tipos móviles para
imprimir sobre papel de arroz, en Occidente, y en el siglo XVII, como escribe Peter Burke,
se publicaron poemas para “conmemorar el cincuentenario y el centenario de la invención
de la imprenta, que se situaban en 1490 y 1540, respectivamente. En 1640, una feria de
impresores celebrada en Leipzig, como si de un jubileo tipográfico se tratase —de hecho se
convoco así, como jubilaeum typographicum—, celebró el bicentenario de la invención de la
imprenta” Burke, Peter “Reflexiones sobre los medios de comunicación de masas en la
Europa moderna” en Manuscrits : Revista d'història moderna, Nº 23, 2005, págs. 24-25. De lo
que no hay duda es de lo que significó. En una época tan tardía ya como 1812, cuando llegó
a Chile la primera imprenta, el bibliotecario y filósofo ilustrado Fray Camilo Henríquez
escribía entusiasmado : “ESTÁ ya en nuestro poder, el grande, el presioso instrumento de la
ilustracion universal, la Imprenta. Los sanos principios el conosimiento de nuestros eternos
derecho, las verdades solidas, y utiles van a difundirse entre todas las clases del Estado... La voz de
la razon, y de la verdad se oyrán entre nosotros despues del triste, é insufrible silencio de tres siglos . . .
¡Siglos de infamia, y de llanto!"” [sic.] Henríquez, Camilo “Prospecto” en Aurora de Chile :
Periódico ministerial y político. Febrero 1812. Los subrayados son míos. Disponible en Internet :
http://www.auroradechile.cl/newtenberg/681/propertyvalue-2261.html [última consulta,
enero 2011]
41
“La lectura, los libros, son el más asombroso principio de libertad y fratenidad. Un
horizonte de alegría, de luz reflejada y escudriñadora, nos deja presentir la salvación, la
ilustración...” Lledó, Emilio “Necesidad de la Literatura”, en Una invitación a la lectura,
Madrid : El País, Clásicos, del Siglo XX, 2002, págs.13-14.
42
Eisenstein, Elizabeth L. , op. cit., pág. 103 y ss. y 187. De la misma autora, The printing
press as an agent of change: communications and cultural transformations in early modern Europe.
Cambridge UK : Cambridge University Press. 1979. 2 vols.
43
Habermas, Jürgen, The Structural transformation of the public sphere : an inquiry into a category of
bourgeois society. Cambridge : Polity Press, 2007. Sobre el término y sus connotaciones,
principalmente este autor, pero también : Melton, James van Horn Politics, culture and the
public sphere in Enlightenment Europe. Cambridge: Universidad de Cambridge, 2001. Blanning,
T. C. W. The culture of power and the power of culture : old regime Europe, 1660-1789. Oxford, UK :
Oxford University Press, 2003.
15
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado sociedad racional y autogobernada.”44Se abrió así un mercado de ideas en
expansión, que originó a su vez, comunidades lectoras con una dinámica nueva
en la formación de los gustos literarios y posteriormente, un “cortocircuito” en el
papel que la Iglesia y el Estado habían jugado hasta entonces como árbitros e
intérpretes de los dogmas intelectuales, políticos y religiosos. Es más, “ningún
acontecimiento político, constitucional, eclesiástico y económico, al igual que
ningún movimiento sociológico, filosófico y literario puede ser comprendido en
su totalidad, sin tener en cuenta la influencia que la prensa escrita ejerció sobre
ellos.”45En el siglo XVIII pues, el público occidental europeo y norteamericano,
autoinformado y autoorganizado, se convirtió en una fuerza cultural y política
independiente de las opiniones corporativas eclesiásticas y estatales. Impulsando y
consolidando, de paso, un cambio revolucionario en el sistema de producción de
los libros, paralelo a los que se producen en la apertura de bibliotecas de
préstamo, el mecenazgo aristocrático a escritores y editores, las tertulias literarias
en salones y cafés, y el ocaso de la censura y de la represión como claves de la
“república de las letras” y ejes sobre los que pivotó el desarrollo cultural del siglo
XVIII, como establecen Woloch y Munck., junto y fundamentalmente con el
crecimiento exponencial de lectores -gente que podía leer y elegía lo que leía- y de
editores de letra impresa. La estabilización de la cultura escrita, esto es, su
sujeción a un canon de textos autorizados, la noción del autor como creador,
del libro como propiedad y de los lectores, como público que elige, hace que el
siglo XVIII, pueda en ambos sentidos del término, ser considerado el de la como afirma Carla Hesse- "civilización del libro."46
44
Brophy, James M. Popular Culture and the Public Sphere in the Rhineland : 1800-1850.
Cambridge : Cambridge University Press, 2007, págs. 1-3.
45
Steinberg, S.H. Five hundred years of printing. New ed.rev. London : British Library, 1996,
pág. 11.
46
Por todo el párrafo, vid. Sher, Richard B. The Enlightenment and the book: Scottish authors and
their publishers in eighteenth-century Britain, Ireland, & America. Chicago : University of Chicago
Press, 2006, págs 3 y ss.
Esta “explosión” condujo también a la vulgarización de textos clásicos, muchas veces
simplificándolos tanto que poco o nada tenían que ver con el original. Se escribía -y se
publicaba- como hoy día, sobre cualquier cosa. Uno de los textos más curiosos a los que he
tenido acceso, es a un manuscrito con aproximadamente 250 recetas y técnicas de cocina,
recopiladas por los cocineros del rey Ricardo II y su corte –Curia-, impreso en 1780 a partir
del original. Es el primero, utilizando ya el inglés, y no el latin, en mencionar la existencia
del aceite de oliva o la utilización de ingredientes tales como ballenas y elefantes. Si bien
existen manuscritos que predatan a The forme of Cury, no son libros de cocina, sino recetas y
consejos aislados. La diferencia que presenta el libro del Rey Ricardo II es que es un
compendio de recetas con una completa descripción de técnicas afines a éstas. Es el primer
libro que conocemos con la intención de enseñar a cocinar. Aunque el manuscrito original
no tiene título, “The forme of Cury” es el nombre otorgado por Samuel Pegge, el librero que lo
reeditó en el siglo XVIII. Otro de los detalles de éste libro es la mención en su prefacio de
la “Aprobación y consentimiento por los maestros de la medicina y la filosofía que componen su Corte”...
En la Edad Media, la medicina y la cocina estaban fuertemente ligadas, ya que muchas
16
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado "Se trata sin duda de un factor decisivo a la hora de comprender la nueva
configuración cultural que cristalizó hacia mediados de siglo con la emergencia
de un sujeto sociopolítico, la opinión pública, que socavó uno de los principios
fundamentales del Antiguo Régimen: si la política ya no queda reducida a los
arcana imperii, si ha dejado de ser, de una vez por todas, le secret du roi, es en gran
medida gracias al desarrollo de los medios de comunicación..." 47 y
retroalimentándose ambas, a la importancia que posee -fundamentalmente en
Francia y en Inglaterra- dicha opinión pública, una nueva fuerza "de la que se
ha levantado definitivamente acta de nacimiento, o, si se prefiere, de
reconocimiento institucional, a partir de la publicación de la Compte rendu del
ministro Necker en 1781."48
Y, en esa nueva configuración cultural, una de las instituciones que mas se vio
afectada fue la Universidad. Como escribe Brizzi, el paso del orden medieval al
renacentista, estuvo caracterizado también por la superación del "tradicional
modelo de escuela entonces existente dirigido a la formación de novicios,
clérigos. Las exigencias de la naciente civilización urbana dictaron nuevas
orientaciones y objetivos a la oferta de instrucción, así el patrimonio cultural
surgido de los scriptoria pierde su carácter sagrado e intangible, convirtiéndose
en sistema organizado y compacto de conocimiento racional, utilizado por los
hombres y sobre todo comunicado a los hombres, para satisfacer un deseo de
conocimiento en continua expansión; y también esto constituyó un elemento
de ruptura con el pasado. Las escuelas universitarias permanecieron como
punto de referencia de una demanda de instrucción que surgía de la sociedad
en términos constantemente crecientes: en la primera edad moderna se duplicó
el número de las sedes universitarias, respecto a las creadas a lo largo del
medievo y el modelo universitario -aun dañada por el humanismo la estructura
tradicional del saber universitario - fue exportado al nuevo mundo. Con la
multiplicación de las sedes aparece el problema correlativo de los recursos
económicos, que comprometió a los soberanos de las grandes monarquías, los
señores territoriales, los Estados ciudadanos.
plantas y pócimas se utilizaban, mediante cocciones, para sanar y además se temía –con
razón- a los venenos. Mencionar la aprobación de los hombres de ciencia de la corte
significaba dejar claro que ninguna de las recetas era mortal o perjudicial. The forme of Cury : a
roll of ancient english cookery. London : J. Nichols, 1780. Resumen y digitalización disponibles
en Internet : http://www.pbm.com/~lindahl/foc/FoC052small.html [última consulta :
diciembre 2010]
47
Cases Martínez, Víctor. El Censor : la prensa crítica en la Ilustración española. Murcia :
Fundación Séneca. Agencia Regional de Ciencia y Tecnología de la Región de Murcia, [s.a.].
, pág. 1(Investigación predoctoral)
48
Ibíd. Vid. Necker, Jacques. "Compte rendu au roi" en Œuvres complètes de M. Necker publiées
par M. le Baron de Staël, son petit-fils... Paris : Treuttel et Wurtz, 1820-1821, 15 vols. V.2., pág.
10. Enero -Febrero de 1781.
17
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado “Ninguna obra sería más digna del papa y del emperador que una buena
reforma de las universidades” escribió Lutero, pero enseguida confió toda
esperanza de reforma a los consejos ciudadanos y a los señores territoriales,
remarcando así los cambios que se estaban produciendo en las estructuras
políticas y eclesiásticas. Los maestros de la Reforma salieron de las aulas
universitarias, de Wittenberg y de Ginebra, y algunas de ellas se convirtieron en
sedes privilegiadas del control de la ortodoxia y en núcleo de la vida intelectual,
reforzando con esto también la relación entre los estados confesionales y la
universidad. No fue distinta la situación en el área católica, como se hace
evidente por la rápida multiplicación de los colegios de la Compañía de Jesús,
muchos de los cuales podían actuar, sirviéndose de un derecho académico
paralelo al derecho común, como universidades completas. En este contexto
histórico toma cuerpo una idea de universidad madurada por las necesidades
de la propia sociedad, alternativa y extraña a la que los hombres de las
universidades continuaban alimentando al describir el orbis academicus como una
realidad autónoma, autosuficiente, preparada quizás para acoger a los
científicos que actuaban en las academias, diseñando una ideal république des
lettres. El comienzo de esta concepción de la función pública de la universidad
podemos situarlo en la asunción del control de la institución por parte del
poder político, que ya podemos apreciar en algunas disposiciones del siglo
XIII, pero fue el creciente interés que los soberanos y poderes territoriales
ejercieron sobre las escuelas universitarias y sobre los maestros a partir de la
primera edad moderna lo que produjo la progresiva implantación del punto de
vista externo. La originaria función de autosuficiencia insita en el carácter
corporativo de las universidades se transformó rápidamente en un contexto
que acusa el declive de los poderes universales, y la afirmación del principio de
que la creación de nuevas escuelas y su control pertenecía a los iura Principis.
Cambió también la mission que la sociedad y los poderes políticos asignaron a
las universidades: ya no instituciones dedicadas a la autoproducción, escuelas
que formaban maestros para perpetuarse o para dar vida a otras escuelas, sino
lugares donde se dispensaban saberes útiles para el ejercicio de funciones
dentro de unas estructuras estatales cada vez más complejas y articuladas, para
las necesidades crecientes de cuerpos profesionales que reclamaban un sólido
conocimiento teórico antes de todo ejercicio práctico."49
"Conceptos y prácticas que producen una transformación radical que se
muestra en la erección de una frontera insalvable entre dos actitudes, dos
modos de enfrentar explicativamente lo natural. El enfrentamiento no se
reduce a la implementación de un nuevo método, es mucho más radical. Es el
49
Cfr. Brizzi, Gian Paolo " ¿Quo vadis universitas? : El futuro de la universidad y su
patrimonio inmaterial" en Circunstancia: revista de ciencias sociales del Instituto Universitario de
Investigación Ortega y Gasset, ISSN 1696-1277, Nº. 23, 2010 (Ejemplar dedicado a: Bolonia año
cero)
18
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado surgimiento de una nueva actitud ante la naturaleza y ante el problema central
del conocimiento. Es la revolución copernicana que llega a trastocar el concepto
mismo del puesto del hombre en el mundo, y el de éste en el cosmos. Desde
ahora la corrección del conocimiento no se produce al seguir al pie de la letra a
unas autoridades, sancionadas por la tradición o por alguna instancia colectiva,
sino por medio de la investigación directa, garantizada por el empleo de un
método comprobable. La verdad natural sólo puede fundarse en una cuidadosa
investigación dirigida por conceptos claros y traducida en un nuevo lenguaje
universal. Camino de investigación que puede y debe hacerse extensible a
todos los fenómenos naturales, que sirve de medio de comprensión tanto a los
comportamientos planetarios como a las variadas manifestaciones de la vida."50
Así pues, a partir de la segunda mitad del siglo XVII se producen una serie de
cambios tan importantes, políticos, religiosos, científicos, económicos, culturales y
sociales, que van a transformar y a trastocar el mundo del Humanismo y del
Renacimiento, y a dar paso a lo que hoy conocemos con el nombre de Edad
moderna, con una especial incidencia en el campo jurídico, dando lugar al
nacimiento de un Derecho específico de esa Edad, y que van a producir también,
los primeros momentos de la ciencia moderna del Derecho penal. En este
sentido, el sistema penal es uno de los que denomina Maurizio Fioravanti,
“signos” de lo moderno : es decir, “los datos que caracterizan el nacimiento de la
edad moderna, y así, su misma identidad como época histórica... un campo
privilegiado, en particular la justicia criminal... que indica otro gran cambio del
comienzo de la Edad moderna : el paso al ámbito público de la justicia criminal, la
creciente percepción de la pena como instrumento de defensa de la respublica , de
gobierno del territorio, de disciplinamiento de la sociedad.”51
Escribe Mario G. Losano que “la historia del crimen y la pena se entrelaza con
la del pecado y la expiación. En las sociedades tradicionales la ofensa a las
normas... se castiga de maneras distintas en las diferentes épocas : al principio
es la venganza, reacción violenta de auto-justicia en la que la pena no es
proporcionada al crimen, sino que se remite a la capacidad de ofensa de quién
se hace justicia por sí mismo ; un primer embrión de retribución se introduce
por el principio del Talión, entendido en sentido material... al fin, interviene el
primer embrión de estructura social para regular las relaciones entre criminal y
parte lesionada, aplicando siempre penas físicas... mientras la aplicación de la
pena no presenta dificultades si el culpable es cogido en flagrante delito, en los
demás casos, las sociedades tradicionales deben remitirse a la magia o a la
religión para determinar al culpable... Un gran paso adelante en la
50
Hernández de Alba, Gonzalo. Quinas amargas : el sabio Mutis y la discusión naturalista del siglo
XVIII . Colombia : Asesoría Editorial, 1996, pág. 31.
51
Fioravanti, Maurizio “Prólogo” en El Estado moderno en Europa : instituciones y Derecho.
Madrid : Trotta, 2004, pág. 11.
19
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado consideración del elemento subjetivo de los delitos –aun cuando suene
paradójico- viene marcado por la introducción de la tortura judicial... la
confesión era la única prueba cierta de la culpabilidad de un individuo y la
tortura, era el único medio para obtenerla de los reos o de testigos reticentes.
La tortura acompaña por tanto a la primera conformación del procedimiento
judicial... Entre tortura y penas existe una unión parcial porque la tortura no
tiene sólamente una función probatoria, sino que anticipa, en todo o en parte,
el castigo del culpable... Hasta el fin del siglo XVIII, en efecto, la pena es
esencialmente física...”52
Y, en este siglo, la discusión sobre el castigo se planteará en el “plano
filosófico, político y, sobre todo, jurídico. El lenguaje del Derecho significa
para esta época encontrar la frontera legítima al poder de castigar. Para los
hombres de las Luces, esta legitimidad no era la que quedaría instalada después
a través de la intervención positiva o activa de las instituciones del poder penal
(donde el discurso dominante sería “científico” –médico y luego, sociológico),
sino que debía ir unida a un respeto de la libertad del individuo y, por tanto
sería una limitación de dicho poder punitivo.”53
El poder, por tanto, desarrolla y produce unas formas derivadas, que facilitan
su ejercicio y que se han venido en llamar, por Foucault primero y otros,
"disciplinas" : "El encierro penitenciario es una metáfora ideal para estudiar
esas técnicas de producción de disciplinas: aplicables igualmente para el
gobierno de una fábrica, de un cuartel o de un internado cualquiera, son ajenas
a la ley, son en el fondo un contra-derecho que invalida las libertades formales.
Y la prisión, en concreto, nacería cuando el poder codificado de castigar se hace
poder disciplinario de vigilar (de ahí la importancia que dio al Panóptico de
Bentham, porque sirve para explicar una nueva racionalidad en el ejercicio del
poder, la del gran panoptismo social que produce un tipo de sociedad vigilada
y sumisa)54.
“A los que roban se los encarcela; a los que violan se los encarcela; a los que
matan, también. ¿De dónde viene esta extraña práctica y el curioso proyecto de
encerrar para corregir, que traen consigo los Códigos penales de la época
moderna? ¿Una vieja herencia de las mazmorras de la Edad Media? Más bien una
tecnología nueva: el desarrollo, del siglo XVI al XIX, de un verdadero conjunto
Losano, Mario G. I grandi sistemi giuridici. lntroduzione ai diritti europei ed extraeuropei, 3ª ed.
Roma : Laterza, 2000, págs. 119-120. También existe traducción castellana, que he cotejado
: Los grandes sistemas jurídicos :introducción al derecho europeo y extranjero. 1ª ed., 1ª reimpr. Madrid :
Debate, 1993, págs. 119-120.
53
Anitua, Gabriel Ignacio “Contradicciones y dificultades de las teorías del castigo en el
pensamiento de la Ilustración” en Rivera Beiras, Iñaki (coord.) Mitologías y discursos sobre el
castigo : historias del presente y posibles escenarios. Barcelona : Anthropos, 2004, pág. 17.
54
Oliver Olmo, P. "Origen y evolución histórica de la pena de prisión"… cit., pág.2.
52
20
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado de procedimientos para dividir en zonas, controlar, medir, encauzar a los
individuos y hacerlos a la vez "dóciles y útiles". Vigilancia, ejercicios, maniobras,
calificaciones, rangos y lugares, clasificaciones, exámenes, registros, una manera
de someter los cuerpos, de dominar las multiplicidades humanas y de manipular
sus fuerzas, se ha desarrollado en el curso de los siglos clásicos, en los hospitales,
en el ejército, las escuelas, los colegios o los talleres: la disciplina. El siglo XIX
inventó, sin duda, las libertades: pero les dio un subsuelo profundo y sólido - la
sociedad disciplinaría de la que seguimos dependiendo-. Es la época en que fue
redistribuida, en Europa y en los Estados Unidos, toda la economía del castigo.
Época de grandes "escándalos" para la justicia tradicional, época de los
innumerables proyectos de reforma; nueva teoría de la ley y del delito, nueva
justificación moral o política del derecho de castigar; abolición de las viejas
ordenanzas, atenuación de las costumbres; redacción de los códigos "modernos":
Rusia, 1769; Prusia, 1780; Pensilvania y Toscana, 1786; Austria, 1788; Francia,
1791, Año IV, 1808 y 1810. Por lo que toca a la justicia penal, una nueva era.”55
Es una etapa de revoluciones políticas,56industriales, científicas, de desacralización
y centralización del poder político, de laicización y delimitación entre las distintas
ramas del Derecho, que han de ajustarse a las exigencias de un nuevo tipo de
sociedad política y que van a dar lugar no sólo a códigos separados, sino al
nacimiento de las ciencias de las distintas disciplinas jurídicas.
En un interesantísimo trabajo, en mi opinión, del profesor Gómez Arboleya, se
afirma que "en el despliegue del mundo moderno hay pocos acontecimientos
comparables al nacimiento, desarrollo y crisis de la Ciencia jurídica europea
contemporánea. Circunscrita en un tiempo relativamente limitado, es, sin
embargo, difícil de exponer en su sentido y raíz más profundos, por su riqueza de
ramificaciones y análisis... Se trata de la página de filosofía jurídica mas honda,
verdadera y aleccionadora que jamás hayan escrito los hombres. En ella, la idea
del Derecho va manifestando su riqueza y desvelando la multiplicidad de su
contenido : agotando sus posibilidades y superándolas en formas cada vez más
amplias. La misma realidad lleva así a posiciones extremas y fuerza a su revisión...
La Ciencia jurídica moderna se ha constituido paralela al despliegue del Estado
moderno y unida a tres grandes acontecimientos : la recepción del Derecho
romano, la teoría del Derecho natural racional y la recepción del Derecho
55
Foucault, Michel. Vigilar y castigar : nacimiento de la prisión. Madrid : Siglo XXI de España,
2009, págs. 1-8.
56
Teniendo que aceptar “como nuestro, el pasado terrorista, aunque –o precisamente
porque- se rechace críticamente”. Žižek, Slavoj “Introducción” en Robespierre, Maximilien.
Virtud y terror. Madrid :Akal, 2010, pág. 7.
21
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado constitucional inglés. Todo ello le ha dado históricamente su cuño propio y su
peculiar y auténtico perfil."57
La primera exigencia de este nuevo Estado, la racionalización, va a manifestarse
en una tensión dialéctica, una polaridad entre el poder y la razón, que intenta
superar el concepto, feudal todavía, patrimonial del Estado, en el que las
relaciones con los feudatarios se concebían como vínculos de Derecho privado y
el rey era sólo “primus inter pares”.
Ahora, el vínculo entre súbdito y soberano se racionaliza, transformándose en un
concepto abstracto, y permitiendo un vértice de potestad que posibilita la
racionalización de todo lo demás, incluida y sobre todo, la del Derecho, que
empieza a ser concebido como unidad, comenzando a aparecer la idea del "orden
jurídico", como un todo sistemático, con reflejos políticos y científicos, que se
apoya ahora, bien en la voluntad individual del legislador, o en la voluntad común,
en el espíritu del pueblo.
En el mundo de ideas de la Ilustración, el Derecho penal se convierte en
preocupación prioritaria, ya que el derecho a castigar, el "ius puniendi", es, en esta
época, un instrumento represivo, y a menudo arbitrario, en manos de los reyes
absolutos, fundamentado en una concepción teocrática del poder, y en unas
leyes58 cuyas raíces van más allá de la Edad Media, y que se han endurecido a
consecuencia de las diversas crisis políticas del siglo. La sociedad que emerge en la
Europa Occidental del siglo XVIII, y que toma como punto de partida la libertad
individual59 y la razón, necesita una normativa jurídica sistematizada y escrita que
57
Gómez Arboleya, Enrique. “Supuestos cardinales de la Ciencia jurídica moderna”. En :
Revista General de Legislación y Jurisprudencia, V. XXXIV, Nº 54, 1950. pág. 57.
58
Afirma Tarello que tanto en los países católicos como protestantes, no era posible
distinguir, en el siglo XVII, entre las normas de Derecho penal, y las de convivencia interna
en la comunidad religiosa. La mayoría de penas de torturas o de muerte, tenían un origen
religioso (cfr. Tarello, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. I. Assolutismo e codificazione
del Diritto. Bologna : Il Mulino, 1976. Pág. 385 y ss.
59
"... la modernización del mundo consistió desde el primer momento en un haz muy
complejo de tendencias en el que el anhelo de libertad secular era solamente una de ellas.
Aunque en un principio ocupara un primer plano en las estrategias de las clases
revolucionarias burguesas y aun en las oleadas radicales que les fueron siguiendo en
movimientos sociales sucesivos de expansión de derechos políticos, había otras corrientes,
más profundas, que a la postre habían de configurar nuestro universo en detrimento
de la misma libertad de cuya mano vinieron al mundo. Esas otras corrientes son muy
conocidas e incluyen la interpretación capitalista de la propiedad de los bienes, el
racionalismo ético, el racionalismo instrumental, la secularización de la vida, la maximación
en la explotación de los recursos naturales, la consolidación del Estado como entidad
política suprema. La trágica dialéctica entre ellas y la libertad ha sido explorada y analizada
con gran pasión moral por pensadores diversos, empezando quizá por Nietzsche y Weber,
y alcanzando singular fortuna en algunos estudios de la Escuela de Francfort , una de cuyas
procupaciones centrales fue siempre precisamente la explicación de tal dialéctica. Sería
22
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado le garantice el respeto a sus derechos y asegure un normal desenvolvimiento de la
vida, tanto en la esfera de lo privado como de lo público. Que además, “los
pensadores de la Ilustración hayan prestado una profunda atención a las
cuestiones de derecho y de política no tiene que sorprender : desarrollan ante
todo una literatura de ideas que ya es, por si sola, un compromiso y un combate.
De Bayle a Voltaire, a Condorcet e incluso a Kant, la ambición del pensamiento
[iluminista] es, no sólo elaborar una vasta síntesis de los conocimientos humanos,
sino “ilustrar” a los hombres en su acción...”60Hay un giro en el siglo XVIII que
“tiene lugar hacia 1770-1774... filosofía y política se mezclan estrechamente. Es
imposible desconocer, en este momento, mas que en ningún otro, la influencia
recíproca del movimiento de las ideas y las corrientes políticas.” También
desaparecen los grandes filósofos y otros, menores, divulgan la doctrina sin
renovarla : lo esencial ya había sido dicho... la filosofía triunfó antes de
desaparecer, diluida en cierto sentido en el “espíritu revolucionario” que,
estimulado por la guerra de la independencia de las colonias inglesas de América,
caracterizó a los años que precedieron a 1789... En 1747... Kant había expresado
la tendencia del siglo... se había abierto un período nuevo en la historia del espíritu
humano. En 1784, en su artículo [publicado en el] Berliner Monatsschrift
“Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung?”, consideraba la época como algo
constituido, casi cumplido. Sin embargo no se puede cerrar el siglo en 1789. La
Revolución francesa fue también hija de las Luces... y la filosofía [ilustrada]
sobrevivió aún, hasta aproximadamente 1815, en una última generación de
grandes espíritus : los ideólogos que, a través de la Revolución y del Imperio,
supieron mantener la gran esperanza del siglo : la de una humanidad finalmente
regida por la razón, la de una sociedad regulada, finalmente, por la justicia. ” 61
Ese capítulo, que se comenzó a escribir en España con timidez y con, porqué no
decirlo, miedo, nos separó, una vez más, del camino emprendido por la Europa
moderna, mostrando en nuestro país la clase de "perfil sombrío y
distorsionado que distingue a su cultura ilustrada, compuesta por los ecos
tardíos de las Luces europeas y por la asimilación refractaria de las nuevas
ideas que impone la lente de su tradición histórica."62 Así, la lentitud que
ocioso repetir sus conocidos argumentos. Las sombrías desilusiones de hoy están
templadas, gracias a ellos, por un cierto conocimiento de las causas." Giner, Salvador "La
estructura social de la libertad" en Reis: Revista española de investigaciones sociológicas, Nº 11,
1980, pág. 20.
60
Goyard-Fabre, Simone, Voz «Lumières. Politique des Lumières» en : Raynaud, Philippe
(codir.) Dictionnaire de philosophie politique. Paris : PUF, 2003, págs. 421 y 311. El subrayado es
mío.
61
Soboul, Albert (coaut.) El siglo de las luces, Madrid : Akal, 1997 , 2 v. en 3 t. V.1. t.12. Los
inicios : (1715-1750), pág. 311.
62
Hernández Marcos, M. "Las sombras de la tradición en el alba de la ilustración penalista
en España : Manuel de Lardizábal y el proyecto de código criminal de 1787" en Res publica:
revista de la historia y del presente de los conceptos políticos, Nº. 22, 2009, págs. 40 y ss.
23
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado caracteriza, en general, el proceso de incorporación de los progresos
científicos, culturales y sociales a la cultura y las instituciones españolas,
"entierra sus raíces en el siglo XVI, cuando se respondió con una contrarreforma
a esa reforma que iba a modernizar buena parte de Europa. El brillo del siglo
XVI no debe opacar el singular hecho de que España no quiso, o no pudo,
adaptarse al cambio que estaba experimentando el mundo que la rodeaba."
Porque "pudo más... la sumisión y el acatamiento que la curiosidad. Pudo más
la afirmación oficial de una cultura superior retraída, timorata y encerrada, tal
como se pretendía en toda la Europa católica y se afirmaba en la España de los
Austrias, que la objetividad y la comprobación."63 Aquí, el corazón de nuestro
país enlenteció su pulso hasta casi detenerse "oficialmente, es cierto, pero no
perdió del todo la memoria."64
Y si en España el elemento religioso gozó siempre de especial relevancia, hasta
el punto de condicionar decididamente otros aspectos de orden político o
filosófico, en el siglo XIX este fenómeno llega al extremo. En un momento
histórico especialmente complicado, el debate entre sensibilidades muy
distintas trascendía además el ámbito jurídico y universitario, llegando a
caracterizar la atmósfera cultural, intelectual y religiosa española de todo el
período. Una "escisión ideológica que facilitó la aparición de dos actitudes
intelectuales contrapuestas con un indudable correlato político, ya que en el
fondo se trataba de dos concepciones del mundo y la sociedad irreconciliables,
liberales-progresistas vs. conservadores."65No se puede entender una Historia
de la España de los siglos XIX y XX sin tener en cuenta la profunda huella del
krausismo y del institucionismo, porque fue uno de los períodos “en que se
educó aquella generación que intentó llevar a término la europeización de la
ciencia española como vía principal de regeneración ética y cultural del país.”66
El pensamiento krausista intenta fundamentarse en un razonamiento
armónico, el panenteísmo, que cree que Dios está en el mundo. “La relación
entre Dios y el mundo a que aspira el panenteísmo representa una ilustración
puntual del método dialéctico de Krause. La doctrina de todo en Dios es la
Tortosa, Francisco (coaut.)"La primera singladura de la Psicología Jurídica en España" en
Psicología jurídica, familia y victimología. Oviedo : Universidad de Oviedo, 2008, pág. 13.
64
Hernández de Alba, Gonzalo. Quinas amargas… cit., pág. 22.
65
Tortosa, Francisco (coaut.) "La primera singladura de la psicología jurídica en España " en
Rodríguez, Francisco Javier (coed.) Psicologia juridica : familia y victimologia. Oviedo :
Universidad de Oviedo, 2008, págs. 11-39, pág.13.
66
“…el derecho natural, se encontraba dividido entre un poderoso neoescolasticismo y un
imparable krausismo… si acudimos a estudiar el derecho penal nos tropezaremos asimismo
con una nueva divergencia, la que separa el clasicismo católico… del correccionalismo
positivista…" Martín, Sebastián “Funciones del jurista y transformaciones del pensamiento
jurídico-político español...” español : (1870-1945) (I)” en Historia constitucional : Revista
Electrónica de Historia Constitucional, Nº. 11, 2010, pág. 92.
63
24
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado síntesis en que se resuelve y traspasa la oposición histórica entre el panteísmo y
el deísmo."67
Y como veremos en el capítulo correspondiente, "el espectro ideológico en el
que se movió Concepción Arenal... fue lo suficientemente amplio y variado :
catolicismo liberal, cristianismo, masonería, krausismo, socialismo utópico,
anarquismo."68Un discurso el suyo, anclado en, sobre todo, la reforma social,
desde una perspectiva conscientemente liberal y que desde un catolicismo
comprometido y, digamos, ecuménico, basado en el principio de la caridad, o
por mejor decir, de esa "compassibilitas" ilustrada que respetaba los legados
contenidos en las religiones derivadas del tronco común cristiano, llegó a una
amplitud de pensamiento que la convirtieron en una de las últimas ilustradas y
en la primera regeneracionista.
Desde el pensamiento católico español del siglo XIX se sostuvo una
antropología estrechamente ligada aún al pecado, en la que se ha intentado
repetidamente subsumir a C. Arenal, pero “la tolerancia, la instrucción
religiosa, el auxilio en la necesidad eran para Concepción Arenal obligaciones
morales y por tanto, derechos implícitos en un pueblo que se decía cristiano.
Pero esto no es todo. Una vez salvada la libertad de conciencia y el principio
de la caridad como «aurora» de los nuevos tiempos, Concepción Arenal se
posicionó claramente dentro de un humanismo ilustrado-liberal
antropocéntrico reconociendo que las guías para la elevación de la humanidad
se descubren en el fondo de la conciencia y mediante la experiencia, la
naturaleza y la razón.69 Situada «en un contexto cultural en el que las ciudades
crecían conservando todavía la escala humana ... Había un control social en el
que existía el sentido del honor, del deber, de la responsabilidad, de la palabra
dada con la cual se podían sellar muchos contratos y en el que la compasión
no se tenía por debilidad sino por rasgo humano (...) No digo que fuesen
valores socialmente dominantes sino que existían embrionariamente y se podía
apelar a ellos como fuerza educadora, como signo de progreso, tanto con los
de .arriba. como con los de abajo... Esta intención pesa, vertebra, da alas, a la
67
Cfr. López Morillas, Juan El krausismo español : Perfil de una aventura intelectual. 2a. ed.,
revisada. México: Fondo de Cultura Económica, 1980.
68
Ferrer Benimeli, José A. "Prólogo" en Lacalzada de Mateo, María José Concepción Arenal :
mentalidad y proyección social. 3ª ed. Zaragoza : Prensas universitarias de Zaragoza, 2012, pág.
13.
69
Lacalzada de Mateo, María José "Acerca de los derechos humanos en Concepción Arenal:
fundamentación y objetivación dentro de la Revolución liberal" en Derechos y libertades: Revista
del Instituto Bartolomé de las Casas, Año 2, Nº 4, 1995, pág. 178.
25
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado obra de Concepción Arenal»70 Y aunque, como veremos más adelante, su obra
fue "reescrita" y reinterpretada según que conveniencias, toda ella se vertebra
-también y sobre todo sus escritos de derecho penal y penitenciario71- en torno
a los Derechos humanos individuales. Incómoda para muchos de sus
contemporáneos, sobre todo para el poder establecido72, lo cierto es que "se
abrió al mundo ocupando un espacio en la corriente de un reformismo
liberal internacional que unificaba los esfuerzos de diferentes posturas
políticas y religiosas, con un denominador común : unir ciencia y caridad,
contribuir al progreso de la humanidad y extender los beneficios resultantes a
la sociedad y a sus instituciones. Así, fue miembro de la Sociedad General de
Prisiones francesa y de la asociación Howard de Londres, perteneció a la
Federación Abolicionista continental73e intentó sin éxito establecer en España
la correspondiente asociación federada.74
2. Planteamiento metodológico.
2.1. El porqué de un abordaje multidisciplinar.
70
Lacalzada de Mateo, María José Concepción Arenal : el enigma de la libertad, Santander :
Universidad de Cantabria, 2006, pág. 18.
71
De sus Estudios penitenciarios llegaría a opinar Röder que “la autora revela una originalidad y
una elevación de ideas que la ponen al nivel de las primeras pensadoras de Europa.”Citado
por, entre otros, Pérez-Soba Aguilar, Inés "La economía social de Concepción Arenal" en
Mujeres economistas : las aportaciones de las mujeres a la ciencia económica y a su divulgación durante los
siglos XIX y XX. Madrid : EcoBooks, 2007, págs. 85-117, pág. 93.
72
"he hecho lo que he debido y los demás lo que han querido. Era yo una rueda que no engranaba con
ninguna otra de la máquina penitenciaria, y debía suprimirse..." Carta a Jesús de Monasterio, de 19
de julio de 1865, en Monasterio de Alonso Martínez, Antonia de Homenaje a Concepción
Arenal en el año centenario de su nacimiento : Diez cartas escritas por doña Concepción Arenal dirigidas a
mi buen padre Jesús de Monasterio ([recopiladas por] Alfonso de Más, pseudónimo de Antonia
Monasterio de Alonso Martínez. Salamanca : [s.n.], 1919 (Est. Tip. de Calatrava), pág. 42.
Digitalizada
y
disponible
en
Internet
:
http://bibliotecadigital.jcyl.es/i18n/consulta/registro.cmd?id=2406 [última consulta, junio,
2012]
73
Vid. unos curiosos artículos de Alice -Alicia- Pestaña : "Dos obras de regeneración" " en
Boletín de la Institución Libre de Enseñanza Año XXVI, Nº 502, 1902, págs. 21-24 y 503, págs.
54-57 y "Josefina Butler " en Boletín de la Institución Libre de Enseñanza Año XXXI, Nº 569,
1907, págs. 245-252. Mencionados en Lacalzada de Mateo, María José Concepción Arenal :
mentalidad y proyección social... cit., pág. 34, pero que están digitalizados y disponibles en
Internet:
http://prensahistorica.mcu.es/es/publicaciones/numeros_por_mes.cmd?anyo=1902&idPu
blicacion=1000225 [última consulta : mayo 2012]
74
"Y si todavía se encandaliza alguien de la afirmación precedente puede ir teniendo por
seguro que también hizo lo propio con librepensadores agnósticos y con masones."
Lacalzada de Mateo, María José "Acerca de los derechos humanos en Concepción
Arenal..."cit., pág. 177.
26
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Es, por tanto, una época muy compleja en la que el estudio del Derecho penal
ha de ser acompañado, necesaria y paralelamente, de otras disciplinas jurídicas
y sociales, -que, prácticamente todas, eclosionaron en esta época- no sólo para
definir ideas y delimitar conceptos, no sólo porque en torno a las preguntas
sobre el poder de castigar, "confluyen todos los modelos sociológicos, todas
las preguntas antropológicas, y todas las metodologías historiográficas. La
interdisciplinariedad, como vemos, es una necesidad insoslayable, aunque
no sea una apuesta de todos"75, sino que “un método y una teoría que
pretendan explicarlo todo con las categorías de una única disciplina esconden
un fondo ideológico, cuando no la intención de hacer ideología”,76y también, y
siguiendo el razonamiento de Fix Zamudio, que se aplica perfectamente al
tema que nos ocupa, porque "el objeto de la Ciencia del derecho no puede
consistir exclusivamente en las normas de conducta, sino en algo más amplio y
complicado que comprende la ordenación y organización social... dentro del
concepto de ordenamiento jurídico, estimado en su complejo de situaciones
jurídicas, y por tanto, abarca no sólo normas y preceptos, sino también la
[propia] organización social" 77 y, además, para la "definición de los términos
utilizados como categorías claves de nuestro razonamiento" 78 :
-Derecho político, o si se quiere, además Derecho constitucional, porque
los "rasgos constitucionales de las formaciones políticas tienen una
importancia fundamental para el estudio de lo penal, ya que este tiende
naturalmente a estar de acuerdo con las lógicas constitucionales de los poderes
que lo expresan"79 y son una constante de la época las Cartas de Derechos y las
Constituciones escritas, (aquellos a la cabeza de estas, pero, normalmente, en
documentos separados ya que se consideran los derechos fundamentales de
naturaleza no jurídica. De estas declaraciones de derechos, nacerán después los
preámbulos de las constituciones actuales).80Por lo que toda perspectiva de
análisis del pasado europeo con pretensión de proyección al presente que se limite
a la consideración del ius commune, desatendiendo la “cultura constitucional” –en la
expresión de P. Häberle81-, iniciada con las revoluciones americana y francesa,
como forjadora de valores jurídicos universalizables de ciudadanía, está
condenada a ser “un salto en el vacío”y "porque no hay sector del ordenamiento
75
Oliver Olmo, P. "Origen y evolución histórica de la pena de prisión" , cit. pág. 4.
Vitale, E. “Hobbes y la teoría del Estado moderno : La lectura de Bobbio” en Isegoría, Nº
36, 2007, pág.119.
76
77
Fix Zamudio, Héctor. Metodología, docencia e investigación jurídicas. 5ª ed. México : Porrúa, 1996.
págs. 64 y ss.
78
Eco, Umberto. Cómo se escribe una tesis : técnicas y procedimientos de investigación, estudio y escritura. 8ª
ed., 8ª reimp. Barcelona : Gedisa, 2007. pág. 178
79
Sbriccoli, Mario, “Justicia criminal” en Fioravanti, Mauricio (ed.) El Estado moderno en
Europa : Instituciones y Derecho. Madrid : Trotta, 2004, pág. 162.
80
Losano, Mario G. Op. cit., pág. 103.
81
Häberle, Peter Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Madrid : Tecnos, 2000.
27
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado jurídico más cercano a los hechos políticos que el Derecho penal..."82 Es en su
esfera, como escribe Losano, donde se manifiesta de manera más clara y directa
la represión del poder constituido sobre los individuos y donde se tutelan las
normas de las que depende la permanencia de determinado ensamblaje social, 83y
los cambios constitucionales, sin duda, "influyen en el carácter de lo penal y
provocan su modificación."84
-Ciencia política también, porque en los pensadores ilustrados, juristas o
filósofos, alienta siempre un sentido del Estado y del individuo como ciudadano,
que es común a todos.85 El nacimiento de esta Ciencia de la política, “requirió
unos cambios conceptuales en la estructura del discurso moral y científico
cuyos contornos fueron diseñados en gran medida y en primer lugar, por John
Locke y transformados después por Hume, Smith, Ferguson y otros
compañeros escoceses, que utilizan simultáneamente un método newtoniano
para el estudio de la política y, a la vez, una política de moderación para que
emerja esta ciencia como un concepto articulado. Es pues, un producto de la
Ilustración escocesa, aunque el termino ciencia política, fue utilizado,
expresamente por los nuevos científicos de la política para designar su empresa
común.”86
-Historia del derecho no solo por motivos obvios, sino porque es una “ciencia
intrínsecamente dual”, y, como tal ciencia es, desde luego, “ciencia histórica, por
cuanto la historicidad constituye una propiedad esencial de lo jurídico”87 “y
además, porque es “la epopeya de las edades civilizadas, como la epopeya es la
historia de los tiempos bárbaros.”88 Una Historia del Derecho que está volviendo
82
Arroyo Zapatero, Luis. “Sociedades secretas y Derecho penal”. En : VII Symposium
Internacional de Historia de la Masonería española. Toledo : Universidad de Castilla-La Mancha,
1996. Vol. I. pág.3
83
Losano, Mario G.,Ibíd.
84
Sbriccoli, Mario, ibíd.
85
«La teoría del Estado es necesariamente teoría del Derecho político. El método de la
teoría del Estado se halla en la ciencia jurídica. Aun cuando para constituir el concepto de la
ciencia política deben cooperar otras ciencias, el fundamento metodológico está formado
indiscutiblemente por la ciencia del Derecho. El concepto y el método de la ciencia del
Estado está condicionado preferentemente por la ciencia del Derecho» Cohen, Hermann
Ethik des reinen Willens 6 Aufl. Hildesheim : Georg Olms Verlag, 2002, p. 61. Hay traducción
inglesa : "Ethics of pure will", en una obra colectiva : Gibbs, Robert (ed.) Hermann Cohen's
Ethics. Leiden : Brills, 2006, págs 1-15 y 85-103.
86
Farr, James “Political Science and the Enlightenment of Enthusiasm” en The American
Political Science Review, Vol. 82, No. 1, 1988, págs. 51-69.
87
Escudero, José Antonio. Curso de Historia del Derecho. 3ª ed. rev. Madrid : [s.n.], 2003. Pág.
40
88
Peyrat, N. «Reseña de Histoire de France au XVIe siècle». En : Bulletin de la Société de l’histoire
du Protestantisme Français, 1857. pág. 232
28
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado -valga la paradoja- 89a la Historia, porque esta “ha desbordado los márgenes de la
tradición y ha inundado todas las fronteras",90y nos puede ayudar a comprender
lo que constituye “un fenómeno histórico unitario, a saber : la crisis política (que
si es verdaderamente tal, aboca a una decisión) y las filosofías de la Historia
correspondientes a esta crisis, en cuyo nombre se intenta anticipar esta decisión,
influenciarla, gobernarla o bien-en cuanto catástrofe,- impedirla. Su raíz común
está en el siglo XVIII.”91 Una de las características de la Ilustración será
precisamente su conciencia histórica, un recuerdo crítico del pasado y, por eso
mismo, una "memoria de frustraciones", y no un simple repaso cronológico que
lo legitime. 92
-También Filosofía del Derecho, ya que a lo largo de los siglos XVII, XVIII y
todavía en buena parte del XIX, los pensadores penales estudiados,
fundamentalmente son o tienen raíces iusnaturalistas.93 “La distinción entre la
Filosofía del Derecho de los filósofos y la Filosofía del Derecho de los juristas
caracteriza la historia de la Filosofía del Derecho, incluso cuando no se expresa
claramente. En efecto, una cosa es la Filosofía del Derecho que se deduce de un
sistema de pensamiento que intenta explicar el universo y otra cosa distinta es la
Filosofía del Derecho construida inductivamente, reuniendo partes aisladas o
características de singulares fenómenos jurídicos en estructuras cada vez más
abstractas. Los juristas han intentado considerar ambas aproximaciones
distinguiendo una Filosofía del Derecho (en sentido filosófico) de una teoría
general del Derecho (en sentido jurídico), o una Filosofía del Derecho (en el
ámbito europeo continental) de una Jurisprudence (en el ámbito del Common Law).
Los sistemas clásicos de la Filosofía del Derecho son sistemas deductivos, en los
cuales las diferentes ramas de la filosofía se desarrollan a partir de ciertos axiomas
dados. Así sucede, por ejemplo, con la Filosofía del Derecho de Hegel, de Kant o
de Fichte. En estos sistemas el jurista práctico advierte sin embargo una carencia:
ciertamente, la deducción desciende de las alturas de la abstracción, pero no llega
89
Pérez Collados, J.M., “Acerca del sentido de la Historia del Derecho como Historia”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, Nº 67, 1997, pág. 95.
90
Koselleck, Reinhart. Crítica y crisis : un estudio sobre la patogénesis del mundo burgués. Madrid :
Trotta, 2007, pág. 23
91
Ibíd.. pág. 24
Cfr. Schnädelbach, H. Philosophy in Germany : 1831-1933. Cambridge : Cambridge University
Press, 1984, pág. 37 y Maestre Sánchez, A. “¿El fin de la Ilustración?” en Niewöhner,
Friedrich (dir.) La ilustración en España y Alemania. Barcelona : Anthropos, 1989, pág. 30.
92
93
Gaetano Filangieri en su Introducción a la Ciencia de la legislación -no el derecho que es sino el
que debe ser, no el derecho ya hecho, sino el que está por hacer, es decir "la legislación, es
hoy el objeto común de los que piensan"- Citado por Ferrajoli, Luigi. “Sobre el papel cívico
y político de la ciencia penal en el Estado constitucional de derecho”. En : Nueva doctrina
penal (NDP), 1998/A,págs. 63-72. Disponible también en Internet :
http://www.pensamientopenal.com.ar/ndp/ndp007.htm [última consulta, 29 de enero
2009]
29
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado a las instituciones del Derecho positivo y a las normas en particular de las que
cotidianamente se ocupa el jurista práctico. En efecto, la Filosofía del Derecho de
los filósofos se ocupa del Derecho en general. Indaga las relaciones entre las partes
aisladas del sistema filosófico, entre las que se toma en consideración también al
Derecho en su totalidad... La Filosofía del Derecho de los juristas se mueve, sin
embargo, en la dirección contraria. Los juristas aplican las normas jurídicopositivas. En un primer nivel de reflexión comienzan por reagrupar las normas
que presentan rasgos comunes. Entre tales racimos de normas pueden
encontrarse características generales que conducen a un conjunto todavía más
extenso y abstracto de normas. Este proceso inductivo tiene casi siempre como
punto de referencia un sistema filosófico que fortalece el armazón necesario en
los últimos niveles de la inducción. En definitiva, el jurista navega siguiendo la
estela del sistema filosófico. Por tanto, en el nivel inferior, el sistema iusfilosófico
de los juristas muestra una densidad próxima a la práctica, densidad que cada vez
deviene más sutil y más etérea a medida que avanza hacia niveles superiores de
abstracción... Toda la estructura del sistema filosófico influye pues directamente
en el tratamiento del Derecho y en su separación de la moral... Hasta el siglo
XVIII la teología, la filosofía y el Derecho eran materias estrictamente
relacionadas aunque con vínculos que tendían a debilitarse progresivamente. Se
podía constatar este vínculo tanto en la práctica como en la enseñanza.
El Derecho era, en efecto, tanto derecho estatal, en su mayor parte de origen
romano, como derecho canónico: y justo en la teología se encuentran las primeras
raíces del pensamiento sistemático, destinado a influir sobre la filosofía y, después,
sobre el Derecho.”94 Siendo consciente en esta investigación que “una filosofía
(del Derecho) que no se confronte con la praxis y una teoría social que no busque
ser aplicada a una cierta comunidad, están condenadas a convertirse en el juego de
las perlas de cristal95 y, por tanto, a fracasar: y que una legislación que ignore los
94
Losano, Mario G. “Hacia el bien común : ¿un camino a la utopía? Desde la filosofía hasta
la vida digna a través de la legislación” en Derechos y libertades: Revista del Instituto Bartolomé de
las Casas, Año 8, Nº 12, 2003, págs. 284 y ss.
95
Creo que Losano hace referencia aquí a una de las obras más importantes de Hermann
Hesse : El juego de los abalorios (The Glass Bead Game= Das Glasperlenspiel) donde en clave
futurista, propone su ideal de cultura: Una sociedad que recoge y practica lo mejor de todas
las culturas y las reúne en un juego de música y matemáticas, una especie de síntesis del
conocimiento humano, donde se van planteando preguntas sobre música y filosofía, y
conforme avanza el juego, la asociación entre ellas se hace más profunda y diversa, por lo
que desarrolla las facultades humanas hasta niveles insospechados. El juego de los abalorios
es una metáfora de la totalidad de ciencias y saberes, que se manejan y se interrelacionan
unos con otros, en combinaciones infinitas y diferentes. Hesse, Hermann Das Glasperlenspiel
: versuch einer lebensbeschreibung des magister Ludi Josef Knecht samt knechts hinterlassenen
schriften.Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1996. Hay traducción española : El juego de los
abalorios. 1ª ed., 2ª reimp. Madrid : Alianza, 2001.
30
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado elementos ideales sobre los que se funda, está destinada a convertirse muy pronto
en una sierva del poder.”96
-Sociología, “porque es el estudio de la vida social humana, de los grupos y
sociedades”97 y “la tarea de la sociología es estudiar el equilibrio que hay entre la
reproducción social y la transformación social.... Dos conceptos recogen la
ocupación central de la sociología desde su nacimiento: el orden social y el
cambio social98, "la cuestión del orden social, entendida en el sentido de
regularidad observable de manera científica, es la cuestión sociológica por
excelencia"99 Pero también en la esfera del Derecho. Ramón Soriano nos dice que
"la sociología jurídica se ocupa de la influencia de los factores sociales en el
derecho y de la incidencia que éste tiene, a su vez, en la sociedad; la mutua
interdependencia de lo social y lo jurídico."100 Para la Sociología jurídica
entonces, “el Derecho es parte de una realidad cotidiana que va gestándose
sobre valores, intereses y normas -configuradores de una concreta sociedad en
un determinado período de tiempo- cuya validez como reglas jurídicas
dependen de su expreso reconocimiento por la autoridad competente para
producir normas de Derecho.”101Y P. Landau observaba que -en la relación
entre historia del Derecho, por un lado, y Sociología y dogmática jurídica, por
otro- “es posible establecer fronteras precisas que delimitan a los núcleos
centrales de esas disciplinas: [pero] cuando más nos acercamos a las zonas de
frontera, con más claridad se perciben amplias áreas de solapamiento.”102
Es por tanto, una ciencia interdisciplinar, que comienza su andadura como tal
cuando sus rudimentos103 “dieron paso a la indagación sobre las leyes que regían
96
97
Losano, Mario G. Ibíd.., pág. 295.
Giddens, Anthony. Sociología. 6ªed. Madrid: Alianza Editorial, 2010, págs.27 y ss.
98
“Toda historia debe ser pensada sociológicamente... toda sociología debe ser pensada
históricamente” Vilar, Pierre Pensar históricamente : reflexiones y recuerdos. Barcelona : Crítica,
2004, pág. 71.
99
Torrente, Diego. Desviación y delito. Madrid: Alianza Editorial, 2001. p. 27
100
Soriano, Ramón. Sociología del Derecho. Barcelona : Ariel, 1997. págs. 17 y ss.
Úbeda Tarajano, Francisco E. “Apuntes históricos sobre la formación de las “fuentes del
Derecho” europeas” en e-Legal History Review, Nº 9, 2010, págs. 1-2.
102
Landau, Peter “A proposito di storia contemporánea del diritto e sociología giuridica” en
Losano, Mario G. (ed.) Storia contemporánea del diritto e sociología storica. Milano : Angeli, 1997,
pág.146 (Nº 3, monográfíco, de la revista Sociología del diritto, 1996, )
101
103
En uno de sus manuscritos inéditos, que podría datarse alrededor de 1780, Sieyès utiliza
el neologismo sociologie 50 años antes que Auguste Comte. Vid. Guilhaumou, Jacques «Sieyès
et le non-dit de la sociologie : du mot à la chose», en Revue d’histoire des sciences humaines, Nº
15, 2006, págs. 117-134 (Número dedicado a : Dossier : Naissances de la science sociale, 17501855). Pero incluso antes, ya en el pensamiento de sir Francis Bacon, encontramos una
relación entre la ciencia y la filosofía social : sus ideas sobre una transformación utópica de
la sociedad, presuponen integrar en el tejido social su proyecto sobre filosofía natural y
31
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado los fenómenos sociales y sobre los factores que configuraban y determinaban la
naturaleza de la legislación y la forma de ser de los pueblos” -Montesquieu, en
Francia y Tocqueville en América, pero también en Escocia104, entre 1750 y 1790,
“las obras de Adam Smith, Adam Ferguson y John Millar constituyen un
moderno tratamiento sociológico de la sociedad y del surgimiento de sus
instituciones, una tradición que sería ignorada durante el siglo XIX, desarrollando
una radical, secular y extraordinaria interpretación científica del mundo social,
abarcando temas relacionados con los rangos sociales, el papel social de la
propiedad, las formas de gobierno y las secuelas sociales y humanas de la
división del trabajo así como el desarrollo del lenguaje. De esta manera, los
tecnología como las dos formas de creación del conocimiento. Desde su punto de vista,
influido desde luego por concepciones puritanas, solamente ampliando sus conocimientos
puede el hombre superar y compensar sus carencias, provocadas por el pecado original,
estableciendo así las condiciones previas para que surja una nueva forma de sociedad que
combine scientia nova y el milenio profetizado por Daniel 12:4. Se contempla la ciencia
entonces, como un esfuerzo social, un proyecto colectivo para mejorar las estructuras
sociales, por lo que también será conditio sine qua non para reformar la filosofía natural, la
existencia de un espíritu colectivo fuerte en dicha sociedad. Cfr. Hill, Christopher Intellectual
Origins of the English Revolution. 2nd. ed., rev. Oxford : Oxford University Press, 2001, págs.
77 y ss. También Klein, Jürgen, "Francis Bacon", The Stanford Encyclopedia of Philosophy.
[Recurso electrónico] Standford : Standford University Press, 2009.
104
El reconocimiento de una Ilustración escocesa como tal, distinta y separada de la inglesa,
se convirtió en objeto de investigación académica sólo desde hace treinta o cuarenta años,
disputándose la paternidad del “descubrimiento” historiadores como Hugh Trevor-Roper y
Duncan Forbes. Este culminó una serie de estudios sobre Hume y Smith, con el realizado
en Hume's Philosophical Politics (Cambridge : Cambridge University Press, 1975); pero incluso
mas importante fué un seminario que dirigió e impartió en Cambridge en 1960. Lo tituló
"Hume, Smith and the Scottish Enlightenment" para convencer a una Facultad que no creía
en la Ilustración escocesa como tal y que atrajo a autores como Quentin Skinner, Nicholas
Phillipson, y muchos otros y que fué fundamental no sólo para el reconocimiento del
movimiento ilustrado escocés, sino también para un renacimiento total de la historia
intelectual en Gran Bretaña a partir de esa fecha. Vid. por todo el párrafo, Robertson, John
“The scottish contribution to the Enlightenment” en Wood, Paul (ed.) The Scottish
Enlightenment: Essays in Re-interpretation. Rochester, NY: University of Rochester Press, 2000,
págs. 37-62. (pág. 37) “Introducirse en el mundo de la Ilustración escocesa resulta
sumamente enriquecedor, no sólo desde una perspectiva historiográfica, que en sí misma es
legítima, sino porque algunas de sus ingeniosas y originales ideas han influido intensamente
en el pensamiento social del siglo XX. Cuando se alude a los orígenes y desarrollo de la
sociología es importante distinguir entre aquellos escritores que reflexionaron sobre temas
propios de la sociología dentro de discursos no sociológicos, como Aristóteles, Platón,
Hobbes o Locke, y aquellos genuinos precursores que estudiaron la realidad social de
manera sistemática, analítica y empírica, como es el caso de algunos ilustrados escoceses.
Ello explica que entre las diversas lecturas contemporáneas que se hacen sobre la Ilustración
escocesa exista una que dirija su atención a leer a los filósofos morales escoceses con los
ojos de la sociología” Wences, Isabel “La relevancia sociológica de la Ilustración escocesa”
en : Revista Internacional de Sociología, nº 68-1, 2010, pág. 39
32
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado científicos sociales de la Ilustración escocesa hablan con “voz moderna”
cuando se acercan a problemas tales como el conflicto, la estratificación y las
consecuencias sociales de la división del trabajo, temas que hoy en día
conocemos como la esencia de la investigación sociológica”,105íntimamente
relacionada con la Historia, recurso imprescindible para las ciencias sociales :
“Toda ciencia social requiere una concepción de carácter histórico, y un uso pleno
de materiales históricos... las ciencias sociales son, por sí mismas materiales
históricos.”106Sociología e Historia reflexionan juntas, constituyen “una sóla y
única aventura del espíritu, no el envés y el revés de un mismo lienzo, sino el
lienzo en sí mismo, en todo el espesor de sus hilos.”107 “Cuanto más sociológica
se haga la historia y cuanto más histórica se haga la sociología, tanto mejor para
ambas.”108
-De manera obligada y para muchos conceptos, Derecho Canónico,
teniendo en cuenta la influencia del ius ecclesiasticum sobre el Derecho laico que se
forma y desarrolla a partir del siglo XVI, y que “no es el derecho romano de
Bizancio del siglo VI, sino el renovado derecho romanista del cristianismo del XIXII el que cabe considerar fuente del derecho canónico.”109 La tradición juridical
occidental, surgió como consecuencia del impacto de la llamada Revolución
del Papado, que en los siglos XII y XIII, desvinculó a la jerarquía de la Iglesia
Católica Romana del control a la que había estado sometida por emperadores,
reyes, y señores feudales y desembocó en la creación del primer sistema legal
occidental moderno : El Derecho canónico católico romano. Y en parte y
como respuesta, en toda Europa, comenzaron a formarse sistemas legales
laicos de derecho regio, feudal, mercantil, etc. El dualismo de jurisdicciones :
espiritual y secular y dentro de esta última su pluralidad jurisdiccional con un
mismo regimen, fueron la clave en la formación de la tradición juridical
occidental. La coexistencia y competencia entre distintos sistemas legales
autónomos y diversas jurisdicciones, autónomas también, en el marco de una
determinada comunidad política, contrbuyó a hacer posible la supremacía de la
ley en esa comunidad. Esta supremacía tanto en la Iglesia, como en cada uno
105
Swingewood, Alan “Origins of Sociology: the Case of the Scottish Enlightenment”. En
Boudon, R. (coed.)The Classical Tradition in Sociology: the European Tradition. London : Sage,
1997, pág. 136
106
Porque “toda sociología digna de ese nombre es sociología histórica... no podemos esperar
entender ninguna sociedad... sin utilizar materiales históricos”. Mills, C. Wright La
imaginación sociológica México D.F. : Fondo de cultura económica, 2000, págs. 159 y ss.
107
Braudel, Fernand “Histoire et Sociologie” en Gurvitch, G. (dir) Traité de Sociologie. Paris :
P.U.F., 2007. 2 vols. V.1. Introduction : problèmes de sociologie générale, pág 87
108
Carr, Edward H. ¿Qué es la historia?. 1ª ed., 3ª reimpr. Barcelona : Ariel, 2006, pág. 89
Berman, Harold J. Law and revolution. Harvard : Harvard University Press, 1983-2006. 2
vols. V.1. The formation of the Western legal tradition. Hay traducción española : La formación de la
tradición jurídica de Occidente, México : FCE, 1996, pág. 20.
109
33
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado de los reinos, se vió reforzada también por la aparición en el siglo XII de
juristas profesionales dedicados al Derecho, en mayor o menor medida,. como
ocupación principal: abogados, jueces, juristas, tanto eclesiásticos como laicos.
Los textos de Derecho romano compilados en el siglo VI por orden del
Emperador bizantino Justiniano, y redescubiertos en Occidente cinco siglos
después, no de manera casual, sino como consecuencia de la revolución del
papado, fueron analizados y sistematizados con una metodología nueva, que se
denominó más tarde escolasticismo.110
-Derecho comparado, si bien este último y como explicaré más adelante,
se ha elegido como método de trabajo, ya que el segundo capítulo de la tesis está
dedicado, en parte, al pensamiento jurídico-penal y al Derecho anglosajónes.
-La aplicación de los métodos de las llamadas ciencias naturales y
exactas al ámbito filosófico-jurídico es, desde Leibniz y Descartes sobre todo,
un intento de racionalizar y establecer reglas exactas y universales, que dejen
poco o ningún margen al error y a la especulación. conjunción lingüística racionalismo metódico- como fundamento del pensamiento jurídico de la edad
moderna. Los éxitos de las ciencias experimentales fomentan la idea de que ese
mismo método conduce a un progreso concreto en todos los campos de la
cultura y de la vida111
-“El surgimiento de la Economía Política como disciplina coincide y
es prefigurada por la consolidación de los estados nacionales… los vínculos
con el nacimiento de la Economía Política en el período de la transición del
feudalismo al capitalismo de la Europa Occidental... si bien los estados
nacionales, entre los siglos XVI y XVII, fundaban su actividad económica y
política en los principios mercantilistas - que asociaban la riqueza con la
posesión de metales y por tanto, con la actividad colonial y el comercio
monopólico, al establecer las bases de la Economía Política, Adam Smith va a
dar forma literaria a un proyecto de sociedad, o más bien a una forma de
socialización que aún no tenía nada de natural y que no era la consecuencia
obligada del desarrollo del capitalismo. Una sociedad de mercados libres no era
la consecuencia evidente de la consagración del trabajo humano como fuente
del valor, como el fundamento último de la riqueza. Para la antropología
110
Berman, Harold J. Law and revolution..., cit. V.2. Impact of the Protestant Reformations on the
Western Legal Tradition. Cambridge, MA. : Harvard University Press, 2006, pág.10.
111
En sus obras sobre Derecho, como Nova methodus juris, y en Quaestiones philosophicae
amoeniores, ex Jure collectae, plantea diecisiete proposiciones, en las que intenta establecer las
conexiones entre Derecho, metafísica, lógica, matemáticas y física. Leibniz, Gottfried
Wilhelm Opera Omnia : Nunc primum collecta, in Classes distributa, praefationibus & indicibus
exornata... Genève : de Tournes, 1768 (In tres partes distributus, quarum I. Continet
Philosophiam in genere, & opuscula Sinenses attingentia. II. Historiam & Antiquitates. III.
Jurisprudentiam). [Recurso electrónico]
34
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado económica, especialmente para Karl Polanyi, las sociedades tradicionales o
precapitalistas desconocían la distinción entre “lo político” y “lo
económico”.Para que tal distinción fuera posible… fue necesario primero que
la economía pudiera ser vista como un sistema separado de lo social, con leyes
propias… Adam Smith esbozó un proyecto social que en ese momento no
tenía nada de real. La creación de un mercado de tierra, de dinero y de mano
de obra no fue un resultado del despliegue espontáneo del capital sino algo
instrumentado desde el Estado, como institución omnipresente. La Riqueza de
las Naciones no negaba el papel del Estado pero estableció las bases para que en
el siglo XIX se hable con Hegel y Ricardo de una sociedad no sujeta a las leyes
del Estado y que, mas bien, somete a éste a sus propias leyes.” 112La reflexión
sobre la naturaleza del Estado desarrollada desde la antigüedad por la filosofía
política va a tener una especial influencia en el nacimiento de la Economía
Política. Ésta ya no era la ciencia que estudiaba las “leyes de la economía
domestica” como sostenía Aristóteles sino que se ocupaba de “las leyes de la
economía del Estado”. Desde el punto de vista histórico o genético, señala
Dumont en Homo aequalis, así como “lo religioso” dio origen a “lo político”, lo
político a su vez va a dar origen a “lo económico” (Dumont, 1992). Es un
lugar común aceptar el año 1776 como el nacimiento de la Economía Política
clásica, a partir de la publicación de Una indagación sobre la naturaleza y las
causas de la riqueza de las naciones, de Adam Smith. También se hace
referencia a esta obra como el origen de la categoría de “lo económico”. Pero
ante todo, era necesaria que este campo fuera visto como un sistema particular,
con leyes propias, con una manera específica de ser abordado. Para ello es
necesario indagar su relación con el pensamiento filosófico, económico y
político previo.
“Es un axioma afirmar que el carácter de los pueblos cambia al paso de la
evolución técnica, de los avances científicos o del desarrollo económico. Los
condicionamientos que impone la interrelación con otras comunidades humanas,
o el surgimiento de ideologías o religiones más o menos imbricadas con las
circunstancias tecnoecológicas y y tecnoeconómicas de un grupo determinado,
son factores que modifican con diversos grados de aceleración el espíritu y los
comportamientos de las gentes.”113Que el clima tiene una importancia
fundamental en la vida de las sociedades, ha estado claro desde los geógrafos del
mundo heleno, que ya dividieron el mundo conocido y habitado entonces oikumene- basándose en criterios climáticos ; a finales de la Edad Media, eran
112
Míguez, Pablo “El nacimiento del estado moderno y los orígenes de la economía
política” en Nómadas : Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, Nº 22-2, 2009, págs. 2-3 y
8.
113
Fanjul, Serafín Buscando a Carmen. Madrid : Siglo XXI, 2012, pág . 9.
35
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado corrientes también las divisiones de las regiones geográficas en "klimatas",114que
se fueron revisando conforme avanzaban los viajes de descubrimiento y conquista
de territorios, pero es a partir del siglo XVIII cuando se abre un campo no sólo
geográfico o meteorológico, sino además de reflexión histórico-política que
tratará de explicar la diversidad de las distintas zonas del mundo, como efecto de
los rasgos climáticos que inciden sobre ellas.115
2.2. El porqué de un enfoque "plurinacional".
Escribe Losano que “es evidente que la fijación de normas escritas marcha
paralela con el desarrollo de la economía, con la complejidad de los
intercambios y con la creciente ingerencia del Estado en cualquier sector de la
vida social. Pero no está dicho que las normas escritas deban asumir,
necesariamente, la forma de códigos y de leyes generales y abstractas.
Costumbre y forma escrita del precepto específico no son nociones
incompatibles, como demuestra todo el Derecho angloamericano y, en el
continente europeo, la redacción de recopilaciones de uso mercantil. Y sin
embargo, la ley en sentido técnico, comenzó a sustituir radicalmente a la
costumbre únicamente con el advenimiento de los señores renacentistas en la
Europa continental. Fuera de este ámbito geográfico y antes de esa época
histórica, el Derecho era el reino indiscutido de la costumbre.”116
En este sentido y al comenzar a estudiar la bibliografía pertinente, me llamó la
atención como, en buena parte de la literatura sobre el tema, se habla casi
constantemente de Derecho penal "continental", excluyendo o dedicando sólo
unas líneas el ámbito anglosajón, pretextándose que los países que se rigen por
el Common Law no pueden ser objeto de un estudio paralelo ya que su
sistema jurídico es distinto de los de "tradición romanista", al ser limitada e
indirecta la recepción117del Derecho romano, con la excepción de Escocia, y
114
κλίμα, klima, en plural klimata, que significa "inclinación", (haciendo referencia al ángulo
entre el eje de la esfera celeste y el horizonte) se refería al concepto según el cual y desde la
antigüedad clásica, la tierra estaba dividida en zonas, que podían variar en extensión pero
que, de manera convencional, especialmente desde Ptolomeo y su Geografía, se en siete,
contadas de sur a norte.
115
Datos tomados de Olcina Cantos, J. "El clima: factor de diferenciación espacial:
divisiones regionales del mundo desde la Antigüedad al siglo XVIII" en Investigaciones
geográficas, Nº 15, 1996, págs. 79-98 ; Goliński, Jan British Weather and the Climate of
Enlightenment. Chicago : University of Chicago Press, 2007.
116
Losano, Mario G. Op. cit., págs. 159-160.
117
Concepto que, en idiomas cómo el alemán y el italiano es netamente jurídico, y equivale a
acoger en un ordenamiento o sistema jurídico, una ley o un derecho extranjeros. Para
Wieacker, la recepción sustenta la civilización humana, dándole continuidad y supervivencia
a la cultura. no debe ser tomado como “una mera convención científica o tópico
36
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado haber desarrollado unas normas jurídicas propias no extrapolables -al pareceral resto de las que rigen Europa en estos siglos, ya “definitivamente
configurado el llamado sistema jurídico continental, de carácter generalizador y
abstracto, “Derecho de profesores”. Frente a él, incluso desde un punto de
vista metodológico, se sitúa el casuísmo y el sentido de lo concreto del sistema
jurídico anglosajón, como –esencialmente- “Derecho de jueces.”118Pero si
básicamente esto es cierto, si “se piensa detenidamente, no es que,
apriorísticamente, se pueda hablar de dos concepciones contradictorias, sino
de un diferente grado de evolución. En el fondo, la raíz del “derecho
continental”, el Derecho romano, no dejaba de ser un conjunto de soluciones
casuísticas, que sólo mediante la paciente obra de glosadores, postglosadores y
comentaristas, pudieron ser reducidas a un sistema de principios, en virtud del
antedicho procedimiento de abstracción y sistematización, después
generalizado y llevado, a veces, a la exageración. Originariamente pues, sistema
romano y sistema germánico –después reconvertido en sistema anglosajón,
para lo que ahora interesa- no podían ser contrapuestos. Unicamente que…
como consecuencia de la recepción del Derecho romano en los territorios
continentales sometidos al Derecho germánico, este último sufrió una
transformación fundamental ; pero no tanto en el contenido, cuanto en la
forma de aplicarse un nuevo método –insistamos, abstracto y generalizadorque se alejaba del casuísmo antes imperante.”119Pudiéndose resumir todo lo
anterior en la fórmula ya clásica entre la doctrina civilista española : “El
Derecho continental es Derecho romano transformado por la glosa y el
Derecho inglés, Derecho germánico sin deformar por la recepción.”120
emocional” Es un concepto complejo que encierra una epistemología que debe ser
analizada con rigor metodológico. La recepción jurídica en concreto «es un caso especial de
intercambio civilizador: La admisión de partes principales o esenciales de un ordenamiento
jurídico ‘extraño’ por un pueblo, sin haber sido sometido o dominado por otro, pues ello
sería la destrucción de la continuidad cultural del sometido o dominado...sino al contrario, la
aceptación libre y voluntaria...» Wieacker, Franz. Historia del derecho privado de la Edad
Moderna. Granada : Comares, 2000, págs. 378 y ss.
118
Lasarte Alvarez, Carlos “Las corrientes metodológicas y el Derecho civil”, en Estudio de
derecho civil en homenaje al profesor J. Beltrán de Heredia y Castaño. Salamanca : Universidad de
Salamanca, 1984, pág. 392.
119
Ibíd., nota 89.
120
Cossío, Alfonso de La concepción anglosajona del Derecho, Madrid : Ed. Revista de Derecho
privado, 1947, pág. 133. Y Melanchton escribía ya en 1525 que “hay en Europa pueblos que
no dirimen las cuestiones jurídicas partiendo de las leyes romanas, sino ajustándose a las
suyas propias. Y, sin embargo, quienes se han de ocupar de los asuntos del Estado,
acostumbran a estudiar en el extranjero las leyes romanas, y cuando se les pregunta por qué
se afanan en su conocimiento puesto que nuestras leyes no tienen vigencia en su país, suelen
responder –según me dicen- que toman de su estudio el alma y el espíritu de las leyes, es
decir, conservan de ellas la fuerza y la esencia de la equidad, para así poder emitir juicios
más certeros sobre sus propias leyes.” (“Sunt quaedam in Europa gentes, quae non iudicant
res ex Romanis legibus, sed vernaculis. Et tamen qui ibi Respublicat gesturi sunt fere
37
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Y ya que intento elaborar una visión panorámica, de conjunto, de las ideas
que conforman el desarrollo del Derecho penal –básicamente europeo- occidental
entre los siglos XVII y XIX (empeño de cuyos peligros advierte lealmente
Umberto Eco)121, creo que no se debe dejar a un lado ni Inglaterra, ni siquiera
América del Norte. Entre otras cosas, porque el Iluminismo tiene como primer
escenario Inglaterra y Escocia.122 Fueron sus Luces las primeras que brillaron -ya
con un sistema- en Europa,123 beneficiandose, en primer lugar, de un liberalismo
político innegable, que tuvo su reflejo sobre el pensamiento, al no incidir el
Estado de manera determinante en la vida intelectual. No hay que olvidar sin
embargo que “las Luces inglesas se afirmaron con un carácter menos radical que
en Francia : se desarrollaron en el seno mismo del orden establecido, que no fué
cuestionado o sólo en muy escasa medida. En materia de religión, el ateísmo fué
Romanas leges apud exteros discunt,qui, ut accipio, interrogati, quid cum nostrarum legum
non sit apud eos usus, in eis conoscendis tantum operae ponant, respondere solent :
Animam se spiritumque legum, sic enim loquuntur, excipere, ut de patriis legibus rectius
iudicent”) Melachthon, Philipp De legibus oratio. Paris : R. Stephani, 1533, págs. 31-32. (o 35,
dependiendo de la edición de la digitalización del texto : para la edición de 1533, he
manejado
la
de
Gálica,
disponible
en
Internet
:
http://visualiseur.bnf.fr/CadresFenetre?O=NUMM-054546&I=1&M=pagination [última
consulta, noviembre 2010] y para la segunda, la de la Universidad de Harvard (Andover
Harvard Theogical Library : Weimar : Hermann Boehlau, 1869) :
http://books.google.es/books?id=d6UrAAAAYAAJ&printsec=frontcover&dq=Melancht
hon+de+legibus+oratio&source=bl&ots=PywJyHjVZq&sig=nTy2TAERbo6lVc_xU4S_ERtX3s&hl=es&ei=jXRBTYMKYqb8QPy0twH&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1&ved=0CBsQ6AEwA
A#v=onepage&q&f=false [última consulta, noviembre 2010]
121
Eco, Umberto. Op. cit., págs. 27 y ss.
Hay incluso estudios en los que se analizan paralelamente los escenarios “ilustrados” de
Escocia y Nápoles, que a pesar de ser considerados históricamente como reinos
“provincianos y subordinados” a otros estados más poderosos, sin embargo produjeron
algunas de las líneas de pensamiento mas originales de todo este periodo. Vid. Robertson,
John The case for the Enlightenment..., cit.
123
En Francia los philosophes desataron una auténtica “anglofilia”. Así, Montesquieu llama a
Inglaterra un pais libre “porque el Príncipe no tiene el poder de hacer ningún mal
imaginable a nadie, porque su poder está limitado y controlado estatutariamente”
Montesquieu, Charles Louis de Secondat, barón de (1689-1755) “Notes sur l'Angleterre” en
: Oeuvres complètes. Paris : Gallimard, 2001-2004. Y Voltaire escribía “todo prueba que los
ingleses son más filósofos y más audaces que nosotros... hace falta tiempo para que una
cierta razón y una cierta cvalentía de espíritu franqueen el paso de Calais” Vid. por ejemplo,
Dedieu, J. Montesquieu et la tradition politique anglaise en France. Paris : Hatier, 1902. "I will try to
show why Voltaire was right when he said: 'Nous nous tournons vers l’Écosse pour trouver
toutes nos idées sur la civilisation' [we look to Scotland for all our ideas on civilisation].:
Trataré de mostraros porqué Voltaire tenía razón cuando decía que había que mirar a
Escocia para encontrar todas nuestras ideas sobre civilización" Barroso, José Manuel Durão
"The Scottish enlightenment and the challenges for Europe in the 21st century; climate
change and energy" en Enlightenment Lecture Series. Edinburgh : Edinburgh University Press,
2006.
122
38
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado la excepción, la sensiblidad religios era muy viva y el protestantismo impregnó
bajo múltiples aspectos a la creación literaria y al pensamiento filosófico... [que]
muy hostil al catolicismo denunció los aspectos arcaicos de la religión, pero se
esforzó en racionalizarla dentro de los límites del deísmo. En materia política,
encontramos el mismo clima de moderación y de compromiso, inscribiéndose la
oposición en el marco del sistema.”124
Como señala Soboul, entre otros, la “prioridad histórica de las Luces inglesas es
incuestionable : presentan, al menos, una generación de adelanto sobre Francia.
De esta precocidad y del prestigio que de ella derivó, dan cuenta no solamente la
importancia excepcional de la obra de Locke y de la de Newton, que
transformaron los propios esquemas del pensamiento y de la concepción del
mundo, sino también el considerable avance de las ciencias y de las técnicas, la
relativa tolerancia religiosa y el liberalismo de un sistema representativo y
tempranamente parlamentario. Locke... y Newton... fueron los maestros del
pensamiento del siglo XVIII : autores este, de una filosofía natural o física y aquel,
de una filosofía del conocimiento... La riqueza y complejidad de las Luces inglesas
no llega a condensarse en el término light, tomado en su sentido filosófico, o en
enlighten, enlightened (enlightement, como traducción de Aufklärung, es ya del siglo
XIX). Lo mismo le ocurre a la expresión age of reason, acuñada por Payne en 1794
ya que la época no puede reducirse al racionalismo crítico... ”125 Tampoco hay
que olvidar que los ilustrados escoceses, enfrentados a unos cambios
especialmente vertiginosos en su país, tuvieron la presencia de espíritu suficiente
como para darse cuenta y afrontar lo que significaban dichos cambios antes y más
profundamente que el resto de “escenarios” de la Ilustración,126 y una de sus
primeras Revoluciones, el territorio de las colonias norteamericanas de Inglaterra,
otra de las que conformaron la tradición jurídica occidental. La Declaración de
Derechos de Virginia y después la Declaración de Independencia, “marcan un
punto de inflexión en la historia de las Luces : las ideas fuerza del Siglo se
inscribieron en la práctica política.”127
Al hablar de panorámica, quiero significar la investigación, muchas veces general,
de una serie de elementos no sólo jurídico-penales, sino "sociales, económicos y
políticos interrelacionados entre sí y cuyo resultado es la realidad del
124
Soboul, Albert (coaut.) El siglo de las luces. Madrid : Akal, 1997 , 2 v. en 3 t. V.1. t.12. Los
inicios : (1715-1750), pág. 314
125
Soboul, Albert , op cit , pág. 305. El subrayado es mío.
126
“They had the presence of mind to realize what they were seeing and experiencing; and
they faced the meaning of that change earlier and more profoundly than other centres of
the Enlightenment.” Barroso, Jose Manuel Durão "The Scottish enlightenment..." cit., pág.
2.
127
Soboul, Albert. op. cit. pág. 315.
39
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado momento"128, aunque como en este caso, sea la realidad penal. Intento asumir la
propuesta de Bacigalupo Zapater cuando escribe que "el estudio de la historia del
Derecho penal no debe limitarse, como es habitual, a exponer una nueva
descripción externa sucesiva de las leyes que han regido en la que hemos llamado
época moderna. Los puntos de vista de la ciencia que se ha elaborado sobre los
derechos positivos, deben tomarse también en consideración, porque han sido
configurados de la práctica social del Derecho penal vigente. Con esto, no se
quiere decir que la historia del Derecho penal se deba reducir a una "historia de
las ideas penales"; ello sería un enfoque igualmente falso y unilateral de la cuestión
en estudio. Lo que aquí se propone es una historia que trate a la vez de
historia de las leyes y de las ideas que sirvieron para su creación y
aplicación."129La historia de “lo penal”, puede concebirse –en clave simplistacomo la larga historia de la superación de la venganza (venganza individual, de la
sociedad, de los Estados) y la interpretación de esa superación es la que mejor
desvela el tortuoso proceso de civilización del sistema penal, dando sentido a su
reconstrucción histórica y valorando su función de defensa jurídica de las
personas, de los bienes y de la sociedad.130
En mi opinión, la evolución de los derechos occidentales -mayoritariamente
europeos- y de las sociedades a las que rigen es como un sistema de espejos131
encarados entre sí, en los que se van reflejando y reflectando los mismos haces
luminosos, mas tarde o más temprano : a "los sistemas jurídicos hay que
128
Juliá Díaz, Santos “Manuel Tuñón de Lara y la renovación de la historiografía española
contemporánea”. En : Cursos de Verano de la Universidad Complutense de Madrid. El Escorial :
Universidad Complutense, 1997
129
Bacigalupo Zapater, Enrique. Principios de Derecho penal : Parte general. 4ª ed. Madrid : Akal,
1997. pág. 46. También “al estudio del poder, de su ejercicio y funcionamiento en cada
situación concreta...” Raga Rosaleny, V. “Fuerza de la ley: sobre el poder y la violencia en
Foucault y Hobbes” en : Logos: Anales del Seminario de Metafísica, ISSN 1575-6866, Nº 40,
2007, pág. 245.
130
Cfr. Sbriccoli, Mario “Justicia criminal” ..., cit., pág. 159.
131
La imagen del espejo, la he elegido muy conscientemente : “Un espejo es una
superficie que refleja la luz y en un contexto más amplio, también otro tipo de ondas
(como por ejemplo el sonido), absorbiéndolas y esparciéndolas sólo en parte.” Y
desde Ibn al-Haytam en su Kitāb al-manāzir, los estudiosos medievales de la refracción
coincidían en que “ los rayos de luz cambiaban de dirección cuando entraban en contacto
con una superficie más densa. Snell descubrió la ley exacta en 1621, pero se conocieron sus
resultados sólo en 1703, año en el que Huygens los publicó junto con los suyos en el libro
“Dioptrica”. Mientras tanto, Descartes publicó su “Discurso del método”en 1637,
incluyendo en él la ley de los senos a la que había llegado Snell... Dada la incuestionable
autoridad de Descartes en esos tiempos, muchos intentaron justificar esta explicación
filosófica sin fundamento físico... Hoy en día...en los países francófonos la ley de los senos
lleva el nombre de Descartes, mientras que en los países anglófonos y España se conoce
como la ley de Snell.” Cerantola, Sara “La ley física de Ibn Sahl : estudio y traducción parcial
de su Kitab al- harraqat” en Anaquel de estudios árabes, Nº 15, 2004, págs. 57-58.
40
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado considerarlos sin prejuicios y agruparlos con referencia a su substancia y esencia...
tomando como punto de partida, los principios de orden filosófico e ideológico
que representan el fundamento y la base sobre los cuales se han ido
construyendo", 132por lo que pienso que el anglosajón es un ámbito que ha
proyectado y recibido fuertes influencias del resto de los países europeos.133
Fue el primero en dotarse de una carta de derechos y libertades en 1215, (aunque
sólo fuera, en realidad, el reconocimiento escrito de privilegios consuetudinarios
para los liberi homines : la nobleza) e ingleses, los primeros teóricos del
iusnaturalismo y de la racionalización del Derecho. Inglaterra fué el país que vió
nacer el liberalismo en su estado más puro, tras la primera revolución industrial
que tuvo su origen allí y en los Países Bajos. El primero que consiguió centralizar
el poder político y jurisdiccional en manos de los reyes, a los que la naciente
burguesía se somete, viéndolos como protectores de sus derechos frente a la
nobleza feudal y a los que luego arrebata ese poder, reivindicando el ejercicio del
mismo mediante asambleas parlamentarias... Y con unas tensas -e intensasrelaciones con el continente.134
De cualquier forma, es difícil tratar de generalizar incluso en los países de Europa
"continental", ya que es distinta la evolución de la Filosofía, la Ciencia y el
132
Dell'Aquila, Enrico. Introducción al estudio del Derecho inglés. Valladolid : Universidad, 1992. pág.
32
133
Watson, Alan Legal transplants: an approach to comparative law. 2nd. ed. Athens : University of
Georgia Press, 1993. La tesis de este romanista, que ha originado un intenso debate
doctrinal, desafiando la noción predominante y más extendida, sobre que hay una estrecha
unión entre la ley y la sociedad en la cual opera, es por el contrario, que las leyes de una
sociedad no se desarrollan por lo general como consecuencia lógica de su propia
experiencia, sino que, argumenta Watson, se toman “prestadas” principalmente de otras
sociedades; por lo tanto, la mayor parte del Derecho funciona en una sociedad muy
diferente de aquella para la que en principio, fué creado. Utilizando una gran cantidad y
diversidad de fuentes, Watson ilustra su argumento con ejemplos del antiguo Oriente
Próximo, Roma, Europa en los primeros tiempos de la edad moderna, etc. La imagen que
resulta, de una sorprendente longevidad del Derecho y de su recepción, adaptación y
aceptación a y por parte de otras idiosincrasias, conlleva implicaciones importantes para
historiadores del Derecho y sociólogos. El Derecho no puede utilizarse como instrumento
para entender la sociedad en la que opera, sin considerar cuidadosamente esos “transplantes
legales”.
134
Y algunas, muy curiosas. La Constitución española de 1812 y los proyectos legislativos
colaterales, suscitaron un gran interés en el resto de países occidentales, como veremos
luego. Implicándose hasta el propio Bentham, relacionado con España a través del Conde
de Toreno y de José Joaquín de Mora, editor del periódico El Constitucional, y que plantea
una crítica «radical» a la Constitución gaditana. Vid. entre otros, Fernández Sarasola,
Ignacio, «La Constitución española de 1812 y su proyección europea e iberoamericana», en
Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional, ISSN
1575-3247, Nº 2, 2000, pags. 359-457 (Ejemplar dedicado a: Modelos constitucionales en la
historia comparada) .
41
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Derecho penales en Francia, en Alemania ó en España, aunque algunos caracteres
sean comunes.
Uno de ellos es el componente religioso que, como comentábamos páginas atrás,
subyace en muchos de los pensadores penales no ya ilustrados, sino reformistas y
sobre todo correccionalistas, porque, no en vano, el idealismo romántico y
transcendentalista de Krause se fundamenta en una teología panteísta (o por
mejor decir, panenteísta) . La unidad religiosa de Europa, que ha constituido
durante muchos siglos el "factor de fondo unitario del ius commune", 135está en
quiebra desde el siglo XVI, con la Reforma protestante, aunque debilitada desde
mucho antes por el exilio de los Papas a Avignon, el cisma de Occidente y las
controversias de los diversos Concilios que se suceden en los siglos XIV y XV.
Francia había sido y era, junto a España e Italia, un país básicamente católico, con
un modelo de autoridad intelectual e institucional que provenía de la jerarquizada
y absolutista Iglesia católica, y esa autoridad estaba por encima del individuo,
sometido a sus decretos y sin autonomía ; Inglaterra era protestante y para los
pensadores anglosajones o de inspiración calvinista como Locke, ya no había una
autoridad colectiva que exigiera sumisión. La relación se planteaba en sentido
opuesto : en principio, el hombre era su propia autoridad en cuestiones
intelectuales, exactamente de la misma manera en que lo era en asuntos
espirituales.136
“A su vez, el Renacimiento coincide con la ruptura de la imagen científica-natural
del mundo. El orden cristiano feudal se convulsiona frente al embate de los
descubrimientos que demostraban que la imagen bíblica del mundo no coincidía
en ningún aspecto con la realidad viviente. Cuando Nicolás Copérnico publica De
Revolutionibus orbium coelestium - escrita a lo largo de veinticinco años :
aproximadamente desde 1502 a 1532- reemplazando la imagen geocéntrica del
mundo por el universo heliocéntrico, cuando Johannes Kepler enuncia sus leyes
sobre la órbita de los planetas; y, finalmente, cuando Galileo con su telescopio
logra demostrar prácticamente la exactitud de la imagen heliocéntrica del mundo,
el Santo Oficio —como custodio de la moral y de la fe— reacciona ante la herejía
que destruía las convicciones religiosas convencionales. En 1611, el libro de
Copérnico aparece en el Index y la Inquisición obligó a Galileo, luego de
135
Ibán Pérez, Iván Carlos... [et al.]. Derecho eclesiástico. Madrid: McGraw-Hill Interamericana
de España, 1997. pág. 9
136
A este respecto, “es revelador que los jansenistas, cuya teología ponía énfasis en la
autonomía intelectual y en la autodeterminación espiritual, educasen a algunos de los
philosophes más notables, como Voltaire, y que, sin duda, alentaran una predisposición hacia
la independencia intelectual.” Cfr. Por todo el párrafo, Hawthorn, Geoffrey, op. cit. pág.22
42
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado someterlo a diversos tormentos, a maldecir y abjurar de su ‘falsa opinión respecto
al movimiento de la tierra”137
"El llamado mundo moderno supone un proceso de transformación paulatino,
pero profundo e irreversible, en la manera de concebir y de practicar las
relaciones entre las iglesias y el poder secular."138La vuelta al universo clásico,
propiciada por el Humanismo y el Renacimiento, se manifiesta en el terreno
político, religioso y filosófico y por supuesto en el jurídico, como una nueva
cultura "portadora de valores ajenos a la vieja idea universalista de república
cristiana." 139
Comienza a plantearse el problema de la naturaleza y el valor del Derecho y de su
función, en un Estado140 que está cambiando su configuración incluso geográfica,
y que "incorpora un sistema de valores propio... erigiéndose en una realidad
autónoma con justificación propia, casi pudiera decirse que se convierte en el
auténtico sujeto de la historia. En lo sucesivo, el Estado será la instancia
inapelable y su Derecho expresará una voluntad política nacida con vocación
exclusiva y excluyente dentro de su ámbito territorial."141 Con todo, los conflictos
entre los poderes políticos y religiosos no desaparecerán, aunque adoptarán
formas distintas : ya no existirá la oposición frontal que se daba en la Edad Media;
las Iglesias se integrarán en los Estados, incorporando a este ámbito sus fines y
dirimiendo en él sus requerimientos. Es mas, “las metáforas jurídicas que dieron
lugar a las analogías y conceptos legales posteriores fueron de carácter religioso:
juicio final, expiación, transubstanciación, absolución, etc. Esto muestra que
instituciones, conceptos y valores básicos de los sistemas jurídicos occidentales
tienen su fuente en doctrinas y liturgias religiosas de los siglos XI y XII. Muchas
de esas instituciones, conceptos y valores sobreviven intactos.”142
No hay que olvidar que la forma de Estado que surge tras la crisis de los dos
poderes universales del mundo medieval es "una organización política con
137
Zannoni, Eduardo A. Crisis de la razón jurídica : (tres ensayos). Buenos Aires, Argentina:
Astrea, 1980, págs. 24-25.
138
Ibíd.
139
Ibíd.
“Tal como suelen señalar los manuales de teoría política, en el último tiempo ha habido
una notoria tendencia a pensar el Estado -usualmente con un guiño en la dirección de Max
Weber- nada más que como el nombre de un aparato establecido de gobierno. Actualmente,
esta perspectiva ha alcanzado una aceptación tan amplia que en el lenguaje cotidiano las
palabras estado y gobierno han llegado a ser prácticamente sinónimos.” Skinner, Quentin “Una
genealogía del Estado moderno” en Estudios públicos, ISSN 0716-1115, Nº. 118, 2010, pág. 7.
140
141
Ibán Pérez, Iván Carlos... [et al.]. Op. cit. pág. 10
Galindo Hervás. A. “Nota sobre el origen de la modernidad : ¿Berman o Koselleck?” en
Res Publica hispana : Revista de filosofía política, ISSN: 1576-4184, 2004, pág. 9.
142
43
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado pretensiones de exclusividad”, apropiándose, desde un primer momento, de los
atributos y símbolos identificativos de aquellos, ya que, como afirma García
Pelayo, "la formación del Estado moderno va acompañada del saqueo ideológico
de las dos instituciones a las que se enfrenta, es decir, el imperio y la Iglesia."143
La ética legalista que, en la época medieval habían convertido los teólogos "en un
esquema abstracto de ley",144pierde, en el transcurso de los siglos XV al XVII,
todo su valor. El criterio de la valoración ética es ahora el interior de la conciencia
humana, y la política, una actividad autónoma del hombre, con fines propios,
desvinculada de la ética y el Derecho. Se habla ahora de "ley natural", que el
hombre se da a sí mismo, nacida de la razón. Va a ser el instrumento para una
convivencia social pacífica y se empieza a distinguir claramente entre moral y
Derecho : una, interna, perteneciente a la conciencia del individuo y no impuesta
externamente, y el otro, con una clara función social y carácter coactivo.
La escolástica medieval y, sobre todo, la teología católica, habían establecido un
"compromiso entre las exigencias de la vida... religiosa y las de la vida social y
política"145que conducían a aceptar una norma racional, humana, "unida a Dios
como parte de la razón divina."146
Pero un principio de legislación moral, autónoma en el hombre, que encuentra en
sí mismo la regla de su propio comportamiento, con independencia de la
intervención divina, no es aceptable para los primeros pensadores de la Reforma,
profundamente religiosos, que rechazan los compromisos de los teólogos
escolásticos que han querido conciliar la fé y la gracia con la ciencia y la naturaleza
y sus leyes.
En este sentido, y en un primer momento, la Reforma constituye "el repudio del
racionalismo" humanista y "el abandono del hombre a la arbitraria voluntad del
Dios trascendente, privándole de la autonomía que le reconociera la
escolástica."147
Es la antítesis del Humanismo, y aunque parece que uno de sus principios, el libre
examen de la Palabra revelada, aliente el espíritu crítico, lo cierto es que "somete
143
García Pelayo, Manuel. “El reino de Dios, arquetipo político: (estudio sobre las formas
políticas de la Alta Edad Media)”. En: Obras completas. 2ª ed., rev. y aum. Madrid : Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2009. Vol. I. pág. 904.
144
Clavero Salvador, Bartolomé. Institución histórica del Derecho. Madrid: M. Pons, 1992. págs.
66 y ss.
145
Fassó, Guido. Historia de la filosofía del derecho. T. 2. La edad moderna. 2ª ed. Madrid: Pirámide,
1996. págs. 27 y ss.
146
Fassò, Guido. Op. cit., pág. 37
147
Fassò, Guido. Op. cit. pág. 38
44
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado al hombre de modo absoluto a esta última, en una visión totalmente fideísta de la
vida."148 También, y desde un punto de vista económico, "el cisma luterano
tuvo consecuencias duraderas al sur de los Alpes: restó al óbolo de San Pedro
una parte no desdeñable de la contribución centroeuropea y obligó al Vaticano
a emitir deuda pública por primera vez en su historia."149
"El protestantismo constituyó un episodio decisivo en el cambio de relaciones
entre el Estado y la Iglesia. No obstante, cabe preguntarse si la relativa
independencia conseguida por el Estado tras la Reforma, equivale sin más a
secularización, como tantas veces suele suponerse.... desde un punto de vista
jurídico, cabe sospechar que ocurrió más bien lo contrario: esto es que, aun
favoreciendo la independencia de la Iglesia Católica, las doctrinas luteranas
propiciaron el desarrollo de la función religiosa del Estado. Desde un punto de
vista jurídico, la crítica luterana al catolicismo será, ante todo, una crítica de la
doctrina de la potestad papal, de la que la Iglesia romana se sirvió para obtener la
subordinación del Estado... de la alternativa que Lutero presentó en su doctrina
de los dos reinos no se deriva la independencia de Estado e Iglesia, sino una
fundamentación teológica de la legalidad estatal, que inviste al magistrado
cristiano con unas funciones que difícilmente podrán calificarse de seculares"150
La intolerancia que caracteriza la obra de los primeros reformadores, sobre todo
Lutero y Calvino, se halla en franca contradicción con el espíritu humanista, ya
que posee caracteres aún medievales : concepción eclesiástica y religiosa de la
vida, intolerancia y teocracia política. Escinde tajantemente los dos mundos, el
religioso al que quiere purificar, negando la dimensión institucional de la Iglesia,
interiorizándola, y el temporal, un mundo de pecado donde ni siquiera tiene
cabida un sistema de justicia como el representado por el Derecho natural,
148
Ibíd.
Muñoz, Javier. "Vivir de prestado" en Ideal. 29 de junio de 2011, pág. 1. "Ocurrió en
1526. El papa Clemente VII, de los Medici de Florencia, lanzó una emisión de 200.000
ducados de oro a una tasa del 10%. Según el historiador Carlo M. Cipolla, la idea de lograr
recursos a cuenta de las rentas y tributos futuros de la Iglesia no era nueva en la Europa del
XVI. La habían utilizado las ciudades del norte de Italia durante los cuatro siglos anteriores,
siendo Venecia la primera de todas ellas en el XII, al obligar a sus habitantes ricos a
suscribir su propia deuda. La fórmula se extendió a otras ciudades italianas a medida que se
repitieron las campañas militares y aumentaron los ejércitos de mercenarios, pero el
Vaticano la ignoró a causa de su doctrina contra la usura. No obstante, cuando la expansión
del protestantismo mermó su recaudación, la necesidad de vivir de prestado se convirtió en
virtud y arraigó de tal modo en la Santa Sede que, en 1592, los intereses de su deuda
representaban la tercera parte de sus gastos. "
150
García Alonso, Marta “Poder, Derecho y secularización : un apunte sobre Lutero” en
Revista de Estudios Políticos, Nº 129, 2005, págs. 282-283. Cita las tesis de Witte, en Law and
protestantism : the legal teachings of the lutheran reformation. Cambridge : Cambridge University
Press, 2002 y Berman, en Law and revolution II : the impact of the protestant reformations on the
Western legal tradition. Cambridge (Mass) : Harvard University, Londres, 2003.
149
45
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado dejando en manos del príncipe un poder ilimitado y legitimado por la voluntad
divina, incluyendo entre sus competencias la propia organización de la Iglesia.151
Así pues, el primer objetivo político de la Reforma consiste en rehabilitar el poder
civil. "La interiorización de la Iglesia deja al Estado solo, sin otro límite moral que
la conciencia del príncipe... terminando por atribuir al Estado los escasos aspectos
institucionales que quedan en una Iglesia espiritualizada, con lo que los reyes se
convierten en dignatarios de las iglesias territoriales." 152 Por tanto, y al poner en
cuestión el papel de la Iglesia católica, como mediadora entre Dios y el hombre,
inicia un “proceso de desplazamiento de la religión del centro que ordena la vida
social... la “salida de la religión”. A este momento “teológico-político”, cuya
mayor creación es el Estado absoluto, según sociólogos de la religión, como
Gauchet, “sucederá un momento “teológico-jurídico”, que se correspondería con
la emergencia del Derecho natural moderno y, a partir de 1800, un proceso de
incorporación de la Historia a la vida de las sociedades y de los individuos, en el
que todavía estamos.”153
Hasta el siglo XVII no evolucionará el pensamiento protestante hacia posiciones
de tolerancia154 política y religiosa, favoreciendo el desarrollo de las ideas liberales,
a pesar de que autores como Dunham y Payne consideran que los tres minutos
151
Cfr. Ibán Pérez, Iván Carlos. Op. cit., pág. 11
152
Ibíd.
Molina, Esteban, “Presentación” en Gauchet, Marcel La condición histórica : conversaciones con
François Azouvi y Sylvain Piron. Madrid : Trotta, 2007, págs. 20-21.
153
154
Afirma I. Bejczy que la noción de tolerancia se considera como un producto de la Edad
Moderna y en particular, de la de la Razón. Se presenta a los filósofos ilustrados, que
cimentaron las bases del liberalismo y la democracia, como los introductores de la noción de
tolerancia como garantía de máxima libertad para los individuos como miembros de la
sociedad. Escritos como la "Epístola de la tolerancia” de J. Locke, el "Tratado de la tolerancia" de
Voltaire, y uno de los artículos –Tolerance- más censurados de L’Encyclopédie, firmado por
Jaucourt, prueban que este era un tópico importante en el pensamiento ilustrado, aunque se
encuentre ya en los escritos de un humanista cristiano como Erasmo de Rotterdam. La Edad
Media, por otra parte, carga con la acusación de falta de tolerancia, debido a la influencia en
todos los ámbitos de una Iglesia poderosa en posesión de la verdad absoluta y que castiga en
consecuencia cualquier desviación de la misma. Se argumenta que únicamente la Reforma
forzó a la Iglesia a cambiar de actitud y a redefinir su actitud con los disidentes. Es por esto
que la idea de tolerancia, comienza a estudiarse sólo a partir del siglo XVI. No significa
todavía libertad religiosa, sino tan sólo el reconocimiento de algunos ámbitos de libertad, y
la no persecución por motivos de fé. Los autores de esta época la defienden como un
instrumento político, de supervivencia de la sociedad europea, en el contexto de unos
Estados absolutos y confesionales, constreñida por prejuicios religiosos y amenazada por la
guerra. (Cfr.) Becjzy, István. “Tolerantia: a Medieval concept”. En: Journal of History of Ideas,
V. 58, nº 3, 1997, págs. 365 y ss.
46
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado más importantes en la historia del mundo fueron los que se le concedieron a
Lutero en Worms, para retractarse y no lo hizo. 155
El factor religioso por consiguiente, es una constante en la evolución política y
jurídica europea de estos siglos, en los que, paradójicamente, la sociedad se
descristianiza de manera radical, y la aristocracia gobernante se inclina hacia una
cultura laica, y mucho más ostensible en países donde la laicización del Derecho y
del Estado no es tan clara y drástica ya que la Iglesia es mantenida como agente
legitimador por el Absolutismo en un difícil equilibrio "entre razón y fé, entre
Ilustración y tradición y entre reformismo político y conservadurismo social", o
no se ha producido más que en teoría.
Por ejemplo, Inglaterra, donde la convivencia pacífica de los distintos órganos del
Estado es dinamitada en el siglo XVII, como en el XVI en Francia por motivos
religiosos, oponiéndose a la iglesia anglicana (el monarca es cabeza de la misma)
los católicos y los puritanos calvinistas, terminando este periodo -tras el
enfrentamiento entre el rey Carlos I Estuardo y el Parlamento, que se resolvió con
la decapitación de aquel y la proclamación de la República gobernada por Oliver
Cromwell que pronto devino en dictadura- con el restablecimiento en 1688 de la
monarquía constitucional, o España, cuyo Estado, excepto en el breve periodo
republicano, ha seguido siendo confesionalmente católico hasta 1978.
En el ámbito anglosajón, los movimientos reformistas de prisiones y
antiesclavistas proceden de grupos religiosos, mayoritariamente cuáqueros, y en
España, las continuas referencias a los beneficios de la pena como un bien de
orden moral, su carácter de expiación, el arrepentimiento del delincuente, etc., son
una constante en los autores de la escuela correccionalista y sobre todo, en
Concepción Arenal. Y es curioso que sea en Inglaterra donde aparezca otra mujer
implicada públicamente en la reforma de las prisiones, una figura, algo anterior en
el tiempo pero con muchos referentes simétricos con Concepción Arenal :
Elizabeth Fry.
155
Dunham, B. Heroes y herejes. Barcelona : BBB, 1975, pág. 18. "Fue el momento más
grande de la historia moderna del género humano: en esa hora Lutero plantó la semilla del
puritanismo inglés; de los Parlamentos de Inglaterra; de las Américas y de la obra
inconmensurable de estos dos siglos; de la Revolución francesa; de Europa y de la influencia
que en nuestros días esta ejerciendo en todas partes. Si Lutero hubiera obrado de otro
modo en ese momento, ¡cuán diverso habría sido el curso de la historia moderna.!"Carlyle,
Thomas On heroes, hero-worship, & the heroic in history : six lectures ; reported, with emendations and
additions. Teddington, Middlesex : Echo Lybrary, 2007.[Recurso electrónico : El texto se ha
tomado de la “Sterling Edition", impresa, de las obras completas de Carlyle, en 20
volúmenes]. Hay traducción española. Los héroes : culto a los héroes : lo heroico en la historia.
Madrid : Iberia, 1957.
47
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Uno de los puntos sobre los que intento reflexionar, es que el movimiento
correccionalista español no es único ni original en sus planteamientos ni en sus
raíces, por más que la mayoría de la doctrina española, lo califique de "genuino".
156
Así las cosas, habiendo intentado justificar la elección del tema de la tesis, la
delimitación del mismo es importante : en una visión amplia como la que intento
dar, es muy fácil perderse en la multitud de autores, corrientes ideológicas y de
pensamiento, etc., que caracterizan no sólo una de las épocas más fecundas del
conocimiento humano, sino también a su estudio ; por lo tanto, trataré de
limitarme unas veces, a los autores que han sido reconocidos mayoritariamente
por la doctrina como fundamentales157 para el nacimiento, evolución y desarrollo
del Derecho penal en estos casi tres siglos158, con el convencimiento de que entre
sus obras “también existe correspondencia, apilamiento, edificación, todo ello
consolidado por la pátina del tiempo”159y otras, entendiendo que, como en el caso
de Marat, “hay que hacer hablar a los silencios de la Historia…”160
Mostrando la "relevancia, o lo que es más raro y también más difícil la ausencia de
repercusión de un pensador, o bien incluirlo en una determinada corriente
tradicional, mostrando sus dependencias, o -todavía más difícil- desvincularlo de
la misma, discutiendo sus influencias en él y reivindicando para él mismo una
autonomía intelectual." 161Intentando además, no perder la perspectiva y no
desplazar demasiado los centros de gravedad a la hora de analizar esta época,
"desde su propio marco de comprensión y no desde el nuestro."162
156
Sáinz Cantero, José Antonio. Lecciones de derecho penal: Parte general. I. Introducción. Barcelona :
Bosch, 1982. pág. 185.
157
Autores «especiales», clásicos, en la definición de Bobbio, cuya lección recomendaba
escuchar constantemente, leyéndolos y releyéndolos. Un «clásico» es, para Bobbio, un autor
que cumple tres características: es el intérprete auténtico y único del tiempo en que vivió; es
siempre actual, en el sentido de que cada generación siente la necesidad de leerlo; y ha sido
capaz de construir las teorías-modelo de las que nos servimos en el presente para
comprender la realidad. Bobbio, Norberto Teoría general de la política, Madrid : Trotta, 2003,
pág. 128.
158
Y, prácticamente a todos, se les puede aplicar la definición de Höffe sobre Kant : teóricos
de una política de libertad. La cursiva es mia. Vid. Höffe, Otfried Inmanuel Kant Albany :
State University of New York Press, 1994 ; Kant's Critique of Pure Reason : The Foundation of
Modern Philosophy. Dordrecht : Springer Science+Business Media B.V., 2009.
159
Sales, Véronique. “Prólogo” en : Los historiadores. Granada : Universidad de Granada, 2008.
pág. 12
160
« …esos terribles calderones donde [la Historia]calla del todo, y que son, justamente, sus acentos más
trágicos. » Michelet, Jules. « Discours sur l’unité de la science » en Ecrits de jeunesse : journal,
1820-1823, mémorial, journal des idées. Paris : Gallimard, 1959, pág 293
161
Kreimendahl, Lothar "Sobre la metodología para el estudio de la Ilustración" en
Niewöhner, Friedrich (dir.) La ilustración en España y Alemania. Barcelona : Anthropos, 1989,
pág. 39.
162
Ibíd. pág. 37.
48
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado 2.3. Precisión sobre la acotación geográfica
Así pues, otra acotación es la geográfica163 : Europa Occidental y, dentro de esta,
otra vez el criterio de selección será la influencia, la interacción o el peso
específico jurídico-político de los países elegidos : Francia, Italia, Alemania,
España, considerando los territorios de América Latina como parte integrante de
nuestro país en esa época, y también, sin profundizar demasiado (sólo unos
apuntes) en “as Luzes” portuguesas164 : "El impacto del terremoto de 1755 en
la Ilustración europea es un fenómeno cultural bien conocido. Las noticias
sobre el desastre acontecido en Lisboa asestan un duro golpe sobre el
optimismo de los ilustrados europeos... Después del terremoto, del Cándide de
Voltaire y de la polémica de este con Rousseau, no había nada más que decir
sobre el dilema del optimismo, pues estaba tan terminado como perdido como
destacó magistralmente el historiador francés Paul Hazard"165
Sobre nuestra mitad del otro lado del Atlántico, aun cayendo en el mismo defecto
que señalo, coincido con la mayoría de la doctrina, Carlos Seco Serrano entre
ellos, quien afirma que la historia de España, sobre todo la del siglo XIX, sería
incomprensible si se sigue reduciendo al escenario europeo y si se insiste en
mostrar a las Españas de Ultramar como apéndices de la metrópoli. Porque entre
otras consideraciones, la revolución liberal ocurrió simultáneamente pero en
distintas condiciones, en uno y otro lado del mar, y, sin ambas partes, no
podríamos comprender los acontecimientos que cambiaron radicalmente la
historia del mundo iberoamericano166: "Con la división del Nuevo Mundo
ratificada con el Tratado de Tordesillas de 1494, no solamente se consolidan
los poderes, se fijan los territorios en los mapas sino que se afirma el concepto
de reinos patrimoniales aplicable a los de Indias, de propiedades reales casi
particulares. Lo que hizo posible una cerrazón de fronteras y se convirtió en
un filtro prácticamente impenetrable a las noticias y conocimientos oficiales
sobre los nuevos territorios. La otra Europa se sintió, se vio y se sufrió aislada
163
Aunque pensando con Cavanna que “Europa no es un resultado de la geografía, sino el
resultado de la historia” Cavanna, Adriano, Storia del diritto moderno in Europa, Milano :
Giuffré, 2005. 2 vols. V.1 Le fonti e il pensiero giuridico, pág. 25.
164
Escribe Angel Crespo -poeta y traductor de Pessoa- que “en determinadas épocas
históricas, la carencia de poder o su subordinación al de otras potencias se ha visto
compensada en algunos Estados por el esplendor de sus culturas” Crespo, Angel “España y
Portugal, según Pessoa” en El País 22/05/1985, págs. 11 y 12
165
Palau i Orta, Josep "El Terremoto Atlántico de 1755 y sus representaciones" en Tiempos
modernos: Revista Electrónica de Historia Moderna, Vol. 7, Nº. 22, 2011, 33 págs. Vid., además
Hazard, Paul La pensée européenne au XVIIIe Siècle. Paris : Fayard, 1995. Hay traducción
española : El pensamiento europeo en el siglo XVIII. Madrid : Alianza Editorial, 1998.
166
Seco Serrano, Carlos "Tres actitudes españolas ante la independencia de América" en
Boletín americanista, ISSN 0520-4100, Nº. 1, 1959, págs. 43-50.
49
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado de las Indias Occidentales, condenada al silencio de América, desposeída del
“testamento de Adán”. El impacto de sus saberes, la lectura de sus cronistas, el
saber de sus secretos no les era permitido. La influencia de lo nuevo, de
propiedad española, se fue haciendo cada día más difícil, más rara, más
extraña. No es que la cultura europea no española se haya desentendido de
América unas décadas después del descubrimiento. Es, más bien, que difícilmente tuvieron acceso a sus saberes y noticias... Con la fundación del Consejo de
Indias, sobre todo con su primera reforma, la realizada por Juan de Obando en
1571, no sólo se encauzó y centró en él toda la información proveniente del
Nuevo Mundo sino que se disponía “tener hecha siempre descripción y averiguación
cumplida y cierta del estado de las Indias, así de la tierra como de la mar, naturales y
morales... En el siglo XVI, la influencia renovadora del Renacimiento comenzó
a infiltrar los estudios históricos españoles de un nuevo carácter científico,
ejemplificado por medio del empleo cada vez mayor de bases documentales y
la imitación formal de los grandes historiadores clásicos : Tácito, Tito Livio y
Salustio. Auge que, al coincidir con las empresas conquistadoras y
colonizadoras de América, polarizó la actividad historiográfica hacia el nuevo
continente. De pronto se descubre que hay nuevos hechos y acontecimientos
nacionales que registrar y preservar para la posteridad, nuevas hazañas y
peripecias españolas que glorificar, que unas y otras ocurren en un medio físico
desconocido y espectacular. Es el momento de los cronistas de Indias.
La gran mayoría de sus autores no fueron historiadores profesionales, sino
soldados, capellanes, clérigos, secretarios, funcionarios, aventureros u hombres
de acción que se deciden a escribir sus experiencias, lo que han visto y
escuchado en el escenario de los acontecimientos. A pesar de la renovación
historiográfica, estas obras fueron escritas bajo los moldes de las viejas crónicas hispánicas: el autor se hace presente e imprime algo de sabor épico a sus
narraciones. Fueron ellos los que, en última instancia, dieron a conocer lo
americano en Europa. Fueron sus obras, sus crónicas, las que despertaron
curiosidades e hicieron pensar que siempre hay cosas nuevas bajo el sol.
Fueron ellas las que lograron traducir lo americano para el europeo culto y, al
hacerlo, fomentaron el desarrollo de su influjo en la política, la economía, la
ciencia, la literatura y hasta en la filosofía. Por otro lado, ofrecen la primera
interpretación, algunas veces desviada, pero de todas maneras la inicial, del
hombre, la cultura y la naturaleza americana.”167
La lucha por la supremacía como potencia colonial, proporciona a España un
perfil propio168 y conforma una parte importante de la complejidad del mundo
hispánico de finales del siglo XVIII y principios del XIX.169.
167
Hernández de Alba, Gonzalo. Quinas amargas…, cit. págs. 44 y 61.
Jüttner, S. "España ¿un país sin Ilustración? : hacia una recuperación de una herencia
reprimida" en Mate, Reyes (coord.) La Ilustración en España y Alemania. Barcelona :
Anthropos, 1989, págs. 121-138, págs. 126 y ss.
168
50
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Y dentro del ámbito anglosajón, Gran Bretaña –excluyendo prácticamente por
completo dos de los cuatro países que la forman : Irlanda, por las mismas razones
quizás que el resto de investigadores de las disciplinas manejadas, que la obvian
casi sistemáticamente, aunque en el capítulo correspondiente sí se mencionaran
algunos pensadores y escritores irlandeses, y las leyes penales impuestas por los
reyes ingleses desde finales del siglo XVI contra la población católica, entrarían de
lleno en el objeto de este estudio, y Gales, incorporada a Inglaterra por Eduardo I
Plantagenet, que introdujo la legislación y administración de justicia inglesas con
el Estatuto de Rhuddlan en 1284, y casi totalmente asimilada, aun manteniendo su
lengua y su cultura, desde el Acta de Unión en el siglo XVI- y Norteamérica.170
2.4. Sobre la metodología.
Por lo que se refiere a la metodología, y como hemos apuntado más arriba, una
tesis multidisciplinar en sus contenidos, aunque vertebrada en torno al Derecho
penal como es esta, ha de serlo también, y necesariamente, en el método : El
estudio sistemático de la evolución de la Ciencia del Derecho penal a través de los
postulados teóricos de los principales autores de la época, acompañado de la
descripción e interpretación de las normas jurídicas correspondientes, y del
momento histórico y las instituciones -políticas o no- de las que proceden
aquellas, (Iglesia, Universidad...) utilizando como instrumento de análisis y en un
sistema de trabajo "abierto", las distintas disciplinas jurídicas mencionadas más
arriba, y con las cuales además, guarda una estrecha relación, ya que, aunque se
otorgue preferencia a la "sistematización de los conceptos jurídicos", también
habrá que efectuar un "examen realista de los datos de la experiencia jurídica." 171
Sobre todo con el Derecho político y constitucional, no sólo por los argumentos
expuestos líneas atrás y por pertenecer los dos al ámbito del Derecho público,
sino también porque una parte de la actividad del poder, ejercida a través de las
instituciones políticas es la punitiva, y el Derecho penal ha incorporado a sus
tipificaciones multitud de conceptos que provienen de aquel, al "tutelar", como
escribe el profesor Sáinz Cantero "las instituciones públicas del Estado"172 y,
además, porque en las Constituciones, al regularse los derechos y libertades
169
Pan Montojo, Juan (coord.) Más se perdió en Cuba : España, 1898 y la crísis de fin de siglo.
Madrid : Alianza Editorial, 2006. 2 vols. ; Laín Entralgo, Pedro (coord.) España en 1898 : las
claves del desastre. Barcelona : Galaxia Gutenberg, 1998.
170
El rasgo histórico-jurídico característico de toda el área oriental de Europa es la
pervivencia hasta casi el s. XIX de un Derecho consuetudinario semejante. Creo que el
Imperio ruso, especialmente en la época de Catalina II, al que, finalmente, le he dedicado
unas líneas, merecería, con todo, un trabajo aparte.
171
Fix Zamudio, Héctor. Op. cit., págs. 64 y ss.
172
Sáinz Cantero, José Antonio. Op. cit., pág. 45
51
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado fundamentales, se contemplan "implícita o explícitamente los límites del poder
punitivo [del Estado] y los principios fundamentales informadores del Derecho
penal."173El Derecho penal como afirma Jakobs, debe estar orientado a
“garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad." 174
El "examen histórico de las disposiciones jurídicas" nos va a permitir la
"comprensión de su carácter evolutivo y la transformación dinámica
experimentada por los ordenamientos a través de las distintas épocas"175que
vamos a estudiar.
En cuanto al conocimiento de la realidad social "en la cual deben operar las
normas jurídicas, es innecesario destacar su trascendencia para el conocimiento
más preciso del Derecho, y resulta indiscutible el auxilio que representan los
estudios sociológicos... particularmente los de carácter jurídico, para el
entendimiento del mismo Derecho... Los cambios sociales influyen decisivamente
en el campo jurídico, y tan es así que resulta difícil en ocasiones una delimitación
precisa de los territorios de la ciencia del Derecho y de la Sociología jurídica." 176
Y, sociológicamente hablando, para el tema que nos va a ocupar, “las penas
tienen de hecho una función de cohesión social, sirviendo para sancionar y para
reforzar los sentimientos colectivos de la mayoría no desviada. No es una
casualidad que la teoría funcionalista de la anomia y de la pena de Durkheim haya
sido interpretada como la primera crítica criminológica en derecho penal.”177
También hay que tener en cuenta que la estructura jurídica del llamado "Estado
moderno" se apoya ya en relaciones de carácter económico178 : la emergente
“burguesía mercantil, al suplantar a la nobleza y al clero como nueva clase social
detentora de los medios de producción, busca adecuar a sus intereses un orden
estatal fortalecido, apto para legitimar un sistema de normatividad... no sin razón,
innumerables investigadores insisten en que la primera manifestación del
moderno Derecho burgués debe ser asociada al Derecho de comerciantes [o
mercantil], a fines de la Edad Media, precediendo al Derecho civil y al Derecho
público”179por lo que habrán de hacerse algunas referencias, siquiera sea
173
Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás Salvador. Derecho penal : Parte general. 5ª
ed., corr., aum., y act. Valencia : Tirant lo Blanch, 1999, págs. 44 y ss.
174
Jakobs, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. 1ª ed., 1ª
reimp. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 15.
175
Fix Zamudio, Héctor. Op. cit., pág. 65
176
Fix Zamudio, Héctor. Op. cit., págs. 66 y ss.
177
Baratta, Alessandro. Criminologia critica e critica del diritto penale : Introduzione alla sociologia
giuridico-penale, Bologna : Il Mulino, 1982, págs. 20-21 y 57 ss.
178
Hobsbawm, Eric On History London : Weidenfeld & Nicolson, 1997, pág. 95
179
Wolkmer, Antonio C. Pluralismo jurídico : fundamentos de una nueva cultura del Derecho. Sevilla
: Mad, 2006, pág. 56.
52
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado superficiales, en este ámbito.
Carnelutti, Francesco Cómo nace el Derecho, 3ª ed., 4ª
reimp. Bogotá : Temis, 2004.
Explicación más pormenorizada exige, a mi entender, la utilización como
instrumento metodológico del Derecho comparado. Como afirma Dell'Aquila,
"comparar distintos ordenamientos jurídicos es una realidad tan antigua como el
estudio del Derecho mismo", permitiéndonos no sólo enriquecer nuestros
conocimientos jurídicos "a través del espacio" y "comprender mejor los distintos
sistemas jurídicos, así como las líneas esenciales de sus desarrollos, sino también
descubrir las relaciones entre las normas jurídicas y las realidades sociales y los
problemas de la sociedad." 180
Citando a Ascarelli, nos permite ser conscientes "de las características de nuestro
propio Derecho" y ser capaces de evaluarlo y de comprender las conexiones entre
el sistema jurídico y la historia de nuestro país, de entender ciertos aspectos de la
doctrina... de determinar cuales son las fuentes efectivas del Derecho y los
principios generales que rigen todo el sistema."181 Sin embargo, "el estudio
comparativo del Derecho se opone al método lógico-sistemático, el cual
condiciona el conocimiento del Derecho a las exigencias de su determinación y
reducción a sistema. Para este último, en una metódica conexión de
generalizaciones y abstracciones, las particularidades de los casos quedan
reducidas y ordenadas en un conjunto lo más armonioso posible de principios y
reglas abstractas." 182
Por el contrario, en el método comparativo, sin escudarse en un sistema
normativo "rígida y rigurosamente predeterminado, donde la regla a aplicar a cada
caso ha de buscarse mediante un procedimiento lógico que, de lo abstracto y
general se dirige a lo concreto y particular, el intérprete se esfuerza en situar el
problema a resolver en el contexto ideológico-cultural del ordenamiento y en
identificar la solución efectiva y concreta que le daría un jurista que actuara como
intérprete del mismo, utilizando para ese fin todos los medios útiles, de los cuales
las normas constituyen un elemento de investigación importante, pero no
exclusivo."183
Aunque como advierte Gorla, "entre nosotros, las tendencias a las abstracciones y
a las generalizaciones... tienen hondas raíces históricas... en las codificaciones y en
el gran movimiento del racionalismo que las acompañó y las precedió, así como
en ciertas actitudes de las escuelas de Derecho romano... en ciertos influjos
escolásticos y en las escuelas de Derecho natural... que contribuyeron a
180
Dell'Aquila, Enrico. Op. cit., págs. 17 y ss.
Ascarelli, Tullio. Studi di Diritto comparato e in tema di interpretazione. Milano : Giuffré, 1952.
págs. 3 y ss.
182
Dell'Aquila, E. Op. cit., pág. 18
183
Grisoli, A. Corso di Diritto privato comparato. Milano: Cisalpino-Goliardica, 1974, pág. 17
181
53
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado determinar en nosotros... el hábito de justificar y por ende de crear con el
razonamiento abstracto, teniendo fé en su capacidad constructiva, los conceptos
jurídicos... con el fin de hacer luego deducciones."184 El Derecho comparado
intenta "darle a la Ciencia jurídica el sentido de lo universal." 185
Es obvio que, para el estudio comparado de dos o más ordenamientos, es
necesario conocer los Derechos que se desean cotejar en un sentido amplio y no
únicamente en su aspecto legislativo, empezando por las fuentes del Derecho y
los principios generales de cada sistema, las equivalencias lingüisticas y las
categorías jurídicas, que serán distintas, como también lo serán las
configuraciones jurídicas de los distintos ordenamientos a estudiar que, por lo que
se refiere al área del Common Law no "coinciden ni corresponden a aquellas
adoptadas por los derechos del área romanista."186
Pero, mejor que hablar de Derecho comparado, como afirma Dell'Aquila
siguiendo a Tripiccione, se debe hablar de estudio comparativo de los diferentes
ordenamientos jurídicos.
En efecto, si se considera el Derecho como un "conjunto de normas o reglas
jurídicas, de criterios, de principios generales que rigen en determinado territorio
durante un tiempo determinado, mas o menos largo", está claro que no puede
existir un "Derecho comparado" en el mismo sentido que se habla de un
Derecho romano, o Derecho inglés, etc. sino "estrictamente, de la comparación
de las distintas instituciones, de las normas, reglas, criterios, principios en vigencia
en distintos países, y hasta en distintos lugares de un mismo país." 187
Sin entrar en la polémica a la que conduce el razonamiento del profesor
Dell'Aquila sobre la cientificidad o no del Derecho,188pero sí estando básicamente
de acuerdo con él en que el Derecho occidental es fundamentalmente un
producto de la Historia, por lo que cambia y se modifica sin interrupción, parece
razonable considerar la comparación jurídica como uno de los métodos a utilizar
para un estudio más profundo y completo de cualquier disciplina jurídica. Un
instrumento eficaz para profundizar en el estudio del Derecho, ya sea en sus
aspectos filosóficos y sociales o en los técnicos y prácticos.
Porque “la vida del derecho no ha sido nunca lógica sino experiencia. Las
necesidades sentidas en cada época, las teorías morales y políticas dominantes, las
intuiciones de la política, reconocidas o inconscientes, incluso los prejuicios que
los jueces comparten con sus colegas tienen más que ver que los silogismos con la
184
Gorla, Gino. Diritto comparato e Diritto comune europeo. Milano : Giuffré, 1981. pág. 48
Rodiére, René. Introduction au Droit comparé. Paris : L.G.D.J., 1979.
186
Dell'Aquila, E. Op. cit., págs. 25 y ss.
187
Tripiccione, A. La comparazione giuridica. Padova : Cedam, 1961. pág. 65
188
Dell'Aquila, E. Op. cit., págs. 25 y ss.
185
54
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado determinación de las reglas con arreglo a las cuales los hombres deben ser
gobernados. En el derecho, cristaliza la historia del desarrollo de una nación a
través de los siglos y por ello aquél no puede contemplarse como si contuviese
únicamente los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas. Para conocer el
derecho debemos saber lo que ha sido y lo que tiende a ser. Es necesario
consultar alternativamente la historia y las teorías legales vigentes. Pero lo más
difícil consiste en comprender la conjunción de ambas en los productos nuevos
de cada etapa. La sustancia de la ley en cualquier época casi siempre corresponde,
al menos hasta ahora, a lo que en ese momento se entiende como conveniente;
sin embargo sus formas y mecanismos y el grado en el que pueden lograr los
resultados deseados dependen en gran medida de su pasado.”189Esto es
especialmente significativo en nuestra experiencia actual -también y sobre todo en
el ámbito penal- en la que “una de las manifestaciones más llamativas de la crisis
del Estado y de su capacidad de formación está provocada precisamente por el
uso hipertrófico del instrumento penal, extendido a casi todos los sectores de la
vida social y casi siempre, de manera ineficaz.” 190
En definitiva, y como dijo en una ocasión Laín Entralgo, he tratado de trabajar
"sin una visión predeterminada, exponiendo con claridad y honradez el
pensamiento de los demás"191haciéndolos hablar, concretando sus legados,192 e
intentando una "síntesis dialéctica" entre el estudio del pensamiento jurídicopenal de la época, el conocimiento del Derecho tal y como era dentro de la
realidad social y política de donde emana, y su valoración y crítica.
“He buscado, asimismo... iluminar aspectos básicos de las disciplinas... más
representativas... No sólo resultados que, de una manera u otra, han desafiado
el paso del tiempo, sino también cuestiones que tienen que ver con los
métodos, con los procedimientos, con los ‘estilos’ de los que se han servido los
científicos para describir la naturaleza recurriendo a sistemas lógicos... Décadas
de intensos esfuerzos por parte de eminentes filósofos... no nos han ofrecido
189
Holmes, Oliver Wendell. The common law. Boston: Little Brown, and Co., 1881. Cfr.
Aguilera Barchet, Bruno Introducción Jurídica a la Historia del Derecho. 2ª ed. Madrid: Civitas,
1996, p. 19.
190
Fioravanti, Maurizio “Prólogo” en El Estado moderno en Europa : instituciones y Derecho. Madrid
: Trotta, 2004, págs. 11-12
191
Pienso con John Stuart Mill que “el hábito constante de corregir y completar la propia
opinión comparándola con la de los demás, lejos de causar duda y vacilación al aplicarla en
la práctica, es el único fundamento sólido de una justa confianza en ella” (The steady habit of
correcting and completing his own opinion by comparing it with those of others, so far from causing doubt and
hesitation in acting on the opinion, is the only stable foundation for a sound reliance on it.) Mill, John
Stuart "Liberty of thought and discussion" en On liberty London : Longman, Roberts &
Green, 1869 págs 39-40. (p. 12. de la versión electrónica que cito, aunque he consultado las
dos) Disponible en Internet : http://www.earlymoderntexts.com/pdf/milllibe.pdf [última
consulta : enero 2010]
192
Cfr. Sales, Véronique. Op. cit. pág. 11
55
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado ninguna respuesta completamente satisfactoria a la, sin duda relevante,
pregunta de si la empresa científica obedece a un método concreto, a un
método científico que explique su éxito y fiabilidad. Lo que nos demuestra la
historia es que ese éxito y fiabilidad es el resultado de un conjunto de
procedimientos y actitudes en los que el razonamiento lógico... desempeña un
papel central, cierto es, pero no el único papel. Hay que tomar en
consideración también elementos mas ‘contingentes -o ‘sociológicos‘-, como
individuos,
circunstancias,
momentos
históricos,
instituciones,
condicionamientos sociales -ideológicos, religiosos, políticos-, posibilidades
tecnológicas o socioeconómicas, y un largo etcétera... Ningún proceso
histórico... se puede entender y reconstruir en base a unas normas
independientes del tiempo y del espacio. El paso del tiempo, en especial, crea
situaciones nuevas que alteran pautas, expectativas y posibilidades. Por eso la
historia nunca -o raras veces- se repite; por eso es un proceso esencialmente
dinámico. En cierto sentido se podría decir que si la historia se repitiese es que
estaríamos, de alguna manera, muertos.”193
La edificación pues, de una teoría coherente –si hay alguna- se asemeja,
parafraseando a Luhmann, en este trabajo, “más a un laberinto que a una
autopista con final feliz. La secuencia de capítulos (está claro) no es la única
posible. Tampoco la selección de los conceptos que se resaltan como temas de
los capítulos. También, con respecto a las preguntas acerca de qué conceptos
han sido introducidos por encima de la disciplina, cuáles podrían considerarse
interdisciplinares, en qué casos la referencia a materiales históricos es
importante y en que casos no, se hubieran podido tomar otras decisiones. Lo
mismo vale para la extensión con que las anticipaciones y las referencias
transversales mantienen el carácter no lineal de la teoría, así como para la
selección del mínimo indispensable.”194
2.4. 1. Sobre las fuentes y la bibliografía.
En cuanto a las lecturas de las que procede esta tesis, conformando su
bibliografía, he tratado de seguir, casi siempre, lo que escribía la profesora
García Herrero : “Hay lecturas desmemoriadas que condenan al anonimato ;
las hay desvitalizantes, que merman o tergiversan, hay otras que, a falta de
mejor adjetivo, podemos llamar mas o menos “neutrales”, y existen también
lecturas críticas, atentas y apreciativas que no sólo no achican, sino que,
señalando por donde avanzar, extraen lo mejor de una aportación para
193
Sánchez Ron, José Manuel, El jardín de Newton : la ciencia a través de su historia. Ed. act.
Barcelona : Crítica, 2009, págs. 8-9.
194
Luhmann, Niklas, Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general. Barcelona : Anthropos,
1998, pág. 11
56
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado reconocerlo, nombrar autoría, aprovecharlo y seguir adelante, que creo que es
de lo que se trata en cualquier campo de conocimiento...”195intentando que
sean mayoría estas últimas, y confiando que cada una de las que he elegido dé
testimonio de “la inserción de un individuo en una época, una respuesta a sus
interrogantes… y una voluntad, quizás ilusoria, pero ciertamente necesaria, de
… establecer, entre las épocas, precisamente, las representaciones, las culturas
y las realidades cotidianas, correspondencias que nos permitan sencillamente
leer el pasado.”196
Y aunque el apartado correspondiente se titula "bibliografía consultada y
citada", por lo que se refiere a la primera, sólo he incluído, porque me parecía
de justicia, las obras que me han aportado alguna idea importante, o de las que
he conseguido las referencias que me han llevado a comprobar citas que
podían estar confusas.
También, que duda cabe, por razones prácticas de accesibilidad de
fuentes197primarias y secundarias (y en esto sí he decidido hacer caso a Umberto
Eco 198y a mi propia experiencia profesional) y de capacitación para manejarlas,
teniendo que hacer frente además a una de las muchas limitaciones científicas de
esta tesis : mi desconocimiento del alemán,199por lo que las fuentes en esa lengua
van a ser siempre secundarias, a través de ediciones (con preferencia, críticas)
traducidas. Para ello, he preferido ir directamente, cuantas veces he podido, a
aquellas en los idiomas que manejo -inglés, francés portugués e italiano200-,
traduciéndolas por mi misma, aunque cotejando y contrastando con las versiones,
disponibles en su caso, en nuestra lengua, y como explicaba Cicerón, he
traducido, a veces, transcribiendo y utilizando palabras “aptas a nuestro uso
195
García Herrero, María del Carmen. Del nacer y el vivir : fragmentos para una historia de la vida
en la Baja Edad media. Zaragoza : Institución Fernando el Católico, 2005. pág. 7
196
Sales, Véronique. Ibíd.
197
"Con una recuperación lo más extensa posible" de las que he utilizado. Kreimendahl,
Lothar "Metodología para el estudio de la Ilustración" en Niewöhner, Friedrich (dir.) La
ilustración en España y Alemania. Barcelona : Anthropos, 1989, pág. 41.
198
Eco, Umberto.Op. cit. págs. 69 y ss.
199
Sobre esta carencia no tengo más que excusas irracionales, y más teniendo en cuenta que
uno de mis bisabuelos maternos era alemán. También a lo mejor, el coincidir con lo que
“escribía William Shirer, cronista de la Segunda Guerra Mundial, varios meses antes de
abandonar Berlín tras siete años de estancia: 'Tras tantos años que llevo de vivir mezclado
con ellos, estoy profundamente convencido de que el alemán es incapaz de organizar
Europa. Su falta de equilibrio, su sadismo provocador cuando está en lo alto, su incapacidad
constitucional para entender mínimamente lo que pasa por las mentes y corazones de otros
pueblos, su creencia instintiva en que las relaciones entre dos pueblos sólo pueden fundarse
en la relación amo-esclavo y jamás sobre la igualdad del “vive y deja vivir” todas esas
características del alemán lo hacen, a él y a su nación, inepto para obtener el liderazgo en
Europa con el que siempre ha soñado, y garantizan que, por mucho que lo intente, a la larga
fracasará'. Citado por Durán, F. “Doctor muerte” en Granada Hoy. 11/05/2012.
200
A nivel de usuario, por falta de práctica.
57
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado verbal.”201 Y es en este sentido, como decía José Martí, el escritor e
independentista cubano, en una de sus facetas menos conocidas –precisamente la
de traductor- refieriendose a Víctor Hugo, que “traducir es estudiar, analizar,
ahondar... es transpensar; pero... traducir es pensar como él, impensar, pensar en
él”202también y sobre todo.
Borges, que tradujo a Wilde con nueve años, escribe “Ningún problema tan
consustancial con las letras y con su modesto misterio como el que propone una
traducción... La superstición de la inferioridad de las traducciones -amonedada en
el consabido adagio italiano- procede de una distraida experiencia. No hay un
buen texto que no parezca invariable e identifico la idea habitual de causalidad
con la sucesión... Con los libros famosos, la primera vez ya es segunda, puesto
que los abordamos sabiendolos. La precavida frase común de releer a los clásicos
resulta de inocente veracidad... la dificultad categórica de saber lo que pertenece al
poeta [o escritor] y lo que pertenece al lenguaje. A esa dificultad feliz debemos la
posibilidad de tantas versiones, todas sinceras, genuinas y divergentes... lo unico
cierto es la imposibilidad de apartar lo que pertenece al escritor de lo que
pertenece al lenguaje.... las versiones de un texto a lo largo de la historia o en
diversas lenguas son borradores de una obra a la que no puede darse nunca el
carácter de definitiva. Porque lo definitivo sólo corresponde a la religión o al
cansancio... La hermosa discusión Newman-Arnold (1861-1862), más importante
que sus dos interlocutores, razonó extensamente las dos maneras básicas de
traducir. Newman vindicó en ella el modo literal,203la retención de todas las
201
Cicerón, Marco Tulio. Libellus : De optimo genere oratorum. Lipsiae : Tauchniz, 1850. II, pág.
200.
Disponible
en
Internet
:
http://www.archive.org/stream/operaomni01cice#page/n5/mode/2up [última consulta :
marzo 2010] De las últimas ediciones en papel la de : México :Universidad Nacional
Autónoma de México, 2008
202
Martí, José, "Traducir Mes fils" en Obras completas, 1ª ed., 1ª reimp. La Habana : Editorial
de Ciencias Sociales, 1991-1992. 27 vols. V. 24. Traducciones, pág. 15. Pero también, “Toda
traducción entraña un compromiso. Traducir es opción y es también responsabilidad
autoral que se comparte... "impensar" y "trans-pensar" al mismo tiempo el fondo y la forma,
y buscar la intencionalidad del sentido.” Arencibia Rodríguez Lourdes, “Las categorías
"impensar/transpensar" en la reflexión de José Martí sobre la traducción literaria” en
Santiago, Nº 88, 1999, pág. 144.
203
“Y si lo literal sirve para urdir una ficción, es útil, en otro plano, para desmontarla.
Porque, si reflexionamos un poco, no hay mayor ficción que creer en lo que lo literal evoca:
la correspondencia exacta entre las lenguas; entre un objeto y la palabra y lo que la palabra
representa; entre lo que el lenguaje dice y lo que quiere decir... los mecanismos de esta tan
denigrada operación del espíritu: leer, interpretar, mal interpretar, reproducir, cotejar, copiar,
o sus consecuencias: versiones, fidelidad, literalidad; traducir es un modo de leer. Y leer es
interpretar y reconstruir un texto. Es decir, es una operación semejante a la que realiza la
crítica literaria, pero entendida como múltiples hermenéuticas, como formas diversas de
entender y fijar el significado.” Gargatagli, Ana, López Guix, Juan Gabriel. “Ficciones y
teorías en la traducción : Jorge Luis Borges” en Livius: Revista de estudios de traducción, Nº 1,
1992, pág. 58.
58
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado singularidades verbales; Arnold, la severa eliminación de los detalles que distraen
o detienen... Esta conducta puede suministrar los agrados de la uniformidad y la
gravedad; aquella, de los continuos y pequeños asombros.”204
En cuanto a las demás, he procurado que las legislativas sean siempre de primera
mano, sobre todo las españolas, consultándolas directamente bien de la propia
Gaceta de Madrid, bien de los repertorios legales o recopilaciones de la época ; de
los países restantes, he intentado que sean ediciones facsimilares, o
reproducciones de los textos originales, casi todos ya disponibles en Internet.
A partir de ahí, tanto en la bibliografía que aparece en las notas a pié de página,
como en la sumariada al final de la tesis, he tratado que no sólo la misma, sino
la manera de citarla, sea la que suministre “los medios de procurarse, lo más
pronto y lo más completamente posible, informes sobre las fuentes de
conocimiento”205 por lo que la estructura de la cita será, dentro de las posibles,
la recomendada por la Organización Internacional de Normalización y que aún
sigue vigente : autoría, título, datos de edición y en su caso, páginas, etc. 206El
204
Borges, Jorge Luis « Las versiones homéricas » en Obras completas. 14ª reimp. Madrid :
Editorial Emecé, 2001. V.1., págs. 239-240.
205
Voz “Bibliografía” en Enciclopedia Espasa. Barcelona : Espasa Calpe, 1910. Tomo VIII. La
autoría de esta entrada es dudosa, aunque se la ha atribuido a Rafael Ureña, V. Lafuente o al
propio Menéndez Pelayo. Vid. Fernández Fuentes, Belén “La voz Bibliografía en la
Enciclopedia Universal Ilustrada Hispanoamericana de Espasa” en Anales de documentación,
Nº 10, 2007, pág. 72.
206
Entre los diversos estándares para la elaboración de referencias bibliográficas, he elegido
una norma concreta, la ISO 690 (ISO 690 y 690-2) Con sus correspondientes españolas
:UNE 50104,50135 y 50136 : "Referencias bibliográficas: contenido, forma y estructura';
también ISO 5966 "Presentación de informes científicos y técnicos" e ISO 7144
"Presentación de tesis y documentos similares". La razón de esta decisión es que me parece
que el sistema de información que resulta de utilizarla es claro y lleva de manera inequívoca
a las fuentes citadas y además, "contempla el contenido, forma y estructura de las
referencias bibliográficas y sus citas... monografías, publicaciones seriadas y documentos de
patente; su anexo, publicado en 1997, normaliza las referencias a documentos electrónicos."
Vid. Castro Galán, Elena (coaut.) "Desarrollo de un sistema de información referencial
siguiendo una metodología de diseño de bases de datos." en Revista española de documentación
científica, ISSN 0210-0614, Vol. 24, Nº 1, 2001, págs. 11-22. Sobre las citas de estos últimos,
que a muchos investigadores de nuestras disciplinas les parecen como mínimo, chocantes,
habría que recordarles que, en el contexto de la llamada Galaxia Gutemberg, ha nacido una
tercera época de alfabetización, "que llamaremos alfabetización digital. En esta nueva
alfabetización habrá que aprender de nuevo a leer y escribir, pero esta vez digitalmente. Leer
digitalmente será la capacidad que tiene una persona de buscar, conseguir e interpretar la
información que se encuentra en la red (para lo cual igual tiene que utilizar buscadores,
valorar los sitios encontrados, obtener información que puede estar almacenada en bases de
datos, etc.). Escribir digitalmente será la capacidad que tendrán algunas personas de poder
editar textos que pueden ser colgados en la red (para lo cual, como mínimo, será necesario
conocer lenguajes relacionados con hipertexto)." Vílchez Pardo, Josefina (coaut.) "La
titulación de Biblioteconomía y Documentación y las bibliotecas andaluzas : que veinte años
59
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado convertir una referencia bibliográfica en criptográfica, sólo legible o entendible
para iniciados, me ha parecido siempre una dificultad añadida a la hora de
investigar o, simplemente, de leer.207
Opino con Isabel de Torres que "la incorporación y el uso dentro del campo
bibliográfico de los instrumentos informatizados -soportes y máquinas- no va
en contra de la más genuina tradición... sino que tan sólo supone modalidades
nuevas de memorizar, elaborar y recuperar la información y que la técnica de
reproducción de los documentos es algo secundario."208Está claro que lo que
aún hoy se denomina "aparato crítico", entendido como parte de una disciplina
instrumental, constituye un elemento indispensable de toda actividad científica,
de la llamada «superestructura intelectual» de la que forma parte,209 a la vez que
actúa como soporte de su estructura interna... cada disciplina tiene como base
una combinación de fuentes: la importancia de los materiales primarios frente
a los secundarios, y de la naturaleza de éstos en su conjunto. Ambas
constituyen la estructura bibliográfica interna de una disciplina.210 También, y
aunque a veces se incida en el texto en algunos datos biográficos,
normalmente, los he reservado para la tipografía marginal, en palabras de Tuñón
de Lara, que en el caso de este trabajo, significa en las notas a pié de pagina.211 La
extensión, muchas veces excesiva de las mismas, me hizo plantearme la
reestructuración de la tesis, poniéndolas, junto con la bibliografía
correspondiente, al final de cada uno de los capítulos, para facilitar su lectura,
aunque, al final, he decidido atenerme a la "ortodoxia" académica tradicional y
conservar la forma original. Hay párrafos aclaratorios, que son excursus, no en
el sentido de disgresión, ya que realmente no me aparto del tema principal,
sino para proporcionar una información que si no es tributaria directamente
del texto, si que creo que ayuda a contextualizarlo. En este sentido, y como el
pájaro al que se refería Borges,212que construye el nido al revés y vuela para
atrás, porque no le importa adonde va, sino dónde estuvo, me he remontado
hasta donde he creído necesario para reforzar lo escrito.
no son nada" en Boletín de la Asociación Andaluza de Bibliotecarios, Año 19, Nº 75-76, 2004,
pág. 202 (Ejemplar dedicado a: 20 años de Sistema Bibliotecario de Andalucía).
207
Es el caso de la APA, siglas de la American Psychologycal Association, que, en una vuelta
de tuerca a la profesión, ha convertido al personal científico e investigador de muchos
países en clientela potencial.
208
Torres Ramírez, Isabel de "Los estudios de Bibliografía en el último cuarto del siglo XX"
en Documentación de las ciencias de la información, Nº 25, 2002, pág. 152.
209
Torres Ramírez, Isabel de, op. cit. p. 148
210
Ayuso García, María Dolores "Revisión interdisciplinar de bibliografía y fuentes de
información en los umbrales del siglo XXI : Nuevas perspectivas: los recursos de
información" en Revista general de información y documentación, Vol. 9, Nº 1, 1999, pág. 204.
211
Tuñón de Lara, Manuel. Medio siglo de cultura española…, cit.,pág. 11
212
Borges, Jorge Luis El libro de los seres imaginarios: (Manual de zoología fantástica). Barcelona :
Destino, 2007, pág. 26.
60
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Sigo creyendo, con Foucault, que “el trabajo crítico implica aún la fe en la
Ilustración ; por mi parte, pienso que necesita, siempre, el trabajo sobre nuestros
límites, es decir, una paciente labor que dé forma a la impaciencia por la
libertad.”213 Me he planteado este trabajo como un reto personal y he tratado de
afrontarlo, consciente de mis limitaciones, y de las carencias que estas
comportan,214con honradez intelectual, intentando en el “oficio” de historiar
tantas ideas, “ese artesanado que tiene que ver al mismo tiempo con la creación
literaria y la investigación con vocación positivista,215 la visión imaginativa y el
humilde desciframiento de las fuentes.”216 -Aunque puede que sólo haya
conseguido, parafraseando a Faulkner, lo que una cerilla cuando se la enciende
en medio de la noche en mitad de una espesura salvaje. No sirve para iluminar
nada, sólo sirve para ver un poco mejor cuánta oscuridad hay alrededor217-.
Después de treinta años218 intentando ayudar a otros investigadores en estas
mismas tareas, muchos de ellos me han devuelto el favor con indicaciones
metodológicas, orientaciones bibliográficas y, a veces, paradójicamente,
facilitándome el acceso a determinados fondos que, por haberse constituido en
patrimonios personales o cuando menos "departamentales" eran casi inaccesibles,
problema este que se había convertido en endémico en muchas universidades y
con el que hemos tenido que "lidiar" profesionales y usuarios de la información.
219
He intentando que este primer –y creo que no habrá muchos mas- trabajo de
213
Foucault, Michel. “¿Qué es la Ilustración?” ; traducción de Jorge Ávila. En : Actual, nº 28,
1994.
Disponible
en
Internet
:
http://www.saber.ula.ve/db/ssaber/Edocs/centros_investigacion/csi/publicaciones/pape
rs/davila-que-es-la-ilustracion.pdf [última consulta : 20 de marzo de 2008]
214
“...Ten, también como hábito, el que tus palabras sean amables y tus actos provechosos...
No entres en asuntos que ignoras, pero aprende cuanto es necesario... Estas cosas hazlas en
la medida de tus fuerzas, pues lo posible se encuentra junto a lo necesario... “. Pitágoras.
Versos aúreos... y otros fragmentos pitagóricos. Palma de Mallorca : José J. de Olañeta, 2004.
215
En más de un sentido, si me tuviese que decantar por alguna Escuela.
216
Sales, Véronique. Ibíd.
217
when you strike a match in a dark wilderness it is not in order to see anything better lighted, but just in
order to see how much more darkness there is around -Golden land- Brumm, Úrsula "Wilderness
and civilization : a note on William Faulkner" en Hoffman, Frederick John (coed.) William
Faulkner: three decades of criticism. Michigan State University Press, 1960, págs. 125-134.
Rampton, David, William Faulkner : a literary life. New York : Palgrave Macmillan, 2008.
Bloom, Harod (ed.) William Faulkner. New ed. New York : Bloom's Literary Criticism, 2008
; Díez, Luis G. "William Faulkner : una salvaje oscuridad" en Leer, ISSN 1130-7676, Nº 123,
2001, pág. 50. Inge, Thomas (ed.) Conversations with William Faulkner. Jackson : University
Press of Mississippi, 1999. Traducción de la frase de Javier Marias.
218
Y, por eso mismo, “sé que puedo interpretar los versos con cierta confianza.” Graves,
Robert. Yo, Claudio. Madrid : El Pais, 2005
219
Carlos Seco Serrano afirma que "El espíritu de la historiografía que abre un brillante
capitulo a comienzos de siglo, lo definió ya Menéndez Pelayo, quien distanciando su propio
61
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado investigación que afronto en solitario en esta disciplina, haya podido enviar, de
alguna manera, “un rayo de luz reveladora hacia lugares oscuros”,220“subir a la luz,
fragmentos de verdad sobre aquel siglo y medio... tan convulso.”221 Y con un
cierto tono crepuscular, y la sensación de tener un poco ya el sol a las espaldas, he
tenido el privilegio de escribir con la libertad intelectual que da el no tener
tampoco demasiadas servidumbres académicas, y sobre todo, bajo la tutela de una
dirección magistral, que ha comprendido y respetado siempre que “...cada cual
tiene su lenguaje y su pasión... y a quien no tiene pasión, [para] nada le sirve tener
ciencia.”222Y el haber sido educada "en una obstinada resistencia, que considera
que la vida [y el trabajo] es una obligación moral que debe ser llevada a cabo
con dignidad y plenitud."223
Creo que, al igual que en aquel siglo XVIII que, con todas sus contradicciones,
hizo de su ideal último “la edificación de una sociedad democrática conformada
por un conjunto de sujetos ilustrados, quienes expondrán públicamente su razón
en un ámbito de libertad pública, es decir, en la constitución de una sociedad
civil... La Ilustración marcaría el inicio de una marcha hacia paz perpetua haciendo
de la razón su punta de lanza”,224 y porque aún “...necesitamos mayorías
ilustradas, recuperar la sabiduría de vivir, el sentido de la Historia, la comprensión
de nosotros mismos... solo las palabras, el discurso, permiten... serenar la pasión
mediante la idea, encontrar un acuerdo que no sea una rendición, iluminar el mundo
y su memoria...225
grupo generacional del que había culminado en la agitación convulsiva del llamado «sexenio
democrático», escribió... «La generación presente se formó en los cafés, en los clubs y en las
cátedras de los krausistas; la generación siguiente, si algo ha de valer, ha de formarse en las
bibliotecas». Don Marcelino oponía un «modelo» de trabajo y de investigación que sustituía
los foros y cenáculos estrepitosos por el recogimiento
del gabinete o del laboratorio... Seco Serrano, Carlos "La historiografía contemporánea
actual" en Cuadernos de historia contemporánea, ISSN 0214-400X, Nº 9, 1988, págs. 109-124,
pág. 1.
220
Strachey, Lytton. Eminent Victorians.[Recurso electrónico]. New York: Modern
Library,1999
221
Perez Ledesma, Manuel, Burdiel, Isabel. Liberales eminentes. Madrid : M. Pons,
2008. Págs. 9 y ss.
222
Unamuno, Miguel de. Del sentimiento trágico de la vida, Madrid : Espasa-Calpe,
1938, pág. 266
223
Baricco, Alessandro Emaús. Barcelona : Anagrama, 2011, pág. 149.
224
Cruz Ribero, Juan Wolfgang, “El triunfo de la razón tecnocrática”. Razón y palabra, ISSN
1605-4806. Número 14, Año 4, Mayo - Julio 1999
225
Martínez Marina, José Antonio. "Elogio de la lectura : dia de la lectura en Andalucía." 17
de
diciembre
de
2007.
Disponible
en
internet:
http://www.pactoandaluzporellibro.com/documentos/elogio_lectura_2007.pdf
[última
consulta : 18/03/2008]
62
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado CAPÍTULO I. EL ANTIGUO RÉGIMEN: EL NACIMIENTO DEL
AUTÉNTICO ESTADO MODERNO226
1.1. Presupuestos políticos, jurídicos y sociales de Europa
Occidental en el siglo XVIII
“La conformación de los Estados Nacionales tuvo su origen durante la transición
del feudalismo al capitalismo. No puede ser explicada sino dando cuenta de la
multiplicidad de factores que intervinieron y que se retroalimentaron en un
proceso que llevó varios siglos. Los cambios políticos, económicos, sociales y
culturales por sí mismos no pueden dar cuenta completamente del proceso de
consolidación de los estados nacionales, que comenzaron constituyéndose en la
Europa occidental entre los siglos XVI a XVIII. No obstante, las
“Es todavía corriente referirse al Estado que surge hacia el siglo XVI, al Stato que
describe Maquiavelo, como Estado ‘moderno´, debido al uso antiguo y ambiguo de la
palabra Estado, aplicándola a cualquier formación política de cualquier tiempo y lugar. Más
lo que contemplaba el escritor florentino era la aparición de una nueva forma de gobernar,
mediante el empleo de una especie de maquinaria política, la estatalidad, el Estado, cuya
teoría elaboró posteriormente Hobbes siguiendo a Maquiavelo y al francés Juan Bodino,
cuya doctrina de la soberanía dio a lo Stato una vida propia -Hobbes dirá que la soberanía es
el alma del Estado- Más el Estado Leviatán tenía todavía muchas trabas. No podía
prescindir de la Monarquía de derecho divino y tampoco de la Iglesia, su gran rival y alter ego.
Las tradiciones, las costumbres, los hábitos, los usos, los recursos, la alianza entre el Altar y
el Trono del Antiguo Régimen imponían muchas trabas al pleno despliegue de las
posibilidades de la estatalidad. Así, esa alianza legitimaba, cierto, al Poder monárquico, pero
también lo limitaba mucho, pues tenía que compartir la obediencia con el Poder espiritual.
De ahí las críticas de los philosophes, partidarios del despotismo ilustrado, contra la Iglesia,
que no dejaba actuar ilimitadamente a los príncipes sobre la Sociedad... El Estado
verdaderamente moderno se instituyó, cómo explicó muy bien Jouvenel... con la Revolución
francesa, al independizarse el Estado de la Monarquía. Se configuró al reclamar la nación la
concentración en el Estado de todo lo público...”Negro Pavón, D. Historia de las formas del
Estado : una introducción. Madrid : El Buey Mudo, 2010, págs. 177 y ss.
226
63
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado transformaciones en el plano del poder fueron fundamentales: el pasaje del poder
político feudal disperso y relativamente limitado por la Iglesia y los señores
feudales locales a un poder centralizado en la figura del monarca, la concentración
del poder de los reyes por encima de la Iglesia, así como la pérdida de poder de
los señores feudales locales a raíz de la desaparición gradual de la servidumbre,
permitió el surgimiento en el siglo XVII de los denominados Estados
absolutistas. La coerción pasó del ámbito del señorío feudal al plano “nacional”,
creándose un aparato reforzado de poder para controlar y reprimir a las masas
campesinas. La nobleza mantenía su dominio mientras “toleraba” o se adaptaba al
surgimiento de un nuevo antagonista, las burguesías comerciales de las ciudades
medievales. Como bien señala Perry Anderson… en el feudalismo el desarrollo
de las ciudades fue una característica tan central como la disolución del señorío,
descartando que se trate de un factor externo a la descomposición de la econmía
agraria.”227
Sería reductor, como escribe Brunner, hacer depender de manera simple “los
conceptos modernos de la nueva realidad del mundo a partir del XVIII. Y ello
por tres razones: los cambios del siglo XVIII son fruto de procesos anteriores; los
conceptos no son mero reflejo de la realidad; y la propia consciencia de la
historicidad de todo lo real es de fines del XVIII y, por tanto, construir la historia
de la aparición de cada concepto a partir de su correspondiente realidad lleva a
considerar lo premoderno como mera prehistoria difusa e incompleta.” 228
Pero, también, es importante determinar el momento de la ruptura con lo
premoderno, o lo que según Koselleck constituye la Sattelzeit, es decir los
cambios culturales que se produjeron, especialmente, entre 1750 y 1850, y de
"identificar los presupuestos teóricos y el momento en que emergen los
conceptos que condicionan nuestro modo de entender la política y que se
encarnan en nuestras instituciones y constituciones... Y es que, a juicio de
Koselleck, la Sattelzeit debe ubicarse en la segunda mitad del XVIII cuando,
por los procesos constitutivos del Estado moderno, emergen los conceptos de
democracia, evolución, república, historia. Weber se sitúa en el ethos impulsado
por la subjetividad racional en la primera modernidad (responsabilidad,
epicidad); en la emergencia de la esfera ética de acción a partir del calvinismo.
La historia conceptual se sitúa en un contexto posterior de irrupción de los
grandes nombres colectivos singularizados anuladores de la individualidad.
Ambos contextos tienen antecedentes históricos. La teoría hobbesiana del
contrato rompe la tradición aristotélica. La Sattelzeit halla allí su origen, pero
227
Míguez, Pablo “El nacimiento del estado moderno…” cit. p 3.
Duso, G. “Historia conceptual como filosofía política”, en Res Publica, nº. 1, 1998, p. 3571, en Galindo Hervás. A. “Nota sobre el origen de la modernidad : ¿Berman o
Koselleck?” en Res Publica hispana : Revista de filosofía política, ISSN: 1576-4184, 2004, págs. 2
y ss.
228
64
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado dota de una nueva dimensión política a los conceptos por su verificación
práctica. El Estado moderno europeo tiene una primera forma, la
jurisdiccional, que es la que predomina hasta finales del siglo XVIII, que no
puede reconducirse al principio de soberanía."229
“Dentro de la teoría jurídica y política anglófona encontramos por primera vez
extensas discusiones acerca del estado, lo estatal (statehood) y los poderes de los
estados hacia finales del siglo dieciséis y comienzos del diecisiete. Este desarrollo
se debió en gran medida a la influencia de la discusión escolástica sobre la patria
potestas, así como a la creciente disponibilidad de tratados franceses sobre la
soberanía y de manuales italianos acerca de la ‘política’ y la razón de estado. Con
la confluencia de estas corrientes, el término estado comenzó a ser usado con
mayor confianza para aludir a un tipo específico de unión o asociación civil, la de
una universitas o comunidad de personas que viven bajo la autoridad soberana de
un monarca o grupo gobernante reconocido. Esto no significa que la palabra
estado fuese la más usada para describir la forma de unión que subyace al gobierno
civil. Algunos escritores preferían hablar de reino (realm), algunos incluso hablaban
de nación, mientras que la terminología más difundida se refería al cuerpo político,
indicando generalmente que tales cuerpos son incapaces de actuar en ausencia de
una cabeza soberana a la que deben su dirección y obediencia. Fue gracias a un
proceso relativamente simple, sin embargo, que la palabra estado llegó a incluirse
en este léxico. Una de las cuestiones que siempre abordaban los libros de consejos
a los príncipes del Renacimiento era cómo debían actuar los gobernantes para
mantener su estado, esto es, para sostener su estatus o posición como príncipes.
Maquiavelo fue sólo el más célebre de un sinnúmero de pensadores políticos que
habían subrayado la importancia de ser capaz de mantenere lo stato, y cuando
Edward Dacres publicó su traducción de El Príncipe en 1640, como era de esperar
hizo que Maquiavelo se explayara sobre cómo debe actuar un príncipe ‘para
mantener su Estado’, sobre cómo un príncipe prudente debe ‘tomar el curso más
seguro que pueda para salvaguardar su vida y su Estado’ y sobre cómo los
gobernantes en general pueden ‘conservar a salvo sus Estados’ Si consultamos a
los teóricos del derecho de la misma generación, frecuentemente los encontramos
hablando en términos similares sobre la importancia de mantener el propio
estado o posición como príncipe. Según ellos, sin embargo, hay algo de
significación más impersonal que los gobernantes deben preservar si quieren
evitar un coup d’état, un golpe contra su estado. Deben preservar el bienestar del
cuerpo político, y se les advierte que no pueden aspirar a mantener su propio
estatus a menos que conserven este cuerpo a salvo y en buena salud. Fue en esta
coyuntura que algunos teóricos del derecho comenzaron a describir este cuerpo
político subyacente como el estado. El deslizamiento lingüístico fue leve, pero el
cambio conceptual fue fundamental: en vez de concentrarse en la necesidad de
229
Fioravanti, Mauricio “Estado y constitución” en El Estado moderno en Europa : instituciones y
Derecho. Madrid : Trotta, 2004, págs. 17 y ss.
65
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado los gobernantes de mantener su propio estatus o estado, estos escritores
comenzaron a hablar de su obligación de mantener los estados sobre los que
gobernaban.”230
“Es verdad que el “feudalismo” cedió, pero, en cambio, las clases guerreras que
habían dominado el organismo feudal no cedieron en absoluto. Por el contrario,
siguieron dominando durante siglos, y la burguesía ascendente se tuvo que
someter a su poder. La vieja clase dominante consiguió incluso absorber gran
parte de la nueva riqueza para sus propios fines. El resultado fue una estructura
política que promovía, sin duda, el interés burgués, pero también lo explotaba, y
que no era burguesa por su naturaleza y su espíritu: era feudalismo organizado
sobre base capitalista, era una sociedad aristocrática y militar alimentada de
capitalismo, un caso anfibio muy sustraído al control burgués.”231
A partir del siglo XVI la correlación entre violencia y derecho se establece
como un tema fundamental del debate político en autores como Bodino,
Grocio, Suarez y Hobbes. Jean Bodino (1530-1596), precursor de la teoría
moderna sobre el Estado, elabora su concepto de soberanía precisamente
cuando en Europa emergían los Estados-Naciones y perdían vigencia formas
de poder y saber político que habían dado fundamento a regímenes imperiales
y a la influencia del Papado : “…lo que explica no sólo el nacimiento sino
también la fisonomía política del estado moderno ha sido la persistencia del
dominio aristocrático, la accesibilidad del dominio disponible y el hundimiento
del poder supranacional de la Edad Media. Todo eso es más explicativo que
cualquier factor derivable del proceso capitalista mismo. Aquellos hechos
explican, en particular, por qué el estado moderno ha sido “nacional” desde el
primer momento, y refractario a toda consideración supra-nacional, por qué
insistió –inevitablemente-en la soberanía nacional; por qué promovió las
iglesias nacionales incluso en países católicos como lo ejemplifica el
galicanismo en Francia, y sobre todo, por qué fue tan agresivo. Los nuevos
poderes soberanos eran belicistas por sus estructuras sociales. Habían nacido
de un modo azaroso. Ninguno de ellos poseía todo lo que deseaba y
necesitaba, cada uno de ellos tenía algo deseado o necesitado por otros. Y
230
Skinner, Quentin “Una genealogía del Estado moderno” en Estudios públicos, ISSN 07161115, Nº. 118, 2010, págs. 8 y ss. Sin embargo, y hasta 1833, la expresión Estado de Derecho
no apareció en el título de un libro : R. v. Mohl, Die Polizeiwissenschaft, nach den Grundsätzen des
Rechtsstaates, Tübingen : H. Laupp, 1832-1834. 3 t. en 2 vols. Véase además, con traducción
de Federico Fernández-Crehuet López, la obra de Michael Stolleis El ojo de la ley : historia de
una metáfora. Madrid : M.Pons, 2010, pág. 10.
231
Schumpeter, Joseph Alois History of economic analysis. London : Routledge, 1994, pág. 140.
Hay traducción española : Historia del análisis económico. 3ª ed. Madrid : Fundación ICO, 2006.
2 vols.
66
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado todos se vieron pronto rodeados por nuevos mundos que invitaban a una
conquista en competición y concurrencia.”232
Bodino intentó secularizar la teoría política con el recurso a la filosofía de
Platón. Para Bodino la posibilidad de que el Príncipe tuviera la obligación de
consultar al pueblo, era absurda, pues este hecho convertía a la soberanía en
un juego con dos contrincantes, en el cual algunas veces sería el pueblo quien
gobernaría y otras el Príncipe, situación que para Bodino era contraria a la
razón. Bodino niega el derecho a la resistencia política y define la soberanía
como puissance absolue et perpétuelle, y es esta naturaleza de la soberanía la que
permite al Rey como dignitas, trascender la persona física que es su soporte (Le
roi ne meurt jamais, “El rey nunca muere”)233
El panorama jurídico-político y social de Europa Occidental en el siglo XVIII, es,
cuando menos, muy complejo. A la vertiente conflictiva de las guerras internas y
entre los numerosos Estados234 -provenientes de la descomposición de los
antiguos imperios cristianos, donde los mas fuertes pugnaban por la hegemonía
política, o se aliaban para impedir la de otro- se suman los conflictos religiosos y
sociales provocados, en primer lugar, por un crecimiento casi “explosivo” de
parte de la población europea, especialmente en las zonas central, meridional y
occidental, ya que la expansión demográfica no se ve frenada ahora por epidemias
y catástrofes tan virulentas como en siglos anteriores y la tasa de natalidad
aumenta con la misma rapidez que disminuye la de mortalidad, al hacerlo también
no sólo las enfermedades infecciosas, sino además algunas de sus causas.235Como
consecuencia, “aumentó la presión sobre los sistemas económicos, exigiendo una
ampliación del suelo disponible y un aumento de los empleos, de la producción
alimentaria y de la beneficencia… llegando a formar parte también de un entorno
adverso “236
232
Schumpeter, J.A., op. cit., pág. 142.
Anrup, R. "Antígona y Creonte : una reflexión teórica e histórica sobre la resistencia y el
Estado..."
disponible
en
Internet
:
http://www.kus.uu.se/pdf/publications/Colombia/antigona_y_creonte.pdf
[última
consulta : noviembre 2011]
234
Mann, Golo (dir.). Historia Universal. V.2. De la Reforma a la revolución. Barcelona : EspasaCalpe, 1988, pág. 459 : “de las dos grandes guerras de comienzos de siglo : la de Sucesión
española en el Occidente y el sur, y la nórdica de Carlos XII en el norte y el este de Europa,
surgió el sistema de estados europeos que debía determinar la vida política del continente
hasta la Revolución francesa y el periodo de las guerras napoleónicas”.
235
En las regiones en las que se produjeron grandes conflictos bélicos, las crisis
demográficas subsiguientes fueron dramáticas, ademas de “por las muertes ocurridas en
combate, por la propagación de infecciones, la incautación y destrucción de cosechas, o la
suspensión de la actividad en el ámbito rural, a causa de la huída de la mano de obra y de las
requisas de animales de tiro y de semillas” Black, Jeremy La Europa del siglo XVIII : 17001789, Madrid : Akal, 1998, págs. 31 y ss.
236
Ibíd.
233
67
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado También lo fué el clima durante prácticamente la totalidad de inviernos del siglo
XVIII, algunos severísimos, en toda Europa. Los meteorólogos han llegado a
hablar de una breve Edad del Hielo que comenzó a finales de la Edad Media y se
extendió hasta principios del siglo XIX. 237
(Una teoría que explicaba alguna de las causas de dicho cambio en el clima, la
proporcionó Edward Walter Maunder un astrónomo inglés que estudió las
manchas solares y el ciclo magnético solar que le llevaron a identificar un período
casi sin manchas entre 1645 a 1715 conocido ahora como el Mínimo de Maunder,
descubrió la escasez de manchas solares durante ese período estudiando los
archivos de esos años. -En la década 1660-1620 no se dató ninguna- Durante un
período de 30 años dentro del Mínimo de Maunder, los astrónomos observaron
aproximadamente 50 manchas solares, mientras que lo típico sería observar entre
40.000 y 50.000. Coincidió con la parte más fría de esa Pequeña Edad de Hielo,
durante la que Europa, América del Norte, y quizás el resto del mundo, sufrió
inviernos muy crudos. El Mínimo de Maunder fue un fenómeno llamativamente
extraño lo mismo que la pequeña Edad de hielo que realmente existió, por muchas
dudas que nos ofrezca su cronología y por variados que puedan ser sus
subperiodos. Por supuesto, con las consecuencias subsiguientes de aumento de
mortandad, escasez de cosechas, etc. Sucedió al Largo verano, en expresión del
paleoclimatólogo Fagan, de duración casi milenaria, pero cuyo ápice, según la
mayoría de investigadores tuvo lugar entre los años 1000 y 1100 y que han
denominado Periodo Cálido Medieval. Este periodo de bonanza, trajo consigo, entre
otras cosas un fuerte incremento demográfico en Europa.)238
237
Fagan, B. The Little Ice Age : how climate made History, 1300-1850. New York : Basic Books,
2002. Hay traducción española : La pequeña edad del hielo : cómo el clima afectó a la historia de
Europa (1300-1850) Barcelona : Gedisa, 2008.
238
Si hay una conexión causal entre la baja actividad de las mancha solares y los inviernos
fríos es un tema que todavía se discute. Algunos científicos creen que la variación solar es la
responsable del cambio climático más que el anhídrido carbónico. Se han descubierto otros
mínimos históricos de las manchas solares, o bien por el análisis de carbono-14 en los
testigos de hielo -cilindros verticales de hielo, formados por capas sucesivas, que conservan
atrapadas burbujas de aire de distintas épocas. Así es: cada capa de hielo corresponde a un
año (o una temporada entera) y los elementos químicos alojados en las burbujas permiten
deducir temperaturas, precipitaciones, niveles de los gases en la atmósfera de un período;
incluso guardan registro de erupciones volcánicas (la del volcán indonesio Toba hace 73 mil
años, por ejemplo), bombas atómicas (Hiroshima y Nagasaky) y accidentes nucleares
(Chernobyl, 1986), entre otras-. o bien por los anillos de los árboles : éstos incluyen el
Mínimo de Spörer (1450 -1540) y el Mínimo de Dalton (1790 -1820). En total parece haber
habido 18 períodos de mínimos La más baja actividad solar durante el mínimo de Maunder
incidió en la cantidad de radiación solar que alcanzaba la Tierra. El cambio resultante en la
producción de carbono-14 durante ese período afectó también a la exactitud en la datación
por ese método, hasta que se descubrió el porqué. las manchas solares en los últimos 8.000
años, y los estudios indican que el Sol permaneció un cuarto de su tiempo en estos
mínimos. Algunas investigaciones recientes sugieren que la rotación del Sol sufrió un retraso
68
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Se establecen medidas sanitarias preventivas,239aún bastante rudimentarias :“El
desarrollo a partir de la segunda mitad del siglo XVIII de lo que se denominó
Medizinsische Polizei, higiene pública, social medicine, debe ser reinscrito en el cuadro
general de una ‘biopolítica’, la que tiende a tratar la ‘población’ como un conjunto
de seres vivos y coexistentes que presentan trazos biológicos y patológicos
particulares y que en consecuencia revelan saberes y técnicas específicas."240 Que
debe ser comprendida a partir de la gestión "por parte de las fuerzas estatales de
los problemas planteados a la práctica gubernamental por los fenómenos propios
de un conjunto de vivientes constituidos en población: salud, higiene, natalidad,
longevidad, razas… El descubrimiento de la población es, al mismo tiempo que el
descubrimiento del individuo y del cuerpo adiestrable [dressable], el otro gran nudo
tecnológico alrededor del cual se transformaron los procedimientos políticos de
Occidente... En ese momento vemos aparecer problemas como los del habitat, de
las condiciones de vida en una ciudad, de la higiene pública, de la modificación de
la relación entre natalidad y mortalidad. En ese momento apareció el problema de
saber como podíamos conducir a la gente a tener más hijos, o en todo caso, cómo
en los años centrales del mínimo de Maunder (1666 -1700). Según nuestro conocimiento
actual de la física solar, un Sol más grande y más lento implica necesariamente un Sol más
frío y que proporciona menos calor a la Tierra. Aunque coincidiera con el pico más
importante de la pequeña Edad de hielo, parece que el frío comenzó antes y terminó después.
Si hubo una influencia directa, no parece que haya sido la única -por ejemplo, erupciones
volcánicas, cuyas nubes de ceniza oscurecían la luz solar, debilitando su calor aún mas-.
Cfr.Comellas, José Luis Historia de los cambios climáticos. Madrid : Rialp, 2011, págs.166 y 201 y
ss.
239
Ackerknecht, Erwin H. “Medicina y sociedad en la Ilustración”. En : Laín Entralgo,
Pedro. Historia Universal de la Medicina. Barcelona: Salvat, 2000, vol. V, p. 143. En este
sentido, algunos soberanos reformistas, como por ejemplo la emperatriz María Teresa de
Austria –que es una mujer de su tiempo y está influída por el concepto de “filantropía” -“a
mayor cantidad de ciudadanos sanos y fuertes, mayor y mejor mano de obra”- característico de la época
que le ha tocado vivir, para llevar adelante sus planes de reforma sanitaria, busca la
colaboración de los médicos más expertos. El primero de ellos será Gerald L.B. van
Swieten, natural de Leiden , estudiante de Filosofía en Lovaina y de Medicina en la
Universidad de su ciudad natal, que ya en 1745 es el ayudante predilecto del gran
Boerhaave. Recién llegado a Viena, con una orden imperial en el bolsillo, emprende en
1749. la reforma de la facultad de Medicina de Viena, de acuerdo con las normas
programadas por María Teresa de Austria. Es una reforma que trata de sustituir la
desfasada Medicina que se hace en Viena, que “desde finales del siglo XIV, se contentaba
con proseguir sus enseñanzas escolásticas y desempeñar el papel de centro sanitario
provincial”, según Lesky, por una Medicina moderna y científica, que llevará a Viena a la
cima de la Medicina europea, consolidando una institución sanitaria que la historia de la
medicina conoce como la Vieja Escuela de Medicina Vienesa. Cfr. Arribas, Miguel Angel
“Mujeres en la Medicina : la reforma sanitaria de María Teresa de Austria” en Mujer y
ciencia, 2008. Disponible en Internet : http://www.mujeryciencia.es/?p=202 [última
consulta, noviembre 2010]
240
Foucault, Michel "El nacimiento de la medicina social" en Dits et Écrits : (1976-1988).
París: Gallimard, 2001. 2 vols. V.2., pág. 210.
69
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado podíamos regular el flujo de población, cómo podíamos regular también, la tasa
de crecimiento de una población, las migraciones. Y a partir de ahí, toda una serie
de técnicas, de observaciones, entre las cuales evidentemente las estadísticas, pero
también todos los grandes organismos administrativos, económicos y políticos, se
encargaron de esa regulación de la población. Hubo dos grandes revoluciones en
la tecnología del poder: el descubrimiento de la disciplina y el descubrimiento de
la regulación, el perfeccionamiento de una anatomo-política y el
perfeccionamiento de una bio-política."241
También se espacian las crisis de subsistencia consiguientes a las agrarias, -aunque
el hambre242 o cuando menos la desnutrición, seguía siendo una amenaza
constante a causa de los bajos niveles de excedentes alimentarios, con lo que la
menor incidencia adversa provocaba una quiebra en un sistema muy frágil de
subsistencia- por la introducción de nuevos cultivos y la apertura de nuevas rutas
comerciales, lo que lleva consigo una mayor demanda de productos agrarios243 y
textiles y provoca el enriquecimiento de nuevos grupos sociales que pronto van a
exigir unas cuotas de poder político y social que les son negadas por la rígida
estructura de la sociedad estamental del Antiguo Régimen.
Uno de estos grupos sociales, la burguesía (pero que comienza a ser ya
burguesía ilustrada, o mejor, como escribe Koselleck, “sociedad civil
burguesa”244) producto de un nuevo orden económico basado en el libre
El debate que tuvo lugar en Inglaterra a mediados del siglo XVIII sobre la legislación de
la salud pública puede servir de ejemplo. "La vida se convirtió desde entonces, a partir del
siglo XVIII, en un objeto del poder. La vida y el cuerpo. Antes sólo había sujetos, sujetos
jurídicos a los cuales se podía retirar los bienes, la vida también, por lo demás. Ahora hay
cuerpos y poblaciones. El poder se hace materialista. Deja de ser esencialmente jurídico.
Debe tratar con esas cosas reales que son los cuerpos, la vida. La vida entra en el dominio
del poder: mutación capital, una de las más importantes, sin duda, en la historia de las
sociedades humanas" Foucault, Michel "Seguridad territorio y población". en Dits et Écrits
cit., V.2, págs. 723 y 1012-1013. Vid. también Reinhard, Wolfgan (comp.) Las élites del poder
y la construcción del estado: [Génesis del estado moderno en Europa, siglos XIII a XVIII]. México :
Fondo de Cultura Económica, 1996.
242
No hay que olvidar la terrible hambruna que sufrió Irlanda en 1741, la peor de su
historia, pereciendo a causa de ella casi un tercio de su población total.
243
“Mas que el crecimiento de la producción agrícola, fueron el desarrollo de los trasportes
nacionales e internacionales, y la flexibilización de la legislación sobre las comunicaciones
interiores, hechos cuyo alcance quizás se ha subestimado, los factores que determinaron
una disminución en los movimientos cíclicos, al permitir compensaciones interregionales e
internacionales. Además, aseguraron una hogeneización creciente del especio económico
euooccidental, elevando el nivel de los precios y aumentando la especulación en las regiones
excedentarias y rebajando, por el contrario, los precios en las deficitarias, gracias a un mejor
aprovisionamiento.” Soboul, Albert (coaut.) El siglo de las luces,Madrid : Akal, 1997 , 2 v. en 3
t. V.1. t.1. Los inicios : (1715-1750), pág. 276.
244
Koselleck, Reinhart. Crítica y crisis : un estudio sobre la patogénesis del mundo burgués. Madrid :
Trotta, 2007.
241
70
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado comercio, y antes aliado tácitamente con el poder que protegía sus intereses, se
encuentra ahora oprimido desde arriba por los privilegios de la nobleza y el
clero, y la rigidez de los monarcas absolutos, para nada dispuestos a cambiar el
orden de las cosas, con una maquinaria formidable a su servicio : una
burocracia cada vez más asfixiante ; y, por abajo, por el descontento y las
protestas cada vez más virulentas de un campesinado sujeto a un régimen
señorial de cuasi-esclavitud, a una fiscalidad durísima,245destinada, como ellos
saben muy bien, a mantener a unas clases sociales improductivas, a unos
ejércitos al servicio de los intereses de las mismas, y a auténticas hambrunas
cíclicas : “Los cambios en las formas de explotación feudal que acaecieron al
final de la época medieval no fueron en absoluto insignificantes, por el
contrario, son precisamente esos cambios los que modifican la forma del
Estado. El absolutismo fue esencialmente eso: un aparato reorganizado y
potenciado de dominación feudal, destinado a mantener a las masas
campesinas en su posición tradicional, a pesar y en contra de las mejoras que
habían conquistado por medio de la amplia conmutación de las cargas. Dicho
de otra forma, el Estado absolutista nunca fue un árbitro entre la aristocracia y
la burguesía ni, mucho menos, un instrumento de la naciente burguesía contra
la aristocracia: fue el nuevo caparazón político de una nobleza amenazada.”246
Durante los siglos XVI al XVIII, pues, tiene lugar "el proceso de invención del
hombre moderno" aunque no fuera "un proceso lineal, aunque deba acudirse
cada vez más al estudio de las realidades locales, podemos hablar, en general,
de que a partir del siglo XVI, la justicia real y la moral cristiana convergen
contra el arquetipo de hombre medieval pecaminoso y violento. Se
promociona, entre otras cosas a través de la criminalización de las costumbres
populares dentro de un largo proceso de aculturización, una nueva sociabilidad
basada en el autocontrol y en la interiorización del conformismo. Cabría
hablar, con E. P. Thompson de “costumbres en común”, pero igualmente de
un proceso que acabará divorciando abismalmente a las clases de la sociedad
preindustrial." 247
También hay que considerar en primer lugar que, a principios del siglo XVIII,
Europa es aún y en teoría, profundamente religiosa. Desde un punto de vista
jurídico, la crítica luterana al catolicismo será, ante todo, una crítica de la
doctrina de la potestad papal, de la que la Iglesia romana se sirvió para obtener
245
No fue la represión del “pecado” lo que suscitó las primeras protestas contra la
“maquinaria” penal, sino la represión de la resistencia al centralismo, al nuevo (y carísimo)
orden político y sobre todo, a su financiación mediante impuestos. Cfr. Tarello, Giovanni.
Op. Cit. Pág. 385.
246
Anderson, Perry El estado absolutista . 9ª ed. española. Madrid : Siglo XXI, 2002, pág. ;
Míguez, Pablo “El nacimiento del estado moderno y los orígenes…” cit., pág. 7
247
Oliver Olmo, "Origen y evolución histórica de la pena de prisión" cit., pág. 4.
71
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado la subordinación del Estado... de la alternativa que Lutero presentó en su
doctrina de los dos reinos no se deriva la independencia de Estado e Iglesia,
sino una fundamentación teológica de la legalidad estatal, que inviste al
magistrado cristiano con unas funciones que difícilmente podrán calificarse de
seculares. y la articulación de la doctrina católica de la potestad papal, señalando
su vertiente jurídica: la concepción de la Iglesia como cuerpo de Cristo, la
elaboración canónica de los poderes de Él recibidos (como maestro, rey y sacerdote)
y la distinción entre oficio y representación.
Pero aunque la cristiandad se está disgregando desde la reforma de Lutero (1530,
1555), fraccionándose, como escribe Yvon Belaval, en “multitud de sectas”248, no
hay hasta entonces ningún sistema ni político, ni científico ni filosófico, “que no
haga de Dios garantía de la verdad” 249“...Históricamente, el Derecho y la religión
han estado íntimamente vinculados en la tradición occidental, en la medida en que
Occidente vivió a la hora teocéntrica en fases esenciales de su historia.” 250
En segundo lugar, pronto se pone de manifiesto la incapacidad de los monarcas
absolutos para resolver de manera eficaz dichos conflictos políticos y sociales,
mediante una maraña de leyes caóticas y heterogéneas que, provenientes de la
descomposición del Ius commune en toda Europa y con la “vieja técnica de las
recopilaciones”, acumulaban normas nuevas sobre otras antiguas, mediante las
que se intenta reformar el orden jurídico existente, para adaptarlo a las nuevas
exigencias de los tiempos. Esto da como resultado, en palabras de Tarello, -uno
de los referentes fundamentales de estas primeras líneas- unos sistemas jurídicos
“complejos, por la concurrencia de una pluralidad de fuentes; complicados a
causa de la extrema variedad de disciplinas, de sujetos y de bienes; antinómicos e
incoherentes a causa de los frecuentes conflictos de normas y jurisdicciones ;
inciertos por todo lo anterior.”251
Los pensadores jurídicos de esta época intentan aún armonizar el Derecho divino
de los reyes con la racionalización y homogeneización de los distintos corpus
legislativos. A esto contribuye una de las características de las monarquías
absolutas : la centralización, como producto del proceso de concentración del
poder político en los reyes, administrativa y jurisdiccional de una parte y, de otra,
248
Belaval, Yvon. “Introducción : la época clásica”. En : Historia de la Filosofía. V. 6.
Racionalismo, empirismo, Ilustración. Madrid : Siglo XXI, 1991.págs. 3 y ss.
249
Ibíd..
250
“A finales del XI e inicios del XII ocurrió un cambio fundamental en la naturaleza del
derecho como institución política... y como concepto intelectual (escuelas jurídicas,
ordenamientos conscientes, creación del concepto de derecho como algo autónomo y
desarraigado). La combinación de los factores políticos e intelectuales ayudó a introducir los
modernos sistemas jurídicos occidentales, el primero de los cuales fue el derecho canónico”
Galindo Hervás. A. op. cit., pág. 7.
251
Tarello, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. I. Assolutismo e codificazione del Diritto.
Bologna : Il Mulino, 1976. pág. 47
72
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado legislativa. Considerados por los teóricos iusnaturalistas como detentadores de un
poder directo, inmediato e ilimitado, hasta tal punto que la doctrina jurídica
mayoritaria afirma que los derechos consuetudinarios sólo son válidos en tanto en
cuanto sean reconocidos por el monarca, comienzan a formularse principios
como los de la jerarquía normativa y los conflictos entre normas, siempre
resueltos a favor de la emanada directamente del Estado (identificando este en
todo momento con el príncipe o soberano), es decir por “la reducción de todo
Derecho a ley, eliminando cualquier otra forma de derecho.”252
En esta época en la que se inicia la sistematización de los conocimientos
científicos en esquemas globales, un “corpus de metodología y de conocimientos
positivos que influyeron en toda la actividad humana”, los cambios en la
conciencia del tiempo,253ahora sin interferencias divinas, los últimos grandes viajes
de descubrimientos geográficos y las invenciones tecnológicas preludio de la
revolución industrial, la difusión del pensamiento escrito a consecuencia de la
alfabetización de una parte de la sociedad y el desarrollo de la imprenta, con la
consiguiente multiplicación y abaratamiento de los libros, y la pérdida del
monopolio del conocimiento por parte de iglesias y de universidades, hacen
posible el nacimiento de una comunidad social sin proximidad física, la opinión
pública,254que va a ser utilizada por los filósofos y pensadores ilustrados para
difundir sus ideas de razón y de justicia. Mas tarde, “...culminaría con la relación
que el liberalismo iba a establecer entre la Sociedad –ámbito de la opinión– y el
Estado –terreno de la fuerza pública–. Una relación en la que la autonomía de
ambas esferas (Sociedad y Estado) se disipaba mediante la opinión pública, como
medio a través del cual la Nación consolidaba sus libertades frente al poder
público”255.
La última etapa del absolutismo, el reformismo ilustrado,256inicia y alienta una
serie de transformaciones en el Estado y en la sociedad para seguir conservando
252
Fassò, Guido. Historia de la filosofía del derecho. V. 3. Siglos XIX y XX. 3ª ed. Madrid :
Pirámide, 1983. pág. 16
253
“...todo comienza y todo termina por el tiempo; un tiempo matemático y demiurgo sobre
el que resultaría demasiado fácil ironizar; un tiempo que parece exterior a los hombres... que
les empuja, que les obliga, que les arranca a sus tiempos particulares de diferentes colores: el
tiempo imperioso del mundo”. Braudel, Fernand. “La larga duración” en Revista Académica
de Relaciones Internacionales, ISSN 16993950, Nº. 5, 2006, pág. 29
254
Pascal, Blaise. Pensamientos (162) nº655. Madrid : Alianza ed., 1996. “La fuerza es la reina
del mundo, y no la opinión, pero es esta la que se sirve de la fuerza” (“La force est la reine
du monde, et non pas l'opinion; mais l'opinion est celle qui use de la force”)
255
Sarasola, Ignacio. “Opinión pública y “libertades de expresión” en el constitucionalismo
español : (1726-1845)”. En : Revista Electrónica de Historia Constitucional Número 7 Septiembre
2006. Disponible en red : http://hc.rediris.es/07/articulos/html/Numero07.html?id=04
[última consulta, 28/04/2007]
256
“A los reyes los hicieron verdaderamente ilustrados sus historiadores... En la
misma España, la consentida decadencia de la Mesta, el sometimiento de la Inquisición a la
73
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado su poder.257 En la monarquía absoluta, “el rey reúne en sí totalmente el poder
estatal: es el elemento superior del Estado. Sus determinaciones hay que tomarlas,
dentro de ciertos límites, como concreciones de la misma voluntad estatal, en
tanto que las restantes autoridades solamente pueden considerarse como
instrumentos secundarios que exteriorizarán la voluntad real, siendo ejecutores de
sus mandatos. El rey retiene todo el poder que delega, según su arbitrio, en forma
de una serie de atribuciones y competencias, referidas siempre a él como centro
originario y, por lo tanto, recabables en cada momento (...) no sólo el rey es la
fuente de todo derecho, sino que la justicia se ejercita en su nombre”258 en un
sentido efectivo y, valga la expresión, real.
Los poderes ejecutivo y consultivo son desempeñados, el uno por personas que el
rey depone y nombra sin restricciones, y el otro, supuestamente lo asesora, pero
sin funciones limitativas, con lo que, en la práctica, ambos son inoperantes. Así se
explica que, por ejemplo en Francia, se dejen de convocar los Estados generales
casi un siglo. No existen derechos fundamentales y no hay ciudadanos aún. Hay
súbditos.
“La soberanía supone potestad absoluta y, por consiguiente, la inexistencia de
cualquier poder superior”.259 Los límites al poder absoluto son los sancionados y
monarquía, el débil intento de ataque a los bienes de la Iglesia, la aplicación del regalismo,
por ejemplo, no fueron medidas pre-liberales sino fórmulas de reforzamiento del poder. Por
otra parte, para gobernar era preciso crear un ambiente de paz social; de ahí todos los
esfuerzos de reformas...secundarias, encaminadas a no crear descontentos: higiene, hospitales,
mejoras de las vías públicas, etc.”Santolaya Heredero, Laura “Sobre el Portugal ilustrado”
en Espacio, tiempo y forma. Serie IV, Historia moderna, ISSN 1131-768X, Nº 5, 1992, pág.190.
257
“Tradicionalmente los autores coetáneos -por ejemplo los fisiócratas hacia la década
1760- hablaban de "despotismo ilustrado", un término que en el siglo XVIII no tenía la
connotación peyorativa que tiene en la actualidad. Diderot y otros "philosophes" lo utilizan
en el sentido platónico del "rey filósofo" el más apto para gobernar sabiamente, del mismo
modo que el término "tirano" en la Grecia clásica no tenía las connotaciones negativas que
la palabra tiene hoy, pues se refería a una modalidad de gobierno que en muchos casos
precedió e hizo posible la consolidación de la democracia, como por ejemplo ocurrió en
Atenas. Tras la Revolución Francesa el término "déspota" pasó a ser peyorativo y por eso a
partir de mediados del siglo XIX algunos autores sustituyeron la expresión "despotismo
ilustrado" por la de "absolutismo ilustrado" que refleja mejor la realidad de las cosas”.
Aguilera Barchet, Bruno. La crisis jurídica del Antiguo Régimen. 1 ): El Absolutismo Ilustrado.
Disponjble en Internet : http://www.fcjs.urjc.es/geap/ [última consulta : diciembre 2008]
258
Lucas Verdú, Pablo, Lucas Murillo de la Cueva, Pablo. Manual de Derecho político. T. 1 :
Introducción y teoría del Estado. 3ª ed., 2ª reimp. Madrid : Tecnos, 2001, págs. 52 y ss. Y en este
sentido también, y como anécdota, véase : Constitución española de 1978. Título VI, art. 117.1 :
La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados
integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos
únicamente al imperio de la Ley.
259
Escudero, José Antonio. Curso de historia del Derecho : Fuentes e instituciones políticoadministrativas. 3ª ed. rev.Madrid : [s.n.], 2003. pág. 710
74
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado reconocidos por las leyes divinas y naturales, (princeps legibus solutus)
260
principios consuetudinarios o leyes fundamentales, impuestas al monarca con
carácter casi de inmutabilidad, y respetadas por estos por regla general, y también
por la existencia de los llamados poderes intermedios : corporaciones, municipios,
asambleas, que aunque poco efectivos, actúan con sus privilegios y franquicias,
como freno del poder real, “impidiendo que incurriera en crudo despotismo”.261
Los teóricos iusnaturalistas afirman la existencia de un Derecho racional y
universal y la exigencia lógica de adecuar a dicho modelo los demás
ordenamientos jurídicamente vigentes que coincide, siguiendo a Guido Fassò,
con la necesidad práctica de poner remedio a la confusión y a la incertidumbre de
las normas jurídicas, provocadas como hemos dicho anteriormente, por la
degeneración del Derecho común y por la supervivencia de usos incompatibles
con la realidad social y económica de la época. También se prestan las tesis
iusnaturalistas a justificar, además, la afirmación de la soberanía absoluta de la que
hemos hablado antes, restando validez a las normas de los cuerpos intermedios
entre el Estado y los súbditos. Los soberanos que gustan de ser llamados
“ilustrados”, para continuar siendo absolutos, se valen de las doctrinas
iusnaturalistas para demostrar que es “una exigencia de la razón e instrumento de
la felicidad del pueblo” la transformación de los derechos irracionales en ley, “en
cuanto que solamente la ley puede ser obra de una voluntad racional”.262
Por otra parte, y como hemos dicho más arriba, la monarquía absoluta supo
reducir a unidad una serie de factores dispersos en la época anterior, creando
unos “instrumentos indispensables para el Estado moderno. Al fomentar la
centralización, estableció una burocracia estatal especializada (...) y contribuyó a
lograr una conciencia mayor de los recursos, disponibilidades y elementos”263 de
cada país. Tras el sometimiento parcial de los cuerpos intermedios, el poder
político central queda en manos del rey. El pueblo, superada la estructura
medieval y por tanto, libre de vasallajes y obediencias a señores, deviene en una
unidad con una sola obediencia al monarca y en un territorio unificado. De otro
lado, quienes “por delegación del rey y en su nombre, gobernaban y
administraban justicia, gozaban de un amplio margen de arbitrio, sobre todo los
órganos administrativos y judiciales superiores, de manera que no siempre
actuaban en virtud de normas previas de vigencia general, ni tan siquiera
respetando privilegios jurídicos, sino que muchas veces decidían en el ámbito
gubernativo o en el jurisdiccional (por otra parte, no bien diferenciados entre sí) o
bien en función de órdenes secretas procedentes de instancias superiores, o bien
en función de su personal y arbitrario criterio (...) lo que permite hablar de un
260
Ibíd..
Lucas Verdú, P., Lucas Murillo de la Cueva, P. Op. cit., págs. 53 y ss.
262
Fassò, Guido. Op. Cit., págs. 16 y ss.
263
Ibíd..
261
75
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado absolutismo judicial y gubernativo como reflejo del absolutismo político del
soberano”264, y de una descentralización paradójica de funciones por parte de
este, sobre todo en los campos de la jurisdicción civil y penal que, en realidad, no
afectaban a la política de la monarquía.
“La estructura misma del Estado no se modificó... El sistema absolutista,
situación de partida de la Ilustración burguesa, se mantuvo incólume hasta el
estallido de la Revolución”265 [francesa]. “El absolutismo condicionó “la génesis
de la Ilustración, que condiciona a su vez la de la Revolución francesa”266 Pero
sobre todo, “es necesario distinguir -por sus repercusiones históricas y culturalesentre dos nociones de la Ilustración: en Francia, el Siglo de la Luces, se
desenvuelve como movimiento político-social cuya principal tarea consistía en
destruir la forma de gobierno monárquico para instaurar una república; en
Alemania, en cambio, la Ilustración (Aufklärung ) se concibe como movimiento
filosófico teniendo en Kant a su exponente más lúcido. Para el pensador de
Könisberg la idea de sujeto es capital en la Aufklärung : más que simple ente
económico se define por su carácter epistemológico, esto es: como sujeto que
asume la Ilustración en tanto trabajo intelectual y vital que arrebata a los hombres
el temor hasta a elevar al ser humano a ejemplar dominante en la relación con la
naturaleza.”267
El modelo de conocimiento que se impone en el siglo XVIII es el paradigma de
las ciencias naturales. Desde el punto de vista científico no interesa la discusión
acerca de cuál fue la primera causa de tal funcionamiento, el qué de las cosas, sino
el descubrimiento de cómo funcionan y cómo se interrelacionan entre sí. De una
concepción escolástica sustancialista se pasa a otra funcional.
Esta nueva concepción concibe una imagen estática del universo, un orden
racional, inmutable y permanente. La Naturaleza posee leyes que se repiten
regularmente y ese es el supuesto, la hipótesis básica sobre la que se desarrolló la
ciencia moderna. Sobre esa creencia apriorística en un orden de la naturaleza
264
Tomás y Valiente, Francisco. Manual de Historia del Derecho español. 3ª ed., 2ª reimp. Madrid
: Tecnos, 2005
265
Koselleck, Reinhart. Crítica y crisis : un estudio sobre la patogénesis del mundo burgués. Madrid :
Trotta, 2007, pág. 26. Insistiendo aun más esa idea, escribe Goyard-Fabre que en el
“Berlinische Monatsschrift, órgano casi oficial de la Aufklärung, Moses Mendelssohn... en el
texto que aparece en septiembre de 1784, bajo el título Was ist Aufklären?, subraya el
carácter teórico de la Aufklärung (término que distingue de Kultur y de Bindung) ; es “el
pensar racional sobre las cosas de la vida humana según su importancia e influencia sobre el
destino del hombre...” Goyard-Fabre, Simone, Voz «Lumières. Politique de
Lumières» en : Raynaud, Philippe (codir.) Dictionnaire de philosophie politique. Paris : PUF,
2003, p. 422.
266
Cfr. Koselleck, Reinhart. Op. cit.
267
Cruz Ribero, Juan Wolfgang, “El triunfo de la razón tecnocrática” En Razón y palabra,
Número 14, Año 4, Mayo - Julio 1999.
76
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado puede establecerse el criterio del experimento, la contrastación empírica como
criterio decisivo de verdad.
La característica fundamental de la visión del mundo que determina
especialmente la segunda mitad del siglo XVIII, es la luz de la razón : Ilustración,
e iluminismo (pero no, y aunque muchas veces se solapen conceptos y personas,
“alumbramiento” ni “iluminación”268) una cosmonomía esencialmente laica, en la
que la razón humana impone una metodología racional, no sólo del conocimiento
científico y matemático, sino también de un conjunto de leyes de validez universal
en el resto de los campos. No es un único sistema filosófico de pensamiento, sino
“un movimiento diverso y contradictorio en sus propuestas”,269igual que la élite
que lo integra, muy heterogénea también en sus orígenes sociales, con conciencia
de si mismo, y dirigido casi exclusivamente a conseguir la libertad del hombre,
mediante la educación y la cultura (“sapere aude”), oponiendo la razón y la crítica
a la ortodoxia y a la tiranía de unas leyes humanas y divinas impuestas por una
tradición intolerante.270Y la idea de cultura es uno de los elementos constitutivos
de la Ilustración, refiriéndose con este término a una “revolución de los valores, o
a lo que Paul Hazard -citado hasta la exhaustividad- ha llamado “la crisis de la
conciencia europea”, que da vida a la ideología moderna. Cuando se habla de
revolución –cambio- se está haciendo referencia a valores e ideales filosóficos,
literarios, científicos, económicos, tecnológicos, sociales e institucionales que
conforman la nota característica... de la separación del mundo moderno de la
sociedad tradicional.”271
268
“... El entusiasmo nacido de las certezas conquistadoras de la razón estuvo acompañado
de especulaciones aventureras... las ciencias ocultas, con Saint Martin o Court de Gébelin,
penetraron hasta en la política, la alquimia de Cagliostro, el universo de Swdenborg,
poblado de ángeles y demonios...” Goyard-Fabre, Simone, op. cit., p. 428.
269
Fassò, Guido. Historia de la filosofía del derecho. V. 2. La edad moderna.2ª ed. Madrid :
Pirámide, 1982. págs 165 y ss.
270
“Aunque la Ilustración, en toda Europa caracteriza la dinámica del pensamiento en el
siglo XVIII […], dista mucho no sólo de situarse en un marco cronológico rigurosamente
determinado e idéntico en todos los países, sino también de corresponder a una forma de
inteligibilidad unitaria y de ofrecer un campo filosófico homogéneo” Goyard Fabre,
Simone, op. cit., p. 421.
271
Vences Simon, María Isabel “Estudio preliminar” en : Teoría social y política de la Ilustración
escocesa : una antología. Madrid : Plaza y Valdés, 2007, pág. 15. Y Hazard, Paul La crise de la
conscience europeènne : 1680-1715. Paris : Fayard , 1995, pág. 12. Hay traducción española por
Julián Marías : La crisis de la conciencia europea : (1680-1715). Madrid : Alianza ed., 1988. Así
también nos encontramos con “toda una serie de pensadores y teóricos del arte, que
potenciaran determinados rasgos definitorios ya en el siglo ilustrado, que servirán de base a
la música del Romanticismo. Los enciclopedistas franceses y los ilustrados alemanes, con
sus reflexiones en torno a la música, fundamentarán la llamada “estética del sentimiento”,
que se bifurcará en dos lecturas diferentes de los pentagramas de esta compleja estética : los
autores que potenciarán de manera acérrima la autonomía de la música y que, por lo tanto,
seguirán el hilo de la tradición metafísica pitagórico-platónica, abogando por reafirmar la
77
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Vico, en sus Principi di una Scienza nuova,272planteó la idea de que “la sociedad
humana había pasado por un estadio bestial y bárbaro –en el cual apenas si había
una forma obscura de razón- y que podía retornar a el... Con la idea del avance
lineal de la historia y de la humanidad, se consolidó la noción de los estadíos del
progreso, desde el salvajismo a la civilización.”273 Siguiendo esa idea, Condorcet
elaboró en su Tableau historique des progrès de l'esprit humain, una escala de diez etapas,
desde la animalidad y el salvajismo a “el futuro progreso del espíritu humano”
(correspondiendo la novena y penúltima a la Revolución francesa).
Anteriormente, Adam Smith, en sus conferencias en la Universidad de Glasgow y
en su An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations, ya había ennumerado
importancia de la armonía, de la naturaleza y de la razón, y que serán la base de la música
pura., y los que creerán en la relación y fusión de las artes, y se acercarán a la música
programática que nacerá en la primera mitad del siglo XIX, bajo las propuestas de los
poemas sinfónicos de Lizst. Es indiscutible el interés creciente que se experimenta entre los
teorizadores del arte respecto a la situación de los diferentes lenguajes artísticos y sus
vinculaciones... una serie de obras que analizan, por ejemplo, las relaciones entre la pintura y
la poesía (y que no dejan nunca de lado las reflexiones en torno a la música)... que
empezarán a preparar el campo de lo que se constituirá académicamente como Estética- ya
entendida alrededor de 1750 como una disciplina filosófica...- y a delimitar su objeto de
reflexión, el arte, en todas sus dimensiones expresivas.” Polo Pujadas, Magda La música de los
sentimientos : Filosofía de la música de la Ilustración. Murcia : Universidad de Murcia, 2010, págs.
12 y 13. Obras fundamentales de la época a este respecto : Du Bos, Jean Baptiste Réflexions
critiques sur la poésie et sur la peinture. Paris : Pissot, 1719, que tuvo numerosas reediciones.
Lessing, Gotthold Ephraim, Laokoon oder Über die Grenzen der Malerei und Poesie Berlin : F.
Nicolai, 1766. Un Freigeist, según su propia definición, condenado a ser un “ilustrado” de
segunda fila, por heterodoxo y paradójicamente, por ser un espíritu libre. También
Baumgarten, Alexander Gottlieb, Aesthetica Frankfurt a.d.Oder : Kleys, 1750-1758. 2 vols.,
que trata por separado el sentimiento de la apreciación del arte y de la belleza en general,
aunque encuadrándolo como un conocimiento sensible. Dió el nombre a la disciplina,
Estética, del adjetivo griego Aisthetike (= estético), que surge a partir del sustantivo Aisthesis
(= sensación) a través de la construcción habitual "ciencia de la Aisthesis", es decir, del
conocimiento sensible.
272
Vico, Giambattista Principî di una scienza nuova d'intorno alla comune natura delle nazioni, secondo
l'edizione del MDCCXXV . Napoli : Centro di Studi Vichiani, 1999 (Es reprod. facs. de la ed.
de: Napoli : Felice Mosca, 1725) Última ed. consultada : La scienza nuova :1730. Napoli :
Alfredo Guida, 2004
273
Jaúregui, Carlos A. Canibalia : canibalismo, calibanismo, antropofagia cultural y consumo en
América Latina. Madrid : Iberoamericana, 2008, págs. 227-228. Condorcet, Jean Antoine
Marie Nicolas Caritat, Marqués de. Tableau historique des progrès de l'esprit humain :projets, esquisse,
fragments et notes (1772-1794). Paris :Institut national d'études démographiques, 2004. Hay
traducción española : Bosquejo de un cuadro histórico de los progresos del espíritu humano. Madrid :
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004. Smith, Adam, An inquiry into the
nature and causes of the wealth of nations. New York : Bantam Classic, 2003. Traducción
española, Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones. Madrid : Tecnos,
2009.
78
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado y resumido, siguiendo los esquemas de Ferguson274 –quién quizás fué el primero
en utilizar en Inglaterra la palabra civilización, y cuya teoría se basa más en lo social
y lo político y algo menos en el factor económico, como explicita él mismocuatro estadíos sucesivos en la organización social, basados en la subsistencia : el
primero y más rudimentario, el de los cazadores sin propiedad ni Estado, el del
pastoreo nómada y la agricultura rudimentaria, seguido por el de la agricultura ya
sedentaria y terminando por la era del comercio. Y es en este sentido, en el que la
modernidad –eurocéntrica- corresponde, sobre todo, al contenido de uno de
aquellos valores a los que alude Hazard : al “desarrollo del comercio, de la
agricultura y de las fábricas, que convierten a toda Europa en un vasto taller. El
consumo y la producción y por tanto la riqueza, reemplazan a lo que significaba la
felicidad para los pueblos antiguos. En una palabra : el carácter específico de la
sociedad moderna y lo que la diferencia de la antigua, es que aquella es el ser
una commercial society –en el sentido escocés del término-"275
Y la modernidad terminará “cuando la sociedad...de los estados-nación ha puesto
en marcha los procesos económicos, políticos e históricos que destruirán el
soporte material y espiritual de la forma de vida europea... ese proceso de
destrucción que [filósofos como] Arendt persigue[n] hasta sus orígenes en la nuova
scienza, la sociedad ilustrada, el idealismo historicista, el utilitarismo, los
fenómenos del imperialismo y la revolución industrial”276
1.2. Racionalización del Derecho e Iluminismo
El voluntarismo jurídico-político que, desde Duns Scotto ha identificado “lex et
voluntas” para justificar, en un primer momento, el poder absoluto de los reyes
274
Hill, Lisa The passionate society : yhe social, political and moral thought of Adam Fegurson.
Dordrecht : Springer 2006.
275
Pasquino, Pasquale, «Emmanuel Siéyès, Benjamín Constant et le “Gouvernement des
Modernes” : Contribution à l'histoire du concept de représentation politique», en Revue
Française de Science Politique, Nº 37-2, 1987, págs 219 y 220. Donde utiliza la expresión
commercial society “au sens des Ecossais”, parafraseando, según su cita, a Meek, R.L. Social
science and the ignoble savage. Cambridge Cambridge University Press 1976. le contenu de cette
modernité Elle correspond au développement du commerce de agriculture et des fabriques ainsi
la transformation de Europe tout entière en un vaste atelier En un la consommation et la
production donc la richesse ont pris la place avait le bonheur pour les peuples anciens. En un
mot : le caractère spécifique de la société moderne qui la différencie de la société antique est
être une commercial society.–en el sentido escocés del término276
“El éxito del totalitarismo en Alemania y su contaminación al resto de Europa es el
acontecimiento que ilumina ese proceso de destrucción que [filósofos como] Arendt persigue[n]
hasta sus orígenes en la nuova scienza, la sociedad ilustrada, el idealismo historicista, el
utilitarismo, los fenómenos del imperialismo y la revolución industrial”Lasaga Medina, José
“Crisis de la modernidad : el escenario del siglo XX” en Circunstancia : revista de ciencias sociales
del Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset, ISSN: 1696-1277, nº 19, 2009, pág. 1.
79
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado como expresión de la voluntad divina y, mas tarde, sus leyes como dimanantes de
Dios, posteriormente con Hobbes y Bodino seculariza, en cierto modo, las teorías
absolutistas, al defender la necesidad de un “Estado absoluto fuerte y
consolidado”,277cerrando el círculo con la afirmación de las leyes como expresión
de la voluntad general, uno de los principios sobre los que se fundamentará el
Estado moderno, el Estado liberal. Pero si bien es cierto que la necesidad de
determinar y estabilizar el Derecho, de “racionalizarlo”, es consecuencia de las
doctrinas iusnaturalistas, no lo es menos que también, y como hemos visto en el
epígrafe anterior, coexisten motivos técnico-jurídicos, políticos y económicos para
contribuir simultáneamente al mismo fin.278Filósofos como Grocio y Puffendorf
“son conformistas en el plano político -lo que claramente vio Kelsen- muy poco
reformistas y en modo alguno revolucionarios. Más aún, en el cuadro de un
derecho modernizado, sus sistemas son susceptibles de perennizar los privilegios
aristocráticos.”279
La elaboración de las “leyes fundamentales como concepto jurídico, tiene lugar en
Francia, donde aparecen, por una parte, como normas absolutamente inviolables,
y por otra, como principios constitutivos (...). Las leyes fundamentales, o leges
imperii o leyes del reino, constituyen un cuerpo específico de Derecho, tanto por
su objeto, pues se refieren exclusivamente al ejercicio y transmisión de la
prerrogativa real, como por su carácter formal, pues, a diferencia de las demás
leyes, tienen un carácter inmutable, no pudiendo ser ni abolidas ni abrogadas por
la decisión real (...). Todo esto constituye doctrina unánime para los tratadistas del
siglo XVII y parte del XVIII, y, al margen de un derecho positivo concreto, la
doctrina de las leyes fundamentales fue desarrollada también por el iusnaturalismo
racionalista (...). Durante la época del Estado absolutista, en resumen, la ciencia
277
Lucas Verdú, Pablo, Lucas Murillo de la Cueva, Pablo. Manual de Derecho político. T. 1 :
Introducción y teoría del Estado. 3ª ed., 2ª reimp. Madrid : Tecnos, 2001, págs. 52 y ss.
278
“La racionalidad jurídica se dispone, además, a expandirse magníficamente. De un lado a
partir de Grocio (1583 – 1645), la Escuela de derecho natural y de gentes, en la que se
hallan Pufendorf (1632-1694), Cumberland (1632-1719), Barbeyrac (1674-1744),
Burlamaqui (1694-1748)…, intentó hacer efectiva “metódicamente la construcción del
edificio jurídico, comprobando con cuidado todas las cadenas de razonamiento para llegar a
resultados seguros”. Leibniz (1646-1716) concibió un tratado de “jurisprudencia” que
conforme al método deductivo podía hacer posible –decía él- preparar la solución
a todos los problemas. La obra de Christian Wolf (1679-1754), dio forma al movimiento
jusnaturalista del siglo XVIII a través de un verdadero ‘código de la razón’.” Goyard Fabre,
Simone, « Orthodoxie et hétérodoxie » Philosophie politique XVIº - XXº siècle (Modernité et
humanisme), Paris : Presses Universitaires de France, 1987, p. 169.
279
Thomann, Marcel. « Histoire de l’ideologie juridique au XVIII siecle, ou le droit
prisionner de mots », en Archives de Philosophie du Droit (A.P.D.), París, Sirey, 1974, tomo
XIX. Versión castellana
de Carlos Raúl Sanz, disponible en Internet :
http://www.salvador.edu.ar/juri/apuntes/Bastidas-MCL/Thomann%20El%20derecho%20prisionero%20de%20las%20palabras.pdf [última consulta 19 de
noviembre de 2007]
80
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado jurídica distingue unas normas supuesto de todas las demás y, por consiguiente,
en relación de preeminencia con ellas, que se referían al ejercicio del poder del
Estado y que portaban la decisión sobre el modo de existencia política de un
pueblo (...)280 .
-Coexistiendo con la “versión jurídica” de estas leyes, las facciones políticas
apelaban a unas Fundamentales, que eran en esencia, más “principios políticos
que normas jurídicas precisas”281 Y quizás el "impulso capital de la jurisprudencia
profesional moderna, por lo menos en el continente, fue la búsqueda de un
sistema general que consistió, a menudo, en un modo de subordinar el Derecho a
la política". 282
En los primeros intentos de racionalización jurídica, se repudia todo
conocimiento más allá o por encima del intelecto humano, y en el mismo sentido
en que se habla de Derecho natural, como afirma Guido Fassò, “asumiendo un
significado inmanentista y laico”, se comienza a hablar de moral natural y de
religión natural, significando “natural” lo racional y, sobre todo, lo nosobrenatural.”283
La referencia a la naturaleza era, en realidad una referencia a la conciencia crítica
del hombre, para hacer del hombre, de la razón humana, el metro de toda la
verdad en todos los campos.”284Pero es una razón que los pensadores reconocen
limitada, por lo que todo lo no le es accesible o justificable, bien por la inducción
de la experiencia sensorial, bien por la deducción a priori de las ideas de la razón
misma, es una carga de la que hay que desembarazar al conocimiento humano :
“en presencia de lo obscuro y de lo dudoso (la razón)... juzga, compara, emplea
una medida común, descubre, pronuncia. No hay función más elevada que la
suya, puesto que está encargada de revelar la verdad, de denunciar el error. De la
razón dependen toda la ciencia y toda la filosofía.”285Negándole “todo carácter de
inneidad” y de emanación de la divinidad, y utilizando el análisis como método,
distingue los elementos de la realidad y los recolecta, para luego compararlos,
“descubrir los lazos que los unen, y derivar de ellos leyes.”286
“Este espíritu crítico que quiere fundar en la razón, o en la experiencia elaborada
por la razón, el saber entero, refutando como supersticiones todas las creencias
280
García Pelayo, Manuel. Derecho constitucional comparado. Madrid : Alianza ed., 2000. págs. 24
y ss.
281
Ibíd.
282
Kelley, Donald R. "Law" en Burns, J.H. The Cambridge history of political thouhgt : 1450-1700.
Cambridge : Cambridge University Press, 1994, pág. 87.
283
Fassò, Guido. Op. Cit.
284
Ibíd.
285
Hazard, Paul. El pensamiento europeo en el siglo XVIII. Madrid : Alianza ed., 1998. pág. 35
286
Ibíd.
81
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado que, por la experiencia o por la razón no pueden ser reconducidas, penetra por
consiguiente todos los campos de la actividad humana, y también se encuentra en
las obras de los autores de filosofía política y jurídica, empeñados en revisar y
transformar los principios de la vida social y las formas en que esta se organiza. El
ideal iusnaturalista de un Derecho conforme a la razón, se precisa en el siglo
XVIII de un modo casi radical, inspirando proyectos de reforma que unas veces
vienen realizados por los propios soberanos (...) y en otras ocasiones (dichas
reformas) son propugnadas y realizadas contra ellos ; en Francia, el iluminismo
jurídico-político desembocará en la revolución, uno de cuyos primeros actos será
la declaración típicamente iusnaturalista de los derechos subjetivos del hombre y
del ciudadano. “En ese clima nace una ideología apta para satisfacer las
aspiraciones de las clases en ascenso. La lógica, el sistema y el conceptualismo que
caracterizan el racionalismo jurídico no son, en [un] último análisis, más que la
norma del juego necesario para la puesta en forma intelectual, del mito de las
clases "modernas". El siglo XVIII es un laboratorio modelo donde se observa la
transformación de un mito en ideología.”287
Y debemos de empezar a hablar de ideología, a la hora de definir el Derecho
como la concreción de un sistema de creencias, valores y costumbres de una
comunidad. El término ideología fue formulado por Destutt de Tracy, 288y
originalmente se denominaba así a la ciencia que estudia las ideas, su carácter,
origen y leyes que las rigen, así como las relaciones con los signos que las
expresan : la ideología es un conjunto de ideas, valga la redundancia, formuladas
deliberadamente, coherentes y racionales, empleadas no sólo para mantener y
justificar los intereses de una determinada clase dominante en un momento
dado,289sino también para delimitar y comprender la forma en que puede
organizarse la sociedad. Y, en la Europa continental del siglo XVIII, apoyadas en
el convencimiento, “madurado con el movimiento de la Ilustración y la Escuela
del derecho natural, de que la vida en sociedad se puede racionalizar y modernizar
mediante una renovación completa del Derecho.”290 “La idea de construir un
derecho... basado en unas leyes racionales perfectas”291, que comenzó en el siglo
XVI, con la puesta en cuestión de “la validez intemporal del Derecho romano
como sistema jurídico plenamente aplicable a las sociedades europeas”292, tiene su
287
Thomann, Marcel. Op.cit.
Destutt de Tracy, Antoine Louis Claude. « Mémoire sur la faculté de penser : De la
métaphysique de Kant, et autres textes » En : Memoires de l’Institut... /Sciencies morales et
politiques, termidor del año VI, pp. 287, 323 ss 1796. Paris : Mme Ve Courcier, 1817-1818
(Editions Bibliopolis, 1998)
289
En este sentido, muchas de las revisiones críticas de la Ilustración coinciden : fué la
contrapartida intelectual de una burguesía aún en ciernes, para legitimarla.
290
Guarneri, Atilio. Lineamenti di diritto comparato, 2ª. ed. Padova: Cedam, 2004, p. 59.
291
Aguilera Barchet, Bruno. Introducción jurídica a la Historia del derecho. 2ª ed. Madrid : Civitas,
1996. págs. 35 y ss
292
Ibíd..
288
82
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado perfecto corolario en el siglo XVIII donde, “con todos sus límites... el
movimiento iluminista operó fecundamente... removiendo residuos de doctrinas y
de instituciones efectivamente superadas y, en el terreno que aquí nos interesa,
estimulando la racionalidad de los legisladores y la afirmación de los principios
iusnaturalistas de libertad y tolerancia."293
“El poder –todos los poderes, sean públicos o privados- tiende en efecto,
ineluctablemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho. “Es
una experiencia eterna”, como escribiera Montesquieu, “que todo hombre que
tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra
límites”. Y este límite es precisamente el derecho, el cual, por lo mismo, se
configura al menos en la edad moderna, como una técnica dirigida a limitar,
disciplinar y, por consiguiente, minimizar el poder. Es ésta, precisamente, la
naturaleza del derecho moderno y del Estado de derecho, Principio de legalidad,
división de poderes, sujetos de todos a los poderes de la ley –incluso, en los
sistemas dotados de constitución rígida, el poder legislativo- no son sino técnicas
dirigidas a garantizar la limitación y la regulación del poder, de otro modo
absoluto. ..Por eso, bien podemos definir al derecho como la ley del más débil
frente a la ley del más fuerte propia del estado de naturaleza… Toda la historia
moderna del derecho puede ser leída como la historia de esta larga y difícil obra
de minimización del poder de una progresiva sustitución del gobierno de los
hombres por el gobierno de las leyes, que es “el gobierno de la razón... ”294
1.3. Iluminismo y Derecho penal
“Un nuevo modo de hacer justicia... Una nueva concepción de la justicia penal,
nacida con anterioridad y madurada lentamente, se impone en Italia y en gran
parte de Europa a lo largo del siglo XVI... se basa en el desplazamiento de la
relevancia penal de un acto o de un comportamiento, del plano del daño al de la
desobediencia.... La misma idea de justicia sufre una importante torsión (de
distributiva a retributiva, de compartida a impuesta, de la posible negociación a la
inevitable represión), ya que la naturaleza de los poderes hegemónicos implica una
dislocación de todos los ejes de referencia... la justicia, entendida como modo de
resolver conflictos, (también penales) mediante prácticas compartidas, dentro de
lógicas comunitarias y sobre el principio de la compensación, resulta marginal
para las exigencias de los nuevo ordenes del poder. En términos constitucionales
lato sensu, la verticalización que poco a poco caracteriza a los Estados de la edad
moderna y la producción normativa a ella ligada, se convierten en fuentes
293
Fassò, Guido. Historia de la filosofía del Derecho. 2. La edad moderna. 2ª ed. Madrid : Pirámide,
1980. págs. 165 y ss.
294
Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del Derecho. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2000, págs. 118-121
83
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado necesarias de un sistema judicial modelado sobre los caracteres de lo penal
hegemónico."295
Asi pues, si como es hoy opinión mayoritaria de la doctrina, Ciencia del Derecho
penal es aquella actividad científica -y no es este el momento de valorar la
discusión, nada pacífica y que dura ya más de un siglo, sobre la cientificidad o nó
de la Ciencia del Derecho en general o del Derecho penal en particular- que tiene
como objeto de estudio el Derecho penal entendido como "sistema normativo
que asigna al delito como presupuesto, la pena como su consecuencia jurídica".
En el discurso referido al Derecho sustantivo, la tarea del juez, "que continúa
partiendo de la práctica, el conocimiento de los principios penales se refina, las
nociones están sometidas a una creciente racionalización, y un principio de
sistemática comienza a aparecer en la reflexión de los penalistas mas conscientes
de la necesidad de otorgarle autonomía al Derecho penal, haciendo de la norma
sustantiva un prius, respecto a la comprobación procesal de su violación."296
Y son, según Dell’Aquila, "dogmas predilectos de la ciencia jurídica occidental,
especialmente la de tradición romanista, la separación del Derecho de la moral, el
concepto de ordenamiento jurídico como un sistema completo y acabado de
normas (con su corolario, completamente utópico, de la llamada "certeza del
Derecho"), la distinción entre Derecho subjetivo y objetivo, entre Derecho
público y privado, y la tendencia hacia la elaboración de un sofisticado y complejo
sistema de Derecho procesal, civil y penal"297y como afirma el mismo autor, todos
los Derechos del mundo occidental, derivados o no, influidos o no por el
Derecho romano, se sitúan por su esencia en el grupo de aquellos cuyas normas
han sido elaboradas, no con independencia de una tradición filosófica, religiosa o
moral, sino para hacer efectivos intereses económicos y sociales.... “La relación
entre Derecho penal y filosofía jurídica, entre ciencia penal y reflexión filosófica
sobre los fundamentos de ese [sí] "terrible derecho" que es el derecho de castigar,
ha sido siempre muy estrecha, desde los orígenes de la modernidad jurídica. Fue
justamente el Derecho penal el terreno en el que, durante los siglos XVII y
XVIII, la gran filosofía política del jusnaturalismo racionalista -de Hobbes a
Locke , de Thomasius y Pufendorf a Montesquieu y Voltaire , hasta Beccaria ,
Bentham, Filangieri y Romagnosi- libró sus batallas contra el despotismo
represivo e inquisitivo propio del ancien régime y fue definiendo los valores de la
civilización jurídica moderna y las líneas maestras de Estado de derecho: el
respeto a la persona humana, los valores de la vida y de la libertad personal, el
nexo entre legalidad y libertad, la tolerancia y la libertad de conciencia y de
expresión, la concepción del derecho y del Estado como artificios cuya
Sbriccoli, Mario, “Justicia criminal” en Fioravanti, Mauricio (ed.) El Estado moderno en
Europa : Instituciones y Derecho. Madrid : Trotta, 2004, págs. 162 y ss.
296
Sbriccoli, Mario, “Justicia criminal”, cít, pág. 171.
297
Dell’Aquila, op. cit.pág, 36
295
84
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado legitimación depende del cumplimiento de sus funciones de tutela de los derechos
de los ciudadanos.”298
"A lo largo del siglo XVIII... la concepción del derecho y de la justicia criminal...
realiza completamente su prevalencia progresiva y, al terminar el siglo, se adueña
completamente del campo penal ... el Derecho penal racionalista y la justicia
civilizada toman forma en las críticas corrosivas de los ordenamientos existentes
que un grupo de ideólogos reformadores, extendido y relacionado a escala
europea, realiza con gran agudeza y eficacia. Por primera vez en la historia de
Europa, los intelectuales desempeñan una función crítica de oposición, coral y de
conflicto, y lo hacen en el terreno de la justicia penal, asignándole un
protagonismo que ya no perderá."299
Entre los siglos XVI y XVII, se percibe el crecimiento de la presión de lo penal
sobre la sociedad y un sorprendente incremento de la criminalización primaria –
entendida como la efectuada mediante una ley que amenaza con una pena, un
determinado comportamiento- Se producen emergencias... que obligan a dirigir la
represión hacia la disensión religiosa y hacia la desviación moral... la persecución
de la brujería.... efectuada con un refinamiento extenuante del razonamiento
probatorio... y con un inopinado abuso de la tortura y de la confesión... Cobran
importancia, en términos que podemos considerar “modernos”, las exigencias del
orden público. El desplazamiento del focus del daño a la desobediencia, que
contamina la respuesta penal con el tipo de infracción política, despeja el camino
a la lógica de la prevención, con su cortejo de sospechas y prejuicios. La “legislación
menor” (edictos, bandos, órdenes, notificaciones, reglamentos) se hace
abundante, invasora, “disciplinante”.300
El cambio en la legislación penal no se debe tan solo al humanitarismo social,
sino a la necesidad de utilizar mano de obra barata que se está desperdiciando con
penas corporales absolutamente inhumanas. “El castigo tenderá... a convertirse en
la parte más oculta del proceso penal. Lo cual lleva consigo varias consecuencias:
la de que abandona el dominio de la percepción casi cotidiana, para entrar en el de
la conciencia abstracta; se pide su eficacia a su fatalidad, no a su intensidad visible;
es la certidumbre de ser castigado, y no ya el teatro abominable, lo que debe
apartar del crimen; la mecánica ejemplar del castigo cambia sus engranajes. Por
ello, la justicia no toma sobre sí públicamente la parte de violencia vinculada a su
298
Ferrajoli, Luigi. “Sobre el papel cívico y político de la ciencia penal en el Estado
constitucional de derecho”. En : Nueva doctrina penal (NDP) 1998. págs. 63-72. Disponible
también en Internet : http://www.pensamientopenal.com.ar/ndp/ndp007.htm [última
consulta, 29 de enero 2009]
299
Sbriccoli, Mario, “Justicia criminal”, cit., pág. 180. “Sus consecuencias sobre las ideologías
penalistas se proyectaron durante mucho tiempo, superando el hito de la Revolución
francesa.”
300
Cfr. Sbriccoli, Mario, op. cit., págs. 174 y ss.
85
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado ejercicio. Si mata, ella también, o si hiere, no es ya la glorificación de su fuerza, es
un elemento de sí misma al que no tiene más remedio que tolerar, pero del que le
es difícil valerse. Las notaciones de la infamia se redistribuyen: en el castigoespectáculo, un horror confuso brotaba del cadalso, horror que envolvía a la vez
al verdugo y al condenado, y que si bien estaba siempre dispuesto a convertir en
compasión o en admiración la vergüenza infligida al supliciado, convertía
regularmente en infamia la violencia legal del verdugo. A partir de este momento,
el escándalo y la luz se repartirán de modo distinto; es la propia condena la que se
supone que marca al delincuente con el signo negativo y unívoco; publicidad, por
lo tanto, de los debates y de la sentencia; pero la ejecución misma es como una
vergüenza suplementaria que a la justicia le avergüenza imponer al condenado;
mantiénese, pues, a distancia, tendiendo siempre a confiarla a otros, y bajo
secreto. Es... poco glorioso castigar. De ahí ese doble sistema de protección que la
justicia ha establecido entre ella y el castigo que impone.
La ejecución de la pena tiende a convertirse en un sector autónomo, un
mecanismo administrativo del cual descarga a la justicia; ésta se libera de su sorda
desazón por un escamoteo burocrático de la pena.... No son tanto, o únicamente,
los privilegios de la justicia, su arbitrariedad, su arrogancia arcaica, sus derechos
sin control, los criticados; sino más bien la mezcla de sus debilidades y sus
excesos, de sus exageraciones y sus lagunas, y sobre todo el principio mismo de
esta mezcla, el sobreponer monárquico. El verdadero objetivo de la reforma, y
esto desde sus formulaciones más generales, no es tanto fundar un nuevo derecho
de castigar a partir de principios más equitativos, sino establecer una nueva
"economía" del poder de castigar, asegurar una mejor distribución de este poder,
hacer que no esté ni demasiado concentrado en algunos puntos privilegiados, ni
demasiado dividido entre unas instancias que se oponen: que esté repartido en
circuitos homogéneos susceptibles de ejercerse en todas partes, de manera
continua, y hasta el grano más fino del cuerpo social. La reforma del derecho
criminal debe ser leída como una estrategia para el reacondicionamiento del poder
de castigar, según unas modalidades que lo vuelvan más regular, más eficaz, más
constante y mejor detallado en sus efectos; en suma, que aumente estos efectos
disminuyendo su costo económico (es decir disociándolo del sistema de la
propiedad, de las compras y de las ventas, de la venalidad tanto de los oficios
como de las decisiones mismas) y su costo político (disociándolo de la
arbitrariedad del poder monárquico).
La nueva teoría jurídica de la penalidad cubre de hecho una nueva "economía
política" del poder de castigar. Se comprende entonces por qué esta "reforma" no
ha tenido un punto de origen único. No son los justiciables más ilustrados, ni los
filósofos enemigos del despotismo y amigos de la humanidad, no son siquiera los
grupos sociales opuestos a los parlamentarios los que se encuentran en el punto
de partida de la reforma. O, más bien, no son ellos únicamente; en el mismo
86
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado proyecto global de una nueva distribución del poder de castigar y de una nueva
repartición de sus efectos, no pocos intereses diferentes vienen a coincidir. La
reforma no ha sido preparada en el exterior del aparato judicial y contra todos sus
representantes; ha sido preparada, y en cuanto a lo esencial, desde el interior, por
un número muy grande de magistrados y a partir de objetivos que les eran
comunes y de los conflictos de poder que los oponían unos a otros. Cierto es que
los reformadores no constituían la mayoría entre los magistrados; pero fueron
efectivamente juristas quienes delinearon los principios generales: un poder de
juzgar sobre el cual no habría de pesar el ejercicio inmediato de la soberanía del
príncipe; un poder de juzgar liberado de la pretensión de legislar; un poder de
juzgar independiente de las relaciones de propiedad, y que, no teniendo otras
funciones que la de juzgar, ejerciera plenamente su poder. En una palabra, hacer
que el poder de juzgar no siguiera dependiendo de los privilegios múltiples,
discontinuos, contradictorios a veces, de la soberanía, sino de los efectos
continuamente distribuidos de la fuerza pública.”301
Pero, como escribe Antonio Pagliaro, la mayor parte de los tratados de Derecho
penal infravaloran la importancia de la historia de los dogmas penales en vez de,
como merecería, estudiarla a fondo, porque muchas veces, el origen de un
concepto no explica aún hoy su función, mientras que su evolución en el
transcurso del tiempo permite comprender algunos desfases que se pueden
comprobar en la construcción del sistema.
La falta de interés que demuestra la doctrina por la historia de los conceptos
penales, continua diciendo Pagliaro, proviene de la circunstancia de que el
Derecho penal romano careció de una elaboración científica remotamente
equiparable a la del Derecho civil, aunque esto no fué obstáculo para que ya en la
Edad Media surgiese una doctrina penal verdaderamente importante. 302
Tanto como para elaborar "un edificio técnico de notable coherencia y solidez"
en palabras de Tomás y Valiente. Que los cimientos de ese edificio es decir, la
legislación justinianea, fuesen objeto de críticas tan duras como la Ciencia penal
que se construyó a su alrededor, no autoriza a pensar que no existiese una ciencia
jurídico-penal antes de la segunda mitad del siglo XVIII. 303
En el mismo sentido, el nacimiento de una ciencia penal, según Mario G. Losano,
"se retrasó por la naturaleza predominantemente privatista del Corpus justinianeo,
que permitió una frondosa legislación de origen bárbaro sobre los delitos y las
301
Foucault, Michel. Vigilar y castigar : nacimiento de la prisión. Madrid : Siglo XXI de España,
2009, págs. 18 y 49.
302
Pagliaro, Antonio. Principi di Diritto penal :. Parte generale. Milano : Giuffrè, 1996., págs. 94 y
ss.
303
Tomás y Valiente, Francisco. La tortura en España. 2ª ed. Barcelona : Ariel, 1994. pág. 150
87
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado penas. Los glosadores la consideraron ajena y heterogénea respecto al Derecho
romano, cuyos motivos penales sólo fueron desarrollados en los tema civiles. La
acción de la Iglesia contra las penas inhumanas y la expansión del estudio del
Derecho público condujo a un estudioso de estatutos, Alberto Gandino a
escribir Super maleficiis et causis criminalibus, es decir, sobre los delitos y las penas", 304
tomando como punto de partida los estatutos y la práctica de los tribunales, en
vez de los textos justinianeos. Legitimando así “la acción de oficio del juez de
quolibet maleficio : el poder público castiga porque no puede consentir que se le
ofenda, aunque el daño recaiga sobre otro.”305
En esta obra que, para Losano "marca el nacimiento de la Ciencia penal, el
Derecho sustantivo todavía está unido al procesal. Sin embargo en este último
campo se va abriendo la via hacia una especialización que conducirá a la situación
actual : en los siglos XIV y XV, las obras penales posteriores a las de Alberto
Gandino incluyen el procedimiento penal, pero no el civil. Las obras precedentes
del siglo XIII, de las que nace la materia procesal -como el Speculum Iudiciale de
Giuglielmo Durante -trataban en cambio, conjuntamente los procedimientos civil
y penal.”306 Las practicae criminales, cuyo máximo apogeo se produce en el siglo
XVI, coincidiendo con el comienzo de la enseñanza del ius criminale en las
universidades y con la multiplicación de las sedes judiciales, son “los arquitrabes
doctrinales de la justicia organizada y la razón primera de su hegemonía.
Aseverativas y prescriptivas, al mismo tiempo, desempeñan una doble función :
legitimar con la consuetudo practicandi el procedimiento tal como es y dictarle al juez
lo que debe decidir –si castigar o nó, cómo y cuanto- ante la infinita causística que
se le puede presentar... Con las practicae se gobierna el proceso y poco a poco se
desprenderá –partiendo de la realidad de los hechos- un derecho penal
actualizado, técnicamente más riguroso y, sobre todo autónomo.”307
La formación de conceptos penales separados de los del Derecho privado pues,
tuvo lugar con mucha lentitud. Escribe Pagliaro que los glosadores del Corpus de
Justiniano comenzaron a aportar observaciones que dieron relevancia a los
contenidos de los libros terribles, que recogían la materia criminal. Privados de
perspectiva histórica, intentaban dar nueva vida a un Derecho ya muerto. Pero el
resultado, y el mérito de los Glosadores, fue escoger del cúmulo de normas de la
compilación justinianea las líneas fundamentales de un Derecho nuevo, que se
adecuaba a las profundas transformaciones sobrevenidas a la sociedad de su
tiempo. 308
304
Losano, Mario G. Los grandes sistemas jurídicos : introducción al derecho europeo y extranjero. 1ª ed., 1ª
reimpr. Madrid : Debate, 1993, pág. 102
305
Sbriccoli, Mario “Justicia criminal” en Fioravanti, Maurizio (ed.) El Estado moderno en
Europa : instituciones y Derecho. Madrid : Trotta, 2004, pág. 173.
306
Losano, Mario G., Ibid.
307
Sbriccoli, Mario. Op. cit., pág. 168.
308
Cfr. Pagliaro, Antonio. Op. cit., pág. 95
88
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado En el campo penal, para Pagliaro, esta adecuación a los nuevos tiempos no tuvo
la misma magnitud que en el del Derecho privado ; es sin embargo, un avance
verdaderamente notable que tanto en el siglo XIV como en el XV, los nuevos
estudiosos del Derecho penal advirtieran la necesidad práctica de disponer de un
objeto inmediato para sus investigaciones, más que los textos romanos, la Glosa,
que permitía sólo una adecuación histórica parcial a la sociedad de su época.. “De
hecho, la Recepción fue posible porque los Glosadores restituyeron el Digesto
como base del derecho vigente, y al mismo tiempo, como repertorio de categorías
conceptuales y método de análisis casuísticos. Sobre la ratio scripta del Corpus
Iuris aplicaron sus métodos exegéticos y dialécticos309.”
Los comentaristas, o postglosadores, fueron los primeros estudiosos que crearon
una auténtica doctrina del Derecho penal europeo y en consecuencia trazaron sus
líneas maestras que, trazadas originariamente en Italia, se difundieron después,
con diversos matices, por el resto de Europa. Según el profesor Aguilera,
aparecieron “como una jurisprudencia culta”,310 que elaboraba el Derecho en
forma de Comentarios y Consilia, y en ellos, una exposición independiente y
separada de temas penales, posibilitada por su vinculación a las fuentes romanas,
en especial a los libros 47 y 48 del Digesto, así como a los Estatutos jurídicopenales de la Edad Media. En Alemania surgió más tarde, con los efectuados a la
Carolina, una literatura específicamente criminalista de Comentarios.311
Los postglosadores quieren construir un Derecho común, aplicando a la Ciencia
del derecho los métodos escolásticos. Desde este momento, con distintas fechas y
peculiaridades va a producirse el fenómeno de la recepción.312
309
Jusdado Ruiz Capillas, Miguel Angel, “Ius Commune y Common Law” en : Cuadernos de
historia del derecho, ISSN 1133-7613, Nº 15, 2008, pág. 331
310
Aguilera Barchet, Bruno, op. cit.. pág. 32 y ss
311
Stratenwerth Günther. El futuro del principio jurídico penal de culpabilidad. Madrid : Instituto
de Criminología de la Universidad Complutense, 1980. págs. 13 y ss.
312 “La Recepción del Derecho romano no se realizó ratione imperii sino imperio rationis, no por
razón del imperio sino por el imperio de la razón. Es decir, no tuvo lugar tanto por motivos
territoriales del antiguo imperio romano, coincidentes con los vastos, extensos dominios del
nuevo sacro imperio romano germánico. Ni tampoco, fundamentalmente, por directrices ni
constituciones imperiales, o de los papas. El verdadero impulso, el auténtico motor de la
Recepción fue genuinamente racional y científico. En este sentido, estuvo inseparablemente
vinculado al nacimiento de las universidades, y por tanto, al cultivo y enseñanza sistemática
de la ciencia jurídica del derecho romano.” Jusdado Ruiz Capillas, Miguel Angel, Ibíd., pag.
330. Opinión en la que abunda la mayoría de la doctrina : “Igualmente, el surgimiento de los
modernos sistemas jurídicos occidentales a finales del XI y durante el XII estuvo
directamente relacionado con el nacimiento de las primeras universidades europeas. Allí se
enseñó como cuerpo autónomo y sistemático, se crearon tratados, especialistas, etc. El
primer derecho que se enseñó no fue el prevaleciente, sino el contenido en un antiguo
manuscrito que reproducía el Digesto... Para su enseñanza era básica la creencia de que el
derecho romano había sobrevivido, así como el método escolástico de análisis textual.”
89
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Afirma Gómez Arboleya y E.R. Huber con él, que no se produjo por las
necesidades del Derecho privado, sino por las del naciente Estado moderno
absolutista, sobre todo por la exigencia de una administración de justicia
racionalizada. "La recepción del Derecho romano, aún como derecho subsidiario
y con todas sus variantes en los diversos países, crea una nueva jurisprudencia."
313
Ya los glosadores, más científicos que prácticos314, marcaron la tendencia hacia
una jurisprudencia conceptualista. El Derecho romano ofrecía las normas que
ellos fueron depurando, generalizándolas y abstrayéndolas al máximo para que
sirvieran a las nuevas necesidades de la sociedad. Ahora, se llega a la
jurisprudencia constructiva : "el jurista opera con conceptos, construye. En último
término, neutraliza su labor : ni quiere reflejar en ella la lex naturalis... ni depender
de la vida. Domina la historia desde fuera, desde el acies rationis naturalis, desde
la cima de su razón natural. El fenómeno de la recepción se unió así en un estilo
común con la racionalización que operaba el Estado moderno." 315
La unidad política de los estados, presentados como totalidades
organizadas con firmes fronteras, produjo por analogía, la unidad del Derecho. El
orden jurídico es presentado como un todo sistemático, basado en la voluntad del
legislador, que es unitaria. Sus conceptos y construcciones se transforman en
sistema racional, convirtiendo en ciencia el Derecho.
Este proceso se expandió por toda Europa, destacando su carácter internacional
"tanto más cuanto que la época que sigue inmediatamente se encuentra de nuevo,
fuertemente determinada por puntos de vista nacionales." 316 El resurgimiento
del derecho romano y la consecuente “romanización” de los sistemas jurídicos
de Europa continental, permitieron el auge de la propiedad desde abajo,
mientras que el poder se centralizaba desde arriba, con la integración territorial
y el centralismo administrativo. Inglaterra mantuvo su derecho
consuetudinario, entre otros factores, por haber acometido una temprana
centralización del Estado.
Galindo Hervás. A. “Nota sobre el origen de la modernidad : ¿Berman o Koselleck?” en
Res Publica hispana : Revista de filosofía política, ISSN: 1576-4184, 2004, pág. 9.
313
Gómez Arboleya, Enrique. “Supuestos cardinales de la Ciencia jurídica moderna”. En :
Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Vol. XXXIV, nº 54, 1950., págs. 60 y ss.
314
Es de Cujacio el irónico juicio contra los bartolistas, típicos exponentes del mos italicus, de
quienes decía: « Verbosi in re facili, in difficili muti, in angusta diffusi » (Charlatanes en los temas
fáciles, en los difíciles mudos, y en los angustiosos, difusos). Vid. Koschaker, Paul, Europa y
el Derecho Romano, Madrid : Edersa, 1955 , p. 172.
315
Ibíd. Op. cit., pág. 61
316
Stratenwerth, G. Op. cit., págs. 17 y ss.
90
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Por eso, la difusión de los principios penales comunes, cualquiera que fuese el
camino (influencias de escuelas, legislación, etc.) no hubiese podido tener lugar si
la cultura jurídica europea no hubiera sido esencialmente unitaria. Los principios
que todavía hoy están presentes en el Derecho penal se construyeron entonces,
como por ejemplo, la personalización de la responsabilidad penal (la del ilícito y la
de la sanción) o el de nulla poena sine culpa, que contradecía el carácter
rígidamente objetivo de los Derechos germanos. Respecto a la capacidad de
entender y de querer [un resultado], se reconoce explícitamente que es un
requisito por el que el sujeto puede ser objeto de pena o sanción. Una idea
sustancial y realista depurada hasta el punto de admitir que los estados emotivos y
pasionales pueden disminuir o incluso excluir, directamente, la imputabilidad.
Crece también la controversia sobre si el dolo requiere el conocimiento del ilícito.
Con dos posturas antitéticas : por una parte el principio de que el dolo, en cuanto
dolus malus, supone la conciencia de la antijuridicidad. Por otra, la práctica
negación de este requisito al establecer que la conciencia de la antijuridicidad debe
considerarse presunta en la fase probatoria.
El desarrollo posterior de esta doctrina de la presunción, sobre todo en Alemania
en el siglo XVII, sienta también la base para distinguir la relevancia entre el error
sobre la norma penal o elementos normativos extrajurídicos (de los que se debe
presumir el conocimiento, por necesidad probatoria) y el error sobre los
elementos normativos jurídicos extrapenales (que pueden excusarse).
También se pueden encontrar claramente afianzados en la obra de los
comentaristas, los principios dominantes en el elemento objetivo del delito. Así
por ejemplo, se admite la no punibilidad de la nuda cogitatio, contra algunas
teorías del Derecho canónico que, a menudo se confundían con conceptos
propios de la teología moral. Se configuró la punibilidad de la tentativa como
delito autónomo de menor grado que el delito consumado, aunque sólo después
de 1700 se llegó a distinguir entre actos preparatorios y actos ejecutivos.
Es importante resaltar cómo los principios fundamentales de las legislaciones
penales de hoy son los establecidos por el Derecho común. Así, mediante la
contraposición de las normas antes citadas y salvo excepciones, el estudio del
Derecho común permite encontrar qué principios respondían y respondieron de
pleno a las exigencias de la conciencia jurídica europea y cuales venían impuestos
a veces por motivos de oportunidad práctica. 317
-La “...afirmación de que la ciencia jurídica europea nace en Bolonia en el siglo XI
como consecuencia del descubrimiento, estudio y enseñanza, con carácter
autónomo del Derecho, contenido en un manuscrito del Digesto, debe ser
317
Pagliaro, Antonio. Op. cit., págs. 98 y ss.
91
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado matizada conforme al resultado de recientes investigaciones en las que se sostiene
que la enseñanza independiente de materias jurídicas, con un plan de estudios
prefijado, tiene lugar por primera vez en el siglo V, en las escuelas de Derecho de
Berito y Constantinopla del Imperio Romano de Oriente. El derecho -tiene
escrito Orestano- (el ius, la iurisprudentia, el directum romano), aparece ya, en
ocasiones, en textos clásicos, como ciencia (scientia) y en otras como arte (ars)... Lo
que se produce a finales del siglo XI en Bolonia es el definitivo desarrollo de la
ciencia jurídica europea, la comunicación entre pueblos y naciones independientes
de Europa, que se cohesionan a través del gran tronco que supone primero el
Derecho Romano, considerado como el derecho natural o la razón escrita, y con
posterioridad el Derecho canónico, que nace con pretensiones de universalidad y
de autoridad moral. La unión de ambos derechos (utrumque ius) es lo que se
denomina derecho común (ius commune)-318
El periodo inicial "de las escuelas universitarias estuvo caracterizado también
por la superación del tradicional modelo de escuela entonces existente dirigido
a la formación de novicios, clérigos. Las exigencias de la naciente civilización
urbana dictaron nuevas orientaciones y objetivos a la oferta de instrucción, así
el patrimonio cultural surgido de los scriptoria pierde su carácter sagrado e
intangible, convirtiéndose en sistema organizado y compacto de conocimiento
racional, utilizado por los hombres y sobre todo comunicado a los hombres,
para satisfacer un deseo de conocimiento en continua expansión; y también
esto constituyó un elemento de ruptura con el pasado. Hubo que esperar a que
318
“A la escuela de artes liberales de Bolonia, en la que se enseñan las materias comprendidas
en el trivium (gramática, retórica y dialéctica) y el quadrivium (matemáticas, geometría,
astrología y música) llegan estudiantes de toda Europa. Muy pronto comienza asimismo a
estudiarse el derecho con carácter independiente. La tradición atribuye a Irnerio, gramático,
filólogo y lógico, el magisterio y la autoridad en materia jurídica a comienzos del siglo XII.
Junto a los monasterios y castillos, como centros de cultura y de poder, comienzan a crearse
las primeras universidades (Bolonia, París, Oxford), que aglutinan maestros y discípulos
venidos de todos los países europeos. Intercambio cultural, cosmopolitismo y carácter
transnacional de los saberes son notas caracterizadoras de las universidades medievales, en
las que las lecciones de los maestros se imparten en la misma lengua, el latín, y sobre la base
de los mismos libros. Profesores y alumnos de los distintos países europeos acuden a las
distintas Universidades, con una movilidad y una conciencia de la universalidad del
conocimiento, tan inherentes al espíritu universitario, que se han convertido en puntos de
referencia de la legislación supranacional sobre la materia, en el tiempo en que vivimos. Hay
que esperar a los siglos XVII y XVIII para que en las universidades europeas se enseñe el
derecho nacional de los respectivos territorios, frente al estudio predominante del Derecho
Romano: siglo XVII en Upsala y París; siglo XVIII en Wittenberg, Salamanca, Oxford y
Coimbra. Filosofía, Derecho, Teología, Medicina y Ciencias naturales eran las materias más
estudiadas.” Fernández de Buján, Antonio “Los fundamentos romanísticos del Derecho
europeo: ciencia jurídica europea y Derecho comunitario. Ius commune. Common law.
Civil law” en Congreso Latinoamericano de Derecho Romano (16. 2008. San José de Costa Rica.)
San José de Costa Rica : Universidad Interamericana, 2009, págs. 3 y 4.
92
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado madurasen algunas condiciones para estabilizar esas primeras experiencias,
transformando los trazos peculiares de cada una en instituciones estables y
asimilables entre sí. Para ello, se forjó un concepto jurídico, studium generale, que
hacía referencia a una escuela dotada de un privilegio conferido por una
autoridad de naturaleza universal (el papa, el emperador o ambos) y a cuyos
miembros, en virtud de tal privilegio, se reconocían determinados derechos,
entre los cuales estaba la licentia ubique docendi que diferenciaba un Estudio
general de cualquier otra escuela donde se enseñasen las ciencias superiores.
Las universidades del medievo presentan otros elementos de interés... la
lengua, los problemas científicos, las auctoritates, la misma organización de la
vida universitaria eran en gran medida idénticos, como también la docencia,
basada sobre un método, la escolástica, guiado por el rigor de los
procedimientos racionales (lectio, quaestio disputata) y esto incentivaba la
movilidad de los intelectuales, reforzaba la unidad de la civilización occidental
del medievo y favorecía el papel de las élites intelectuales dentro de la Iglesia y
de las estructuras estatales.
Consciente del papel que la posesión del saber había adquirido, Boecio de
Dacia, filósofo del siglo XIII, se atreve a afirmar: “El intelectual es más que un
príncipe, más que un rey”, un juicio ciertamente excesivo pero recordemos
como el Studium era, junto al Imperium y al Sacerdotium, uno de los tres pilares de
la sociedad medieval, un poder institucionalizado, no residual para comprender
el desarrollo de la civilización occidental. La imagen hasta aquí trazada, de una
institución viva que produce y difunde una cultura que –a pesar de la
diversidad de las declinaciones de cada escuela o de cada maestro– compartía
los principios de la propia legitimación y de la propia razón de ser, es una
realidad que va lentamente modificándose en el contexto de las fuertes
transformaciones que caracterizan el paso del medievo al renacimiento... el
humanismo abrió una nueva fase, con elementos de discontinuidad y
momentos abiertamente conflictivos, baste recordar a este respecto la obra de
Rabelais. La introducción de nuevos saberes, descubiertos al investigar los
siglos de la época clásica, ampliaron el elenco de las auctoritates, renovaron los
métodos de estudio y algunos ámbitos del saber, como la lógica o el derecho,
pero no destruyeron la estructura de la institución e incluso muchos
humanistas se dejaron absorber lentamente por ella... el nuevo saber alcanzó
distintos territorios europeos”... El carácter transnacional de la cultura
humanista actuó como fuerza centrífuga, constituyó un motor potente que
llegó a prolongar la circulación de escolares y maestros hasta la mitad del siglo
XVII.
Después, en el siglo XVI, los nombres de los juristas de influjo humanista,
Andrea Tiraquello, Deciano, Teodorico y Covarrubias, hacen que la dogmática
jurídico-penal, como afirma Stratenwerth, a pesar de seguir utilizando los
93
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado tradicionales métodos de exégesis analítico-escolástica de las fuentes e incluso de
servirse de las categorías aristotélicas, entre en un nuevo estadío evolutivo, como
por lo demás el resto de la ciencia del Derecho. Se esfuerzan en ir "mas allá de la
decisión de casos, comentarios de textos y del orden legal, de analizar, en lugar de
un texto, los conceptos abstractos de delito y pena, y lograr por la anteposición de
lo general a lo particular una nueva forma, racionalmente distribuida de
exposición" 319, prosiguiendo con ello el proceso de abstracción y acabando con la
confusión existente hasta entonces entre Derecho material y procesal. También
por necesidades de orden didáctico, ya que la enseñanza teórica, oral y escrita del
Derecho en las universidades, hacía imperativa una ordenación de la materia
jurídica, que había llegado a alcanzar una extensión insospechada. Por lo que se
refiere a los llamados juristas-teólogos españoles de los siglos XVI y XVII, de los
que hablaremos después, "operan una transformación desde dentro del Derecho
natural de base teológica que va a coadyuvar indirectamente al florecimiento del
Derecho natural racionalista de la Edad moderna, origen de la ciencia del
Derecho en sentido estricto"320y van a servir, por tanto, de puente entre la ciencia
del Derecho medieval y la moderna, tanto más cuanto que ejercieron una gran
influencia en el resto de paises de Europa debido a la hegemonía política
española, el uso del latín como lengua científica, y el cultivo de los Derechos
romano y canónico en las universidades.
"Se trata de teólogos y juristas en los que predominan los argumentos teológicos y
en los que la delimitación entre el Derecho y la obligación religiosa, entre Estado
e Iglesia no aparece claramente definida. Estos autores escribieron en la época del
Humanismo, pero al mismo tiempo, conservaron muchas e importantes ideas de
la Edad Media, de tal manera que pueden ser considerados como post
escolásticos." 321
Pero aunque no llegaron a elaborar obras sistemáticas de carácter general y según
la opinión de Tomás y Valiente, no hicieron ciencia del Derecho penal, ya
hablaban de conceptos como la obligatoriedad de la ley penal justa, ocupándose
de casos morales, sin distinguir su vertiente jurídica. No hay que olvidar que uno
de los elementos integrantes de la noción de delito, desde el siglo XVI hasta
mediados del XVIII, es el pecado. 322
Por lo que desde esta perspectiva, es inútil por antihistórica, como dice Pagliaro,
la crítica impulsada por los Iluministas a la doctrina del Derecho común." Con el
319
Stratenwerth, Günter. op. cit., págs. 13 y ss.
Cuello Contreras, Joaquín. El Derecho penal español... 2ª ed. Madrid : Civitas, 1996., págs. 240
y ss.
321
Bacigalupo Zapater, Enrique. Culpabilidad y prevención en la fundamentación del Derecho penal...
Madrid : Universidad Complutense, 1980., págs. 14 y ss.
322
Tomás y Valiente, Francisco. El Derecho penal de la monarquía absoluta... Madrid : Tecnos,
1992., pág. 89 y ss.
320
94
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado pretexto de que el Derecho debe estar regulado sobre la base de la naturaleza
humana, en sus caracteres esenciales y por lo mismo, [deben ser] constantes y
comunes, se acusó al sistema penal de estar desfasado en cuanto que construido
sobre el Derecho romano (sin darse cuenta que la relación de identidad ahora es
únicamente aparente, porque ya regula la sociedad un Derecho nuevo).323
Se atacó también su relación con los preceptos cristianos (como si no
constituyesen parte esencial del patrimonio cultural europeo), su inspiración en
intereses políticos (como si todo Derecho, incluido el defendido por los
Iluministas, no estuviese ligado a intereses políticos), su procedencia de estudios
teóricos sobre la legislación más que de la propia legislación (y este fué
precisamente el factor que permitió la transformación del Derecho romano y de
los Derechos bárbaros [germánicos] en el Derecho de la nueva sociedad), que el
Derecho penal fuese un reflejo de la sociedad propia de su tiempo y no de la
sociedad universal (como si esta última no fuese otra cosa que una abstracción
filosófica)." 324
Pero la reacción contra el Derecho penal de cuño romanista que va a culminar en
la Ilustración, había comenzado a manifestarse mucho antes del siglo XVIII.
Autores como Hugo Grocio, Hobbes, Puffendorf y Locke, "pensadores
renacentistas -juristas y politólogos- que compusieron el cuadro de la literatura
jurídico política durante los siglos XVI y XVII",325han escrito pronunciándose en
sus obras contra unos sistemas penales tan severos, e influyendo en grados
distintos pero de manera decisiva en los enciclopedistas franceses, en
Montesquieu, en Beccaria, y en los ilustrados españoles como Lardizábal o
Meléndez Valdés. Aunque en la Alta Edad Media el Derecho en general, y el
Derecho penal en particular, estaba reducido a un conjunto de normas
consuetudinarias y a la venganza privada, en la Baja Edad Media desde la
323
“La recepción está íntimamente ligada al ius commune : en el imperio romano no existía
una idea equivalente a recepción justamente porque el derecho romano estaba hecho para los
romanos... el que uno u otro pueblo se valieran del derecho romano para elaborar su
derecho (tal vez basándose en sus costumbres o en su propio derecho) ... implicó la
vulgarización del derecho romano mismo, que entre otras cosas no es ya derecho romano
en sentido estricto, como no lo es el ius commune... El derecho romano preveía la existencia
de otros derechos, justamente el derecho peregrino, esto permitió que sobreviviera un derecho
germánico y [que]una vez disuelto el imperio romano, se mezclaran las diferentes figuras
jurídicas que a cada pueblo bárbaro sirvieron.” Narváez Hernández, José Ramón “Recibir y
concebir el derecho en la Historia: Una propuesta a la base de la función de la Historia del
Derecho” en : Revista telemática de filosofía del derecho (RTFD), ISSN 1575-7382, Nº. 7, 20032004, pág. 3. Disponible en Internet : http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/ [última
consulta : agosto 2010]
324
Pagliaro, A. Op. cit., pág. 99
325
Creus, Carlos. Derecho penal: Parte general. 3ª ed., act., y ampl. Buenos Aires : Astrea, 1994,
pág. 33
95
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado recepción del Derecho romano, extendida por toda Europa continental, existía
una Ciencia del Derecho caracterizada por las glosas y los comentarios a los
textos romano-justinianeos, que conformaban un único Derecho, el Derecho
común, elaborados por juristas profesionales de gran fama. El hecho de que el
causismo sea preponderante o no hubiese construccciones muy sistemáticas, o
que se hipervalorase el argumento de autoridad, por los condicionantes históricopolíticos de la época, no resta a la Ciencia penal de la época categoría de
cientificidad.
Hay Ciencia del Derecho penal desde el mismo momento que existe una ley penal
escrita y los juristas realizan observaciones derivadas del estudio detenido de la
norma, para facilitar su aplicación. Lo que ocurre es que en cada época, los
parámetros de construcción científica y sistemática son diferentes y los fines,
distintos.
CAPÍTULO II. LA EUROPA DE LAS LUCES Y EL DERECHO
PENAL
2.1. El iluminismo penal italiano.
2.1.1 Milán : Un iluminismo de Caffè.
En 1764, un opúsculo, o mejor, un panfleto "militante", lanza, rectas como
flechas al corazón del sistema penal y procesal de la época, las ideas que resumen
los ideales y los lugares comunes del Iluminismo penal.
Su autor, un milanés, habla de lo que piensa, no es un jurista al uso,326aunque haya
estudiado leyes : "la irregularidad del procedimiento, el capricho de los jueces, la
crueldad de las leyes penales no se habían señalado aún en un acta de acusación ;
él la redactaría. Sociales, esto es lo que eran las leyes ; sociales es lo que deberían
326
Y reconociéndolo, una de las críticas en las que coinciden detractores y defensores de la
importancia de la obra de Beccaria es, precísamente, la falta de técnica jurídica.
96
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado ser, tanto en su aplicación como en esencia. Cualquiera que fuese su origen, no
eran otra cosa que el sostén de la sociedad. Por tanto, convenía juzgar, castigar,
no según algún principio externo al bien de la sociedad, sino según la importancia
social del delito...En virtud del mismo dato, convenía también prevenir las faltas
mejor que condenar a los culpables, después de que el mal hubiese resultado
irreparable. Aberración tratar al acusado, miembro él mismo del cuerpo social, a
priori como a un criminal ; era un hombre a quien el cuerpo social pedía que se
explicara ante sus delegados, los cuales debían proporcionarle todas las garantías
de su libertad moral. Aberración el hacer proporcionales las penas a las
intenciones, y no al daño real que se había inferido. Aberración confundir la
dureza, la ferocidad, con la justicia. La dureza, la ferocidad no conseguían nunca,
estaba demostrado, más que resultados contrarios al bien general. Un medio de
inquisición era inicuo entre todos : la tortura. Como permanecía secreta, no tenía
la virtud de ejemplaridad, que es quizá la razón esencial de los castigos ; por
permitir a los criminales robustos escapar al veredicto y obligar a los inocentes
incapaces de resistir al suplicio a confesar faltas que no habían cometido, era el
colmo de la sinrazón ; abominable y criminal ella misma, debía desaparecer de
todo Estado que pretendiera ser civilizado.
En virtud del Tratado de los delitos y las penas, Beccaria no abolía inmediatamente la
tortura ; pero por él, había de desaparecer poco a poco de los códigos de justicia
criminal. No había quizás una línea de su libro que, actuando sobre el espíritu de
los legisladores, no actuase a su vez, sobre la ley”327
“Beccaria328 es lombardo, de Milán, y la Lombardía soporta el gobierno de Viena,
lo que explica muchas cosas. Publicar allí es hacerlo en una tierra sometida a un
327
Hazard, Paul El pensamiento europeo del siglo XVIII. Madrid : Alianza ed., 1998., pág. 143
Señalar que, así como numerosos autores presentan a Beccaria como alguien que conoce
sólo de oídas la dura realidad penal y penitenciaria de su tiempo, otros como Truyol y Serra
y Paul Hazard afirman que fue visitador de prisiones. La primera versión parece ser cierta,
confirmada por el propio Pietro Verri, como veremos después. Nacido en 1738, escribe esta
obra ya con 26 años. Hijo de una familia aristocrática, pero sin recursos económicos,
emparentada con el alto clero y las clases dirigentes de la Lombardía, de la que recibió,
ayudada por su estancia en el colegio de los jesuitas de Parma, según sus palabras una
educación "fanática". Así comenzó a forjarse una personalidad retraída, alguien que tuvo que
enfrentarse a sus "hirientes aprensiones, a sus dolorosas depresiones, a su lúcida inteligencia y a su, por el
contrario débil constitución nerviosa" como lo definió Pietro Verri, y que, aún después del éxito
de su libro, confesaba a Morellet que su "único afán es cultivar en paz la filosofía". Es
interesante al respecto el paralelismo que hace Schumpeter entre Beccaria y Adam Smith,
señalando la semejanza entre sus posiciones sociales : ambos profesores, ambos
funcionarios "dominaban los dos un vasto reino intelectual que se extendía mucho más allá
de lo que, incluso entonces, el común de los mortales podía abarcar... Ambos son figuras
espléndidas. Pero desde 1770, Beccaria, que casi con seguridad era más rico en dotes
naturales, consagró al servicio público del "Estado" milanés, lo que Smith reservó al género
humano... La riqueza de las naciones fue el resultado maduro de una vida de trabajo, mientras
328
97
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado dominio extranjero y despótico. Austria mantiene la tortura procesal y sus
prisiones de Estado en suelo italiano. El rechazo de estas instituciones lo es al
Derecho de la nación antagonista. Toda crítica jurídica se convierte, así, en crítica
política." 329 Por eso, apareció editado por primera vez en Livorno, en la Toscana,
y de forma anónima, lo que después originará dudas, bien que interesadas, sobre
su autoría.
La cultura jurídica italiana de inspiración iluminista se caracteriza por interesarse
más por los problemas prácticos que por la abstracción teórica, tratando de
plantear reformas políticas o jurídico-políticas. Para los iluministas italianos, el
Derecho es un problema político, contemplado desde la vertiente legislativa y de
la administración de justicia."El pensamiento italiano del siglo se halla dominado
por los problemas reales que en Italia se dejan sentir con particular urgencia,
atrayendo la atención de todos los hombres cultos, cualquiera que fuese su
posición filosófica o actividad." 330
El iluminismo jurídico-político italiano debe ser, en palabras de Giovanni Tarello,
aunque concebido como movimiento unitario de debate y recepción de las ideas
del iluminismo francés, estudiado sin embargo, por ámbitos provinciales
separados, como estaban separados los contextos político y estatal en los que se
desarrolló. El primero en importancia de estos ámbitos, aunque sólo fuese porque
allí vivió y desarrolló su actividad intelectual Beccaria, es el lombardo, como
hemos dicho anteriormente. El comienzo fué un círculo de jóvenes de la nobleza,
enfrentados a las ideas de sus mayores, intelectuales de salón y buenos conocedores
de la cultura francesa, creado con una estructura informal entre 1762 y 1764 : la
"Accademia dei pugni"331, y que publicaron durante estos dos años un periódico,
cuyo título "Il Caffè", se convirtió en sinónimo del iluminismo lombardo. Lo
integraban los hermanos Pietro y Alessandro Verri, Cesare Beccaria, Luigi
Lambertenghi, Alfonso Longo, Gianbattista Biffi, Pietro Secco-Comneno, y
Giuseppe Visconti di Saliceto ; en 1764, se unió al grupo, al volver de la
que los Elementos de economía pública, son apuntes de clase, y por añadidura, unos apuntes que el
autor rehusó publicar" Schumpeter, Josep A. History of economic analysis. London : Routledge,
2006, págs. 175 y ss. ; hay traducción española : Historia del análisis económico. 1ª ed., reimp.
Madrid : Fundación ICO, 2005. 2 vols. Por la traducción, confrontada con el original, víd.
Val, Juan Antonio del, en De los delitos y de... cit., nota 16, pág. 180.
329
García Valdés, Carlos. “Historia de la prisión : teorías economicistas” En Crítica : curso de
doctorado. Madrid : Edisofer, 1997, pág. 400
330
Fassò, Guido. Historia de la filosofía del Derecho. T. 2. La edad moderna. 2ª ed. Madrid :
Pirámide, 1981., págs. 251 y ss.
331
Se referían los miembros de la sociedad, al apasionamiento con que se abordaban las
discusiones, como si se hiciesen a puñetazos "come se si facesse a pugni”. Paradójicamente,
y si no fuese por el especial carácter de Beccaria, hubiese terminado así su relación de
amistad con los hermanos Verri.
98
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado universidad de Pisa, el único miembro que no pertenecía a la nobleza : Paolo
Frisi.
El mayor de ellos era Pietro Verri, y fué en cierto modo, el inspirador y fundador
del círculo. Dejando a un lado su línea de pensamiento económico, inspirado en
la antigua tradición mercantilista, y ateniéndonos a sus ideas jurídicas, el elemento
más característico de su personalidad es un antirromanismo exacerbado, llegando
a llamar a Justiniano "imbécil príncipe griego". Es una especie de manía que está
inspirada por el ejemplo francés, pero que no es ajena a la influencia de los
ataques contra el Derecho común de Ludovico Antonio Muratori, una de las
cinco figuras del llamado periodo jurídico preiluminista, junto a Doria, Giannone,
Radicati di Passerano y Vico,332aunque el racionalismo de este contrasta con la
solución voluntarista, sin advertirlo -según Fassó- del Iluminismo para conseguir
la llamada certeza del Derecho, una de las claves de bóveda del pensamiento jurídico
de la época : deducir por la razón normas perfectas y universalmente válidas, de
las que no sólo es legítimo, sino necesario codificarlas, e imponerlas como leyes
positivas.
Esta aversión, que contagia al resto del grupo, y que, por lo demás, es típica
también de los iluministas italianos desemboca, como escribe Tarello, en un
abierto antijuridicismo, que no le impide teorizar sobre el Derecho en general, de
la manera sincrética característica del Iluminismo en un artículo de su periódico
que titula "Sobre la interpretación de las leyes”, en el que con ideas de Rousseau,
Pufendorf, pero sobre todo de Montesquieu, identifica los conceptos de
legislador y soberano, afirmando que aquel que ocupa la posición de soberano (ya
sea individuo, grupo o la totalidad de la nación), depende de la forma de
gobierno, definiendo la ley como mandato promulgado y general. 333Desde
posiciones "tendencialmente iuspositivistas", define al juez como el ejecutor del
mandato del legislador, y únicamente debe limitarse a ser, como dice
Montesquieu, "la boca que pronuncia las palabras de la ley", ya que la libertad se
identifica con la certeza del Derecho por parte del ciudadano y esta exige que no
haya confusión entre el legislador y el juez, prohibiéndole en consecuencia, la
interpretación de la ley, ya que para Verri,"interpretar es siempre crear la ley", y
confiriendo a la palabra interpretación un sentido nuevo, que nada tiene que ver con
el recogido en el Derecho común.
En este sentido, distingue entre causas penales y civiles, ya que mientras en las
penales la prohibición de interpretar debe ser absolutamente inflexible, porque es
mejor dejar impune un delito no tipificado que hacer una interpretación extensiva,
en las civiles el juez podrá algunas veces crear Derecho, cuando por falta de
previsión del legislador, exista una laguna, y únicamente en ese caso, y debiendo
332
333
Considerado por algunos autores como “anti-Ilustrado” en sus obras.
Cfr. Tarello, G. Op. cit., págs. 374 y ss.
99
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado intervenir acto seguido el legislador para, en palabras del propio Verri "promulgar
una ley general que comprenda, en lo sucesivo, casos similares".
Estas ideas son, con ligeras variantes, compartidas por el resto de los miembros
del círculo, quizás Alessandro un poco más sofisticado, con mayores exigencias
de tecnicismo en las reformas legislativas ; pero, en cualquier caso, todos
coinciden en la aspiración a un Derecho cierto, promulgado y codificado, en la
crítica al Derecho común en crisis (y por extensión, al Derecho romano
justinianeo, que es la expresión de la voluntad de un déspota, legitimado por una
Historia que a los ojos de los Iluministas no tiene ninguna validez) y por tanto, en
la urgencia de la reforma de la legislación de la época, todo ello, como hemos
dicho anteriormente, movidos por exigencias prácticas y consideraciones
humanitarias, sociales o políticas, influidos indudablemente "más por el
empirismo sociológico de Montesquieu que por el iusnaturalismo absoluto
racionalista." 334 Sus Osservazioni sulla tortura, escritas entre 1776, y 1777335 aunque
las notas previas las fue recopilando durante muchos años, y discutiéndolas en y
con los miembros de la Accademia, fueron seguramente el guión de Dei delitti,
cuyo capítulo más extenso fue el dedicado al tormento.
Es este el mas claro inspirador, junto con Rousseau, del libro de Beccaria. Y ese
ambiente que hemos descrito, el caldo de cultivo que le permitió, "no tanto
madurar un sistema de pensamiento propio... como dar cuerpo y forma a ideas ya
defendidas por otros pensadores." 336
La filosofía de la ley que se expresa desde las primeras páginas de Dei delitti e delle
pene 337 es, en palabras de Giovanni Tarello, por una parte genérica y aproximativa,
334
Fassò, G. Op. cit., págs. 255 y ss.
Publicadas póstumamente en 1804 : Osservazioni sulla tortura e singolarmente sugli effetti che
produsse all’occasione delle unzioni malefiche alle quali si atribuí la peste che devastó Milano l’anno
MDCXXX. Vid. el prólogo de Manuel de Rivacoba a la ed. en castellano de la obra. Buenos
Aires : Depalma, 1977.
336
Tomás y Valiente, F. La tortura en España. 2ª ed., aum. Barcelona : Ariel, 1994., pág. 147
337
He manejado para el estudio de esta obra, simultáneamente, y como se indica en el
apéndice de bibliografía de la tesis, variass ediciones distintas de la versión española de la
misma : la traducción de J.A. de las Casas, con el comentario de Voltaire, y apéndice y notas
de Juan Antonio Delval, la de Tomás y Valiente, y la bilingüe al cuidado de Perfecto Andrés
Ibáñez, con prefacio de Piero Calamandrei. La canónica italiana, con edición de Franco
Venturi. También, los textos disponibles en Internet, y, para una visión de conjunto, las
Opere, editadas en Milán, en 1821, por la Società Tipografica dei Classici Italiani, con una
interesantísima y completa “biobibliografia”, redactada por los editores, actualmente
disponibles en Internet : http://books.google.com/ [ultima consulta : enero 2009] Beccaria,
Cesare Bonesana, marchese di. Dei delitti e delle pene. ; con una raccolta di lettere e documenti relativi
alla nascita dell'opera e alla sua fortuna nell'Europa del Settecento. Torino : Einaudi, 2008. De los
delitos y de las penas. Madrid : Trotta, 2011. (Con prefacio de Piero Calamandrei ; edición
bilingüe al cuidado de Perfecto Andrés Ibáñez ; texto italiano establecido por Gianni
Francioni.) Tratado de los delitos y de las penas. [Ed. facs.] Sevilla : Extramuros, 2008. Reprod.
335
100
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado ya que es notable la yuxtaposición sincrética entre las ideas contractualistas de
Rousseau y la aceptación del magisterio de Montesquieu, y por otra, aguda y
original en la singular visión utilitarista que impregna la obra, especialmente
perceptible en su teoría sobre la ley penal, cuyo punto de partida es una visión
absolutamente estatalista y laica del delito, concibiéndolo como un atentado al
Estado, a la soberanía de una nación.
Su concepción del mismo, delimita la elaboración de un esquema inmanente a la
soberanía, que será el núcleo de la reacción contra el delito, concebida como
defensa de dicha soberanía, es decir del Estado social y por tanto, y en términos
que harán fortuna en el siglo XIX, como defensa social. Esta se apoyará en
motivos sensibles, instrumentos útiles para disuadir la intención despótica de
cualquier hombre de volver a sumir en el antiguo Caos las leyes de la sociedad.
Estas razones disuasorias son las penas : así, la diferencia fundamental de la ley
relativa a la defensa social respecto de las otras que rigen la sociedad civil es que
aquella se caracteriza por ser la que establece penas.
Su función es la defensa social, y por consiguiente, no sólo tienen como finalidad
reconstruir la armonía perturbada o retribuir el mal con el mal (que era la
característica de las penas religiosas), sino también prevenir las agresiones a la
soberanía y a la sociedad, es decir prevenir la perturbación de la paz social. Estas
penas son concebidas por Beccaria (como luego se dirá modernamente), como
"coacción psicológica" ya que, según él, han de golpear los sentidos y venir
continuamente a la imaginación para contrarrestar los fuertes impulsos de las
inclinaciones individuales que se opongan al bien universal. 338
En este punto, es evidente para Tarello la influencia en Beccaria del también
filósofo francés, Claude-Adrien Helvecio, el núcleo de cuyo discurso se centra en
el papel del legislador como encargado de dotar a las instituciones de mecanismos
adecuados para forzar al mayor número de individuos posible a comportamientos
útiles, a la virtud ; en el plano individual, basándose en la utilidad, el buen
legislador introduce un perjuicio, la pena, que funcionará en la medida en que sea
percibida por los individuos como motivación preponderante para contener
cualquier acción contra la tranquilidad social. Una vez establecidos los conceptos
de ley penal y de pena, continúa Tarello, introduce Beccaria el problema que llama
facs. de la ed. de : Madrid : por Joaquín Ibarra, 1774. De los delitos y de las penas. Comentario
al libro "De los delitos y de las penas" por Voltaire; traducción de Juan Antonio de las Casas
; introducción, apéndice ("Beccaria en España") y notas de Juan Antonio Delval. 1ª ed., 2ª
reimpr. Madrid : Alianza, 2002. De los delitos y las penas .[traducción: Francisco Tomás y
Valiente] Barcelona : Folio, 2002. On crimes and punishments and other writings. Toronto :
University of Toronto Press, 2009.
338
Tarello, G. Op. cit., págs. 465 y ss.
101
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado del “Derecho a castigar”. A diferencia de lo que frecuentemente se dirá en la
doctrina de sus seguidores, no pretende individualizar la legitimidad de la
imposición de penas por parte del Estado, porque dicha legitimidad está "in re
ipsa", forma parte de la misma existencia del contrato social y de la misma
institución del Estado.
El problema de los límites dentro de los cuales este poder, por sí legítimo, se
puede ejercitar legítimamente, es lo que se plantea Beccaria, tributario del
utilitarismo de Helvecio, por más que cite a Montesquieu, y utilice el vocabulario
de Locke. Recuerda que "toda pena que no derive de una necesidad absoluta es
tiránica... y tanto más justa será la pena, cuanto... mayor sea la libertad que el
soberano reserva a sus súbditos." 339
Por el contrato social, los hombres han conferido al soberano únicamente "la
mínima parte posible" de su propia libertad natural. La suma de todas estas
fracciones de libertad sacrificadas al bien común, forman la soberanía de una
nación, de la que es legítimo depositario y administrador el soberano.340
Mas no basta con formar este depósito, sino que es necesario defenderlo de la
usurpación para sus propios fines, de aquellos que intenten tomar de dicho
depósito, no sólo su parte, sino usurpar también la de los demás. En
consecuencia, y como el hombre se reserva la mayor libertad posible que le queda
como derecho natural, el derecho a castigar debe ser el mínimo necesario para la
defensa de la sociedad. 341 Definida la ley penal, el fundamento de su legitimidad y
sus "justos límites", procede Beccaria a delimitar los principios del Derecho penal,
que, como deducidos de las observaciones sobre los fundamentos de la ley penal
en general, lo son también de cualquier legislación penal posible, siguiendo el
razonamiento ilustrado de que existe un Derecho natural de validez universal y
por consiguiente, principios (filosóficos) universales o normas universales para el
buen legislador.
El primer principio de la ley penal es que debe provenir del legislador, como
representante de toda la sociedad. Y se deriva del carácter de defensa social que le
339
Cfr. Tarello, G. Op. cit., págs. 465 y ss.
“Le leggi sono le condizioni, colle quali uomini indipendenti ed isolati si unirono in società, stanchi di
vivere in un continuo stato di guerra e di godere una libertà resa inutile dall'incertezza di conservarla. Essi
ne sacrificarono una parte per goderne il restante con sicurezza e tranquillità. La somma di tutte queste
porzioni di libertà sacrificate al bene di ciascheduno forma la sovranità di una nazione, ed il sovrano è il
legittimo depositario ed amministratore di quelle; ma non bastava il formare questo deposito, bisognava
difenderlo dalle private usurpazioni di ciascun uomo in particolare, il quale cerca sempre di togliere dal
deposito non solo la propria porzione, ma usurparsi ancora quella degli altri”. Beccaria, Cesare,
Marqués de Bonnesana. Dei delitti e delle pene : testo integrale. Disponible en red :
http://www.filosofico.net/index024.htm [última consulta 10 de marzo de 2008]
341
Cfr. Beccaria, Cesare, Marqués de Bonnesana. De los delitos y de las penas. 1ª ed., 3ª reimp.
Madrid : Alianza ed., 1986., págs. 28 y ss.
340
102
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado es propio, y de la naturaleza del contrato social, que, como hemos dicho
anteriormente, ha confiado al soberano parte de la libertad de los ciudadanos. Por
esto debe ser él, y no un juez quién establezca el delito y la pena que le
corresponde, siguiendo el pensamiento de Rousseau, al igual que la identificación
entre soberanía y poder legislativo, que se traducirá luego en el principio de
legalidad : ”nullum crimen, nulla poena sine lege”, reservando el derecho criminal
al monarca. "Sólo las Leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe
residir únicamente en el legislador que representa toda la sociedad unida por el contrato social."
342
Una nota manuscrita del propio Beccaria, aclara lo que para él son las leyes, la
expresión “le sole leggi” : las condiciones, los pactos con los que cada hombre se
une a otros. 343
La ley, además, ha de ser aplicada por el juez de manera reglada y automática,
valiéndose de instrumentos lógico-silogísticos, en los que la premisa mayor será la
ley general, la menor la acción (ilícita o no), y la consecuencia, la libertad o la pena.
De otro modo, el juez se convertirá en legislador, y no, como el resto de los
ciudadanos, en alguien sujeto también a las leyes, abriendo camino a la
"incertidumbre". Es, como escribe Tarello, una concepción rígida de la distinción
entre producción e interpretación/aplicación de la ley, característica del
Iluminismo lombardo. 344
Para evitar la interpretación, las leyes deben ser escasas, claras y precisas : "Senza la
scrittura, una società non prendera mai una forma fissa di governo." La escritura
corresponde, de una parte, a la exigencia de publicidad de la norma, pero de otra,
a la accesibilidad para el mayor número de personas posible, y para ello, ha de
estar redactada en un lenguaje inteligible y vulgar. En definitiva, una legislación
penal mínima, reunida en un código y fácil de entender y aplicar.
El segundo principio es que el legislador debe promulgar leyes generales, sin
convertirse en juez ni acusador, tratando de preservar la separación entre el poder
legislativo y el judicial, en unos Estados, y señalando la inoportunidad de que el
monarca se convierta en juez o acusador, en otros.
El tercer principio de la ley penal, es que en la medida en que la atrocidad de la
pena es inútil, se convierte en contraria a la justicia y a la propia defensa social.
Este principio es el resultado, la soldadura, entre las ideologías utilitarista y
humanitaria, en el que esta última está subordinada a aquella, y si bien en los
autores anteriores (Puffendorf o Thomasius) que siguen esa línea, parece que
responde esta teoría a las exigencias de unas monarquías debilitadas, en el caso de
Beccaria, la opinión de Tarello es que habla impulsado por su sensibilidad, aunque
342
Beccaria, C. Op. cit., pág. 25
Clavero Salvador, B. “Imperio de la ley y rule of law...” En : Quaderni fiorentini per la storia del
pensiero giuridico moderno, nº 25, 1996, pág. 306
344
Cfr. Tarello, G. Op. cit., págs. 468 y ss.
343
103
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado también sea un reflejo de la concepción antropológica del homo economicus,
característica de la burguesía ilustrada.
Interesa que la pena sea la mínima necesaria para apartar a los hombres del delito.
Y como afirma Asúa Batarrita, su "exigencia de proporcionalidad entre la
gravedad del delito y la entidad del castigo, constituye una reivindicación
permanente en apelación a la justicia," 345 prevaleciendo incluso sobre la finalidad
de prevención general. El cálculo de las clases de penas y sus intensidades, su
graduación, ha de ser precisa y universal, casi “more geométrico”; ha de hacerse
con rigor lógico que permita lograr una proporción ideal.
No relaciona un catálogo de penas, pero sí que propone para cada delito aquellas
que, "por su naturaleza, afecten al mismo interés que el propio delito lesionó." 346
Propone asimismo igualdad en su aplicación, deponiendo la rígida estructura
estamental que regía igualmente en el terreno jurídico, e intentando combinar
utilidad y justicia, afirma que es preferible y mas justo prevenir que punir, por lo
que como hemos dicho más arriba, importa más la carga disuasoria de la pena
para posibles delincuentes, que el castigo a una acción ya irreversible.
Por lo que al procedimiento penal se refiere, distingue dos clases de proceso : el
“ofensivo” y el “informativo”. El primero, que presupone la culpabilidad del
acusado, descansa sobre una instrucción previa, efectuada por el propio juez que
sólo busca la confirmación del delito: para conseguir probar su inocencia, antes ha
de ser declarado culpable. En palabras de Foucault "escrita, secreta, sometida para
construir sus pruebas a reglas rigurosas, la instrucción penal es una máquina que
puede producir la verdad en ausencia del acusado." 347
Si la pena resultante es pecuniaria, el juicio será "un asunto civil, contencioso y
privado" y el juez se convertirá en un "abogado del fisco" 348; el informativo (la
investigación neutral, indiferente, del hecho) entiende Beccaria que es aquel en el
que ante todo, la presunción de culpabilidad del acusado se sustituye por la de
inocencia, en el que además, la fase de instrucción se incluya en el proceso, y por
último en el que el juez esté en condiciones de investigar la verdad. 349
El juez penal, en resumen, debe aplicar automáticamente la ley, ser distinto del
legislador y no tener ningún poder. El poder de juzgar debe ser (como ya
escribiera Montesquieu) un poder nulo.
345
Asúa Batarrita, Adela. “Reivindicación o superación del programa de Beccaria”. En : Asúa
Batarrita, A. (coord.). El pensamiento penal de Beccaria : su actualidad : ciclo de conferencias de Derecho
penal... Bilbao : Universidad de Deusto, 1990., pág. 27
346
Ibíd.
347
Foucault, Michel. Vigilar y castigar. Madrid : Siglo XXI, 2009., pág. 43
348
Beccaria, C. Op. cit., págs. 58 y ss.
349
Cfr. Tarello, G. Op. cit., págs. 471 y ss.
104
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado También es favorable Beccaria a los órganos judiciales colegiados, para evitar
tentaciones de venalidad y disminuir el posible poder de un juez único, ya que
como escribe, es más dificil la corrupción, la usurpación de la Ley, porque los
distintos jueces que componen un tribunal se vigilan entre sí, y estarán tanto
menos interesados en acrecentar la propia autoridad, cuanto menor sea la parte
que le corresponda a cada uno.
El juez debe tutelar la ley, investigar la verdad de los hechos, y por consiguiente,
ser indiferente al resultado del juicio, por lo que será necesario que se estructure
todo el procedimiento en función de esa indiferencia y desinterés del juez por el
resultado del juicio. Sobre esto, afirma Tarello, el pensamiento de Beccaria está
lejos de ser claro, pero establece un punto de partida en el camino que conduce
desde un proceso de tipo acusatorio (que era en esencia el del Derecho común) a
otro inquisitivo o indagatorio, y a la distinción entre proceso penal y civil.
El proceso, en fin, ha de ser rápido y simple, sin ostentación que pueda provocar
el temor y la reverencia de los ciudadanos hacia los jueces, más que hacia las leyes.
También buscando limitar el poder de aquellos, y la certeza jurídica, cree que se
deben proporcionar a los jueces asesores, elegidos por sorteo, de entre los que
pertenezcan, por lo menos la mitad de ellos, a la misma clase social que el
acusado, y a los cuales pueda este recusar, dentro de unos límites razonables.
Parece, por tanto, que Beccaria piensa en un sistema informativo en el que la
imputación pueda ser confiada indistintamente a un órgano oficial ("comisario")
350
o a los particulares (el público), pero en cualquier caso, debe ser notificado al
acusado de la misma manera que le han de ser comunicados también la
instrucción o investigación, intentando acabar con los procedimientos llevados en
secreto, con la indefensión que trae consigo la desconexión entre el sujeto y el
proceso penal.
Aunque en el capítulo dedicado a las acusaciones secretas, parece que lo que se
discute es la oportunidad o no de la delación secreta y anónima, así como si es
conveniente una investigación llevada en secreto, sin que el acusado lo sepa, pero
con un enfoque puramente político, y con la cautela y la prudencia con la que el
autor escribe cada vez que algún tema concierne directamente al poder político,
para llegar a la conclusión de que este sistema es propio de los gobiernos
tiránicos, que lo utilizan para paliar su propia debilidad e inseguridad.
Y es en este sentido en el que debe encuadrarse también su doctrina de las
pruebas : Al juez que, como se ha dicho, debe ser colegiado, asistido de asesores,
"se le ha quitado la potestad de hacer Derecho, para confiarle el poder y la
350
En la versión traducida por Francisco Tomás y Valiente, este explica en una nota que el
término "comisario" equivale al de "jueces comisionados", "jueces de comisión", o más
estrictamente, "pesquisidores" : nota 10, págs. 195 y 196.
105
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado obligación de verificar el hecho sin prejuicios : pero ahora el hecho no es tal por
ley, sino por naturaleza, y es a la naturaleza de las cosas donde se dirige la
investigación libre de prejuicios e indiferente del juez." 351
Por esto, rechaza de plano las pruebas legales y sus instituciones : la confesión y
su instrumento usual para obtenerla, que es la tortura, como el medio mas seguro
de absolver a los criminales más fuertes físicamente, y condenar a los inocentes
más débiles, considerándola un "monumento de la antigua y bárbara legislación" y
"criterio digno de caníbales", tanto por razones humanitarias como utilitaristas.
Bajo estas premisas de utilidad excluye también el juramento y la credibilidad de
los testigos, ya que es más objetivo el criterio de la valoración de los hechos por
los jueces en virtud de su "certeza moral", que el testimonio bajo palabra, que
puede ser poco fiable por diversas circunstancias (amistad, temor, ignorancia) y
según la naturaleza del delito, ya que será menor en su credibilidad cuanto mayor
sea la atrocidad de aquel.
Los delitos son sólo aquellos que establezca la ley, con independencia de la
naturaleza del comportamiento, pero una buena ley penal que se base en criterios
de utilidad social, que será la primera obligación del legislador, con lo que
Beccaria que sigue la tendencia a la secularización del derecho criminal, y se
apropia del formalismo roussoniano, aquí según Tarello, está de nuevo inspirado
por Helvecio y por el racionalismo de Voltaire. Este criterio de utilidad social es el
que retiene Beccaria del formalismo positivo, por el que las figuras del delito están
determinadas no sólo en la esencia de la pena, sino que su gravedad estará
proporcionada a la medida de dicha pena.
Y, como escribíamos más arriba, esta proporcionalidad entre delitos y penas, no
sólo debe satisfacer parámetros de justicia, sino también de utilidad.
La escala de delitos, de desórdenes, que establece, situando en el extremo superior
"aquellos que destruyen inmediatamente a la sociedad" y en el inferior a "la más
pequeña injusticia posible, cometida contra los miembros particulares de ella"
352
se subdivide a su vez en tres, añadiéndose las acciones que perturban la
tranquilidad o paz social, configurando así, según Tarello, una clase de delitos
distintos y variables precursora, de un lado, de las "contravenciones" de los
sistemas latinos, y de otro de "las transgresiones políticas" de los austriacos. 353
Así pues, propone una clasificación de los delitos que se basa como hemos
venido diciendo, en la utilidad o en el interés que se ha lesionado, y que prefigura
ya los apartados o títulos de un código penal iluminista:
351
Tarello, G. Op. cit., pág. 474
Beccaria, C. Op. cit., pág. 36
353
Tarello, G. Op. cit., pág. 475
352
106
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado I.
Crímenes contra la existencia de la sociedad política: los de lesa
majestad y los de "contrabando", aunque en el caso de estos
últimos, la pena ha de estar, otra vez, proporcionada a la naturaleza
del delito, que aunque, si bien es cierto que atenta contra el
soberano y la nación, no es menos cierto para Beccaria, que nace de
la posible injusticia de la propia ley fiscal, y que nunca se podrá
equiparar en el castigo a otros como el homicidio.
II.
Crímenes contra los particulares, que se subdividen a su vez en
delitos contra la vida, contra los bienes y contra el honor, si bien
afirma con respecto a este último que "en el estado de extrema
libertad política y en el de extrema dependencia, desaparecen las
ideas del honor o se confunden con otras." 354
III.
Delitos contra la tranquilidad pública, como los estrépitos y
desórdenes en los caminos públicos, los sermones o discursos
fanáticos, y como figura curiosa, el "ocio político", para el que pide
en la primera edición de la obra, después de definirlo confusamente,
el castigo de destierro, y en posteriores ediciones, suaviza su actitud
condenatoria, pidiendo que se clarifique primero si es merecedor de
la pena, y con la presunción de inocencia ("sagrado derecho") del
acusado por delante, tal vez porque a él y a sus compañeros de
academia pudo habérseles aplicado esta tipificación más de una vez.
Esta racionalización efectuada sobre los parámetros de los bienes que lesiona el
delito, supone también una tendencia hacia la objetividad, y al desarrollo de un
concepto jurídico- formal de la culpabilidad que, basándose en consideraciones
sobre el papel y la posición del autor o agente, construye criterios psicológicosubjetivos, en donde el bien lesionado permanece inalterable, cualquiera que sea la
posición del delincuente.
Así, y como derivación del principio de utilidad, sanciona la tentativa de manera
mas leve que el delito consumado, y solamente cuando haya existido un conato
de ejecución, ya que "las leyes no castigan la intención", rechazando además la
impunidad del cómplice delator en casos particulares, prefiriendo una ley general
que acompañe la complicidad con la pena de destierro, como modo de prevenir la
asociación para delinquir, y repudiando explícitamente lo que significa autorizar
legalmente procedimientos basados en la traición y el engaño, aparte de que la
delación no va a disminuir el daño cometido. 355
354
355
Beccaria, C. Op. cit., pág. 42
Beccaria, C. Op. cit., pág. 98
107
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado La racionalidad, presente en toda la obra, se hace más visible en su tendencia a la
despenalización de conductas consideradas tradicionalmente delito, bien porque
en algunas no se puede identificar el bien lesionado, bien porque no se pueden
subsumir en los que están tipificados, o porque son comportamientos que aunque
intentan lesionar uno de los bienes protegidos, son objetivamente ineficaces para
consumar la agresión. También despenaliza, por la vía de la prevención, delitos
como el adulterio, el infanticidio y la pederastia, llamándolos "delitos de difícil
prueba" y producto de contradicciones. 356
Sin embargo, en un capítulo (en unas ediciones el 39 y en otras el 37) que titula
"De un género particular de delitos", según Tomás y Valiente, el autor se quiere
referir a los de herejía, y parece que, siguiendo sus propias pautas
despenalizadoras en conductas consideradas tradicionalmente como pecados
además de delitos religiosos, como precisamente los vistos en el párrafo anterior,
así como la tendencia de toda la cultura jurídica ilustrada a separar los
comportamientos que afecten a la esfera religiosa de los punibles por las leyes
seculares y laicas, debiera hacernos presumir un ataque en toda regla y explícito a
estas formas delictivas.
Pero, por el contrario, y con la misma cautela que se advierte en el capítulo que
trata de los delitos de lesa majestad, y por los mismos motivos a los que nos
referíamos en ese párrafo, Beccaria elude aquí un tratamiento a fondo y hasta
nombrar explícitamente estos delitos, adoptando una posición de difícil equilibrio,
en la que si bien describe el horror de las penas a las que se sometían a los
condenados, es deliberadamente "inescrutable" en palabras de Tomás y Valiente,
buscando quizás no ser atacado por ninguna autoridad civil o eclesiástica por las
opiniones vertidas en este capítulo, lo cual consiguió a medias, ya que la propia
Inquisición pontificia incluyó su libro en el Indice en 1766.357
De cualquier modo, y según Tarello, esa tendencia despenalizadora está presente
en las observaciones que hace sobre el carácter accesorio del Derecho penal y de
la conveniencia de prevenir antes de reprimir, utilizando como eficaz instrumento
de esta prevención únicamente "la bondad substancial, la claridad formal y la
diligente y pronta aplicación de la ley penal." 358
Aunque además, y como afirma Asúa Batarrita, propone "la introducción de
ciertos instrumentos técnicos que disminuyan la posibilidad de comisión" 359,
como la creación de un registro público, o un banco público, para aminorar las
consecuencias de las quiebras fraudulentas. O los llamados por Asúa Batarrita
356
Beccaria, C. Op. cit., págs., 86 y ss.
Tomás y Valiente, F. Vid. notas 23 y 24, a la edición de De los delitos y las penas, de la
editorial Aguilar.
358
Tarello, G. Op. cit., pág. 477
359
Asúa Batarrita, A. Op. cit., pág. 33
357
108
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado también, instrumentos de sentido común "anticipo de alguno de los "sustitutivos
penales" de Ferri, o de los más sofisticados medios de "tecnoprevención"... que
comienzan a extenderse con el desarrollo urbano de la época" 360 como el
alumbrado de las calles, la vigilancia por medios de guardias de barrio, etc.
Y poniendo de manifiesto la problemática de la relación directa entre criminalidad
y estructura social, que dan lugar en esta obra a unas tensiones dialécticas que
normalmente resuelve Beccaria de manera demagógica, según algunos autores. 361
Como se ha visto por todo lo anterior, Beccaria "abraza sin reservas la doctrina de
la proporcionalidad" : "mas fuertes deben ser los motivos que retraigan a los
hombres de los delitos a medida que son contrarios al bien público, y a medida de
los estímulos que los inducen a cometerlos. Debe haber por esto una proporción
entre los delitos y las penas." 362
Y la humanitaria: dedica todo un capítulo (en algunas ediciones el 27; en otras el
14) a la dulzura (suavidad) de las penas, afirmando que el freno al delito ha de
ponerlo no la crueldad de la pena, sino su infalibilidad, la certeza de un castigo
pronto, aunque moderado, porque para que una pena sea efectiva, basta que su
mal exceda al beneficio del delito.
Critica la pena de muerte por su escasa utilidad preventiva, su falta de justificación
política, su ilegitimidad moral ("no es un derecho") y su irreversibilidad,
reservándola para cuando peligre la seguridad nacional,363es decir en casos
extremos, proponiendo como alternativa la "esclavitud perpetua", que, en un
buen sistema penal, debe ser la pena más grave. Tiende a disminuir la cantidad de
penas, prefiriendo las temporales por su posibilidad matemática de división (y por
tanto más justa, al identificar calculabilidad con justicia) y aboga por un sistema
mixto, combinado con penas corporales, para los delitos más violentos.364
El éxito inmediato y fulminante de la obra de Beccaria en toda Europa,365 va a
centrar el debate del Iluminismo en la cuestión penal. Ya desde Montesquieu, los
360
Ibíd.
En este sentido, vid. nota 28 de F. Tomás y Valiente, en la edición citada de Aguilar, al
comentario entre paréntesis de Beccaria sobre la propiedad privada. Igualmente, A. Asúa, en su
obra citada, pág. 30
362
Tarello, G. Op. cit., pág. 477
363
Refutando también el argumento que, para justificarla, da Rousseau en su Contrato social,
II, 5.
364
Beccaria, C. Op. cit., pág. 35
365
La Iglesia Católica lo incluye en el Índice de libros prohibidos en 1766, y la Inquisición
española lo prohibe “in toto” en 1777, a pesar de la autorización del Consejo Real (con
muchas cautelas previas, permitiendo “la impresión y publicación de esta obra, sólo para la
instrucción pública, sin perjuicio de las leyes del reyno y su puntual observancia” ). Vid. Torío, A.
361
109
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado reformadores ilustrados demandaban una reformulación contundente de las leyes
penales, no sólo por su crueldad, sino también y fundamentalmente, como se ha
venido diciendo a lo largo de estas páginas, por su indeterminación. Así, "la
prosecución fragmentaria de la reforma del sistema punitivo, adquirió
repentinamente el rango de tema fundamental entre los problemas políticos.
Mientras que la cuestión de la naturaleza de la pena concernía primordialmente a
las clases inferiores, el problema de una definición más precisa del Derecho
material y del perfeccionamiento de los métodos del procedimiento penal fueron
puestos en el centro del debate por una burguesía que no había triunfado aún en
la lucha por el poder político y buscaba garantías legales para su propia
seguridad." 366
Las cuestiones relativas a los fundamentos, naturaleza y límites del ius puniendi, a
las clases de penas que debieran ser utilizadas para ejercer la represión, qué
conductas tradicionalmente consideradas delito debían ser despenalizadas, cuáles
eran las competencias, los poderes reservados a los jueces y cómo debían
ejercerlos, cómo debían ser las pruebas, cómo debía ser formulada la ley penal...
se convirtieron en el eje de un debate que pretendió primero y consiguió después
la formalización, tanto del Derecho procesal como del material.
Y es en este sentido, como escribe Tarello, en el que Beccaria influye más
fuertemente : "en el formalismo que introduce en la cultura penalista, con la
doctrina de la legalidad de la pena y de su determinación previa, completando a
nivel doctrinal el proceso de secularización del Derecho penal, y asignándole una
elevada porción de autonomía formal del resto de las disciplinas que conforman
el sistema jurídico : el Derecho penal es la parte de la legislación que dicta "penas"
de una manera general, abstracta y preventiva, en donde las "penas" son las que
figuran en una relación prefijada de tipos."367
Aunque nacido como un manifiesto ideológico, en el que algunos autores han
querido ver una multiplicidad de voces y de redactores, una escritura "coral", lo
cierto es que refleja, a mi modo de ver, la personalidad introvertida y un tanto
obscura368 del propio Beccaria, sin negar la influencia de Pietro Verri369, y ser, sin
duda, el resultado de los debates de la "Accademia".
“Beccaria y la Inquisición española” en : Anuario de derecho penal y ciencias penales, ISSN 02103001, Tomo 24, Fasc/Mes 2, 1971, págs. 391-416.
366
Rusche, G. y Kirschheimer, O. Pena y estructura social. Bogotá : Themis, 1984., pág. 86
367
Tarello, G. Op. cit., pág. 479
368
Venturi transcribe una descripción de su carácter, que explica muchas cosas : "... sus
rasgos eran tan extrañamente abúlicos, indiferentes, tan evidentemente angustiados y
sombríos, como para hacer difícil y casi penoso todo diálogo franco y abierto con él, e
imposible cualquier colaboración activa... Evidentemente, la obra era superior al hombre".
Venturi, Franco "Beccaria e la sua fortuna" en Atti del Convegno internazionale su Cesare
Beccaria, promosso dall’Accademia delle Scienze di Torino nel secondo centenario dell’opera “Dei delitti e
110
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado La redacción obscura también y confusa de muchos parágrafos370 corresponden a
esa tensión dialéctica de la que hemos hablado anteriormente : es un ilustrado,
pero sobre todo, también un aristócrata. Habla de la desigualdad social,
generadora de delitos que, como el hurto, son "delitos de miseria y
desesperación", pero unas líneas más abajo afirma que este es "un despotismo
injusto usurpado sobre el pacto social", y reconoce en varios capítulos más la
desesperación de los indigentes, que se enfrentan a las leyes porque no tienen
nada que perder, pero aunque admite que un mínimo bienestar social prevendría
muchos delitos y actuaría de freno el "temor a perder lo que se disfruta", lo cierto
es que, como escribe Asúa Batarrita, no llega siquiera a considerar la posibilidad
de atenuar o rebajar la pena en estos casos.371
Es más, en palabras de Tomás y Valiente, la frase con la que entre paréntesis, se
refiere a la propiedad privada en el capítulo dedicado al hurto ("derecho terrible, y
acaso no necesario") es "demagógica e insincera. Demagógica, porque para
combatir el derecho de propiedad no bastan meros adjetivos... e insincera porque
Beccaria no era realmente enemigo de la propiedad individual en ninguna de sus
formas, ni como adquisición de bienes por el trabajo, ni como disfrute de bienes
delle pene”, Torino : Einaudi, 1968, págs. 3-17. Por la traducción, confrontada con el original,
víd. Val, Juan Antonio del, en De los delitos y de... cit., nota 17, pág. 180
369
Algunos miembros de la Academia dei Pugni, se reunían por las tardes en casa de Verri :
"En nuestra Sociedad, la tarde la pasamos en la misma habitación, haciendo cada cual lo
suyo. Alessandro tiene en las manos la Storia d'Italia, otro lee Beccaria se aburre y nos aburre
a los demás" cuenta Verri, y entonces éste le sugirió que escribiera un trabajo sobre la
barbarie de los métodos de juzgar y procesar, tema que había ocupado buena parte de sus
discusiones comunes. Beccaria... lentamente, fue escribiendo Dei delitti e delle pene, ya que
"pensaba mucho antes de escribir, no podía resistir la fatiga más de dos horas, pasadas las
cuales, dejaba la pluma", según comenta Alessadro Verri a un amigo. Y prosigue Pietro,
abundando en esta idea : "él [Beccaria] no sabía nada de nuestros métodos criminales.
Alessandro, que fué "protector de encarcelados", le prometió ayuda. Comenzó Beccaria a
escribir sus ideas en hojas sueltas de papel. Lo secundamos con entusiasmo, lo animamos
tanto que escribió una gran cantidad de ideas. Por la tarde, salíamos de paseo ; se hablaba de
los errores de la jurisprudencia criminal, se entraba en disputa, en cuestiones y, al anochecer,
escribía el. Pero le resulta tan laborioso el escribir y le cuesta tal esfuerzo que, pasada una
hora, decae y no puede seguir... "El propio Beccaria afirma en una carta a Giambattista
Biffi, que : "Tú escribes con entusiasmo. Yo no lo tengo" Y concluye Verri : "reunido que
hubo el material, lo escribí yo, se le dió un orden y se formó un libro." Carta de Pietro
Verri de 1 de noviembre de 1765. Piero Calamandrei califica esta versión de "tendenciosa",
ya que el opúsculo ya había triunfado en toda Europa. Víd. entre otras, Beccaria Cesare On
crimes and punishments and other writings. Toronto : University of Toronto Press, 2009.
370
Con sus propias palabras : “He oído el ruido de las cadenas que sacude la superstición y
los gritos del fanatismo que ocultan los gemidos de la verdad. La vista de estos espectáculos
horrorosos me ha determinado a envolver la luz algunas veces en nubes algo oscuras. He querido
defender la humanidad sin ser su mártir”. En una carta a su traductor francés, Morellet de 1766.
Beccaria, Cesare. De los delitos y las penas. Madrid : Alianza ed. (trad. J.A. de las Casas)
371
Asúa Batarrita, A. Op. cit., págs. 31 y ss.
111
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado heredados..."372 De la misma manera enfrenta, como también hemos dicho, los
delitos que afectan al poder, ya que, citando de nuevo a Tomás y Valiente, los
delitos de lesa majestad, divina y humana, rigurosísimamente penados e
interpretados extensa y analógicamente por la monarquía absoluta, que fueron
combatidos con dureza por los políticos y penalistas, encuentran en Beccaria un
tratamiento superficial, cuando no otra vez, obscuro. "El reformismo de Beccaria
se frena y se silencia en lo tocante al poder real, su contenido y su defensa. Amigo
de la Ilustración, pero más amigo del poder absoluto... " 373
Esta ambigüedad calculada ha hecho que, muchas veces, su obra haya podido ser
utilizada y reivindicada tanto desde los sectores más progresistas como por los
más reaccionarios, (por ejemplo, la corriente penal fascista italiana), aunque es
cierto también que en este punto, uno de los capítulos mas controvertidos en su
interpretación es el que dedica a la pena de muerte, en el que su postura, al no ser
tajantemente abolicionista facilita su utilización tanto por partidarios como por
detractores de la misma.374
Pero aunque es cierto que en la primera edición admite dos casos excepcionales y
peligrosamente indefinidos, en los que el legislador puede aplicar dicha pena,
también conviene señalar que en la reformulación de dicho parágrafo que hace en
1792, el "Voto" expresado por unanimidad por la Comisión para la reforma del
sistema penal de la Lombardía austriaca de la que fué uno de los tres miembros, el
segundo motivo de aplicación desaparece. Tampoco hay que perder de vista que
Inmanuel Kant critíca duramente su postura a este respecto, desde una
perspectiva retribucionista absoluta, acusándolo de sensiblería (compassibilitas) y de
estar guiado por un sentimiento de humanidad mal entendido. 375
Hay que añadir para terminar de comprender la actitud "simplemente reformista"
de Beccaria, como la llama Tomás y Valiente, que su posición abolicionista
quedaba limitada ante el reconocimiento explícito de supeditación del individuo al
Estado, al poder político y a sus necesidades, punto este en común entre el
despotismo ilustrado y el fascismo.376
De cualquier forma, lo que es innegable es el transfondo humanitario que discurre
por toda la obra, en la que se refleja "una nueva moral humana, id est, natural,
372
Tomás y Valiente, F. Nota 28 de la ed. de Aguilar
Ibíd. Nota 23. Mario Sbriccoli, en la obra citada páginas atrás, lo califica de “corifeo reacio
del reformismo penal ilustrado”. Pág. 181. (El subrayado es mío)
374
"En la pena de muerte hay muchos problemas: un problema moral, un problema
psicológico, un problema criminológico, un problema penal, un problema político y un
problema histórico”. Ruiz Funes, Mariano. Actualidad de la venganza : (tres ensayos de
Criminología). Buenos Aires : Losada, 1943, pág. 99
375
Asúa Batarrita, A. Op. cit., pág. 28
376
Tomás y Valiente, F. Nota 17 de la obra citada.
373
112
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado cuya finalidad consiste en lograr la felicidad de los hombres... Si hay una moral
propia de la Ilustración y en ella nuevas virtudes como la tolerancia y la
beneficencia, entre ellas hay que situar el humanitarismo, la compasión por las
desgracias ajenas."377
"La emoción no es un arma crítica y la pura sentimentalidad no basta ni para
reformar realmente ni tan siquiera para proponer determinadas reformas. El
sentimiento humanitario no habría sido suficiente para lograr reformas en el
ámbito penal si no hubiese estado incardinado en un pensamiento riguroso, cuyas
raíces eran las ideas aquí evocadas."378
El programa de Beccaria no sólo consiguió el reconocimiento de la "intelligentsia"
de su tiempo, sino también de gran parte de los monarcas ilustrados de toda
Europa, que, deseosos de reorganizar y racionalizar sus Estados, emprendieron
las reformas administrativas y legislativas correspondientes, intentando en algunos
casos conseguir el asesoramiento del propio Beccaria, que inexplicablemente y
tras algunos años en la vida pública, rompe con su círculo y se aísla casi
totalmente, dedicándose a temas de Hacienda y finanzas. Su influencia en Francia,
Austria, Alemania, España (de la que hablaremos en detalle más adelante) y en la
misma Italia, fue muy amplia y entre los seguidores de su doctrina hay que contar
a pensadores como Voltaire, Condorcet, Joseph von Sonnefelds, y Gaetano
Filangieri.
Por lo que se refiere a su trascendencia en el área de la legislación positiva, de la
que haremos mención en el apartado de la codificación penal, baste decir que fué
inmediata, ya que ochenta de sus propuestas se convirtieron en leyes en poco
tiempo, y es transparente su influencia en las adoptadas por soberanos como
Leopoldo I, José II, e incluso, "porqué no, en Napoleón I Bonaparte." 379
Sin embargo, como señalan Rusche y Kirchheimer, los cambios en las formas de
la pena por los que aboga Beccaria, enfatizando la utilidad del sistema carcelario,
encuentran sus raíces como hemos visto más atrás, en el mercantilismo, aunque
"su promoción y elaboración teóricas fueron tarea del Iluminismo", 380pero lo
cierto es que, como hemos dicho también, la base del nuevo sistema punitivo que
era la necesidad de fuerza de trabajo, empezaba a desaparecer a esas alturas del
siglo XVIII. 381
377
Tomás y Valiente, F. La tortura en España. 2ª ed., aum. Barcelona : Ariel, 1994. págs. 238 y
ss.
378
Tomás y Valiente, F. Op. cit., pág. 239
Tarello, G. Op. cit. pág. 480
380
Rusche, G., y Kirschheimer, O.Op. cit., págs., 85 y ss.
381
“El concepto de pena privativa de libertad se abre camino en la Edad Media, y sólamente
en Occidente... las funciones que hoy cumple la prisión se realizaban por la pena de
destierro o la esclavitud... que exigen condiciones materiales que decaen en tiempos
379
113
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado En cuanto a su significado para la Ciencia del Derecho penal y su metodología, a
pesar de la falta de orden en la estructura del libro de la que se escapan los que
atacan el sistema procesal penal vigente, que sí forman un conjunto homogéneo,
y de resentirse de falta de técnica jurídico penal (como afirma Tomás y Valiente
en sus comentarios al capítulo dedicado al hurto), se ha considerado por la
generalidad de la doctrina que su obra fue, como escribe Morillas Cueva, el
"primer intento serio de un ordenamiento sistemático del Derecho penal" y que
"la mentalidad fuertemente lógica y el formalismo abstracto que puede
desprenderse de su obra representa, en cierta medida, el inicio de una importante
corriente formalista que, desde diversos enfoques, va a intentar posteriormente
construir la Ciencia del Derecho penal a través de procedimientos lógicos
abstractos... el trabajo de Beccaria tiene el gran mérito de ser el precursor de las
modernas elaboraciones doctrinales... "382A pesar de haber transcurrido mas de
dos siglos desde su aparición, muchas de las propuestas contenidas en su obra383
siguen siendo válidas, y necesaria aún la reivindicación hasta de algunas de las más
utópicas, aunque por supuesto, perfeccionadas en su enfoque : con las
correcciones necesarias de sus lagunas, y la adaptación correspondiente de sus
premisas, mediante la experiencia y los conocimientos actuales, y con las
transformaciones sociales, políticas científicas y económicas que se han sucedido
desde entonces.
Las contradicciones que señalaba en su libro siguen, lamentablemente, sin
resolverse, a pesar de declaraciones formales de Derechos y de gobiernos
democráticos, garantes también formalmente, del respeto a los derechos y
libertades individuales. En palabras de Asúa Batarrita "el sistema penal continúa
articulado fundamentalmente sobre los mismos presupuestos ideales de hace dos
siglos."384 La aplicación del Derecho penal sobre bases igualitarias y su utilización
como instrumento punitivo mínimo, siguen siendo hoy una utopía.
2.1.2. Y Nápoles
relativamente recientes... el primero requiere una escasa densidad de población, de tal modo
que sólo se encuentra en los Derechos primitivos, mientras que en los más evolucionados se
ha transformado, primero en deportación a las colonias y se ha reducido después al exilio,
aplicable exclusivamente a delitos políticos... La esclavitud, en cambio, presupone una
sociedad que no conoce el uso industrial de las máquinas. Al decaer las condiciones para la
aplicación de estas penas, el Estado debe encontrar una solución nueva”. Losano, Mario G.
I grandi sistemi giuridici... cit., pág. 122.
382
Morillas Cueva, L. Metodología y Ciencia penal. 3ª ed. Granada : Universidad, 1993., págs. 58
y ss.
383
Pocos escritos más sobre materia penal tiene Beccaria : Tentativo analítico su i contrabando,
publicado en la revista “Il caffe”, “Il faraone”, contra el juego, Riflessioni intorno al Codice
generale sopra i delitti e le pene, per cio che riguarda i delitti politici”, Voto della Commisione per la
reforma del sistema criminale della Lombardia austriaca.
384
Asúa Batarrita, A. Op. cit., pág. 34
114
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Tras el Iluminismo jurídico-penal lombardo, y por su importancia,
consideraremos el napolitano. Es un centro de cultura de amplia significación, en
el que, según Fassò, la influencia de Gian Battista Vico, a pesar de ser
prácticamente inexistente por no decir nula, inspira a dos de sus más notables
autores, como Pagano y Filangieri.
Uno de sus principales representantes, e inspirador del movimiento iluminista
napolitano, fué Antonio Genovesi, que en su obra Diceosina, o de la filosofía de lo justo
y de lo honesto, cuyo título recuerda, como escribe Truyol y Serra, 385 el de una de las
obras de Althussio Dicaelogia, discute sobre los deberes y derechos del hombre, y
sostiene la teoría de un Derecho natural, eterno e inmutable, así como que los
derechos son iguales para todos, confirmando también en palabras de Fassò, "la
falta de fundamento de la inveterada tesis historiográfica según la cual, para los
iluministas, el Derecho subjetivo innato prescinde del Derecho natural objetivo."
386
Además, y como cultivador de la lógica, sostiene, en contra de la corriente
mayoritaria iluminista y sobre todo de la lombarda, la necesidad de interpretación
de la ley por parte de los jueces, de manera no automática, sino casi en términos
de igualdad [con el legislador], ya que el mismo carácter general de la norma
jurídica, "no puede adaptarse a los infinitamente diversos casos singulares sin la
mediación del intérprete."387 Particularmente notable es también Francesco Mario
Pagano, en cuyas primeras obras pueden encontrarse ya la articulación de las ideas
que lo convertirían en uno de los más importantes juristas y políticos de la época
revolucionaria, a pesar de su breve carrera, ya que fue ajusticiado en el patíbulo,
tras la caida de la brevísima (tan sólo duró seis meses) República Napolitana ó
Partenopea.
Esta fue instaurada en Nápoles por el Directorio francés en 1799, por la fuerza de
las armas, ya que, aunque contaba con el apoyo de la aristocracia y la burguesía
ilustradas napolitanas, porque trataba de substituir el régimen de los Borbones
por otro más favorable a la República francesa, el pueblo no aceptó este orden de
cosas, y los ejércitos franceses tomaron la ciudad, lo que desató la resistencia
popular en forma de guerrillas, en las que también participaron combatientes
rusos y turcos. Finalmente, las tropas realistas del cardenal Ruffo y de Michele
Pezza se apoderaron de la ciudad y desataron una sangrienta represión, una de
cuyas víctimas fue Francesco Pagano.
385
Truyol y Serra, Antonio. Historia de la filosofía del Derecho y del Estado. T. 2. Del Renacimiento
a Kant. 2ª ed., rev. y aum. Madrid : Alianza ed., 1975. pág. 252
386
Fassò, G. Op. cit., T.2., págs. 258 y ss.
387
Ibíd.
115
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Como miembro de la comisión legislativa que estaba elaborando para la nueva
república una constitución a semejanza de la francesa, propuso en un informe
remitido al Gobierno provisional, una Declaración de derechos y deberes del hombre, del
pueblo y de sus representantes que contiene también algunos de carácter social :
socorrer a los demás hombres, alimentar a los necesitados e ilustrar e instruir a los
otros. Su formación romanista se evidencia en otras propuestas, como la de
establecer la censura, a imitación de las antiguas repúblicas romanas, o la
institución del eforato, especie de tribunal constitucional dirigido a controlar los
excesos de los poderes legislativo y ejecutivo. La caída de la República no
permitió que dicha constitución entrara en vigor, siguiendo la misma suerte que,
en Italia y sobre todo, en el Mezzogiorno tuvieron las llamadas constituciones
"jacobinas", todas de vida muy corta al carecer de arraigo popular, ya que no se
adecuaban a la realidad social del país en ese momento. 388
Por lo que refiere a las primeras obras de Pagano, una de ellas, dedicada al estudio
de la legislación romana, y que lleva por título Politicum universae Romanorum
nomothesiae examen, escrita en 1768, sostiene la necesidad de una reforma de la
legislación romano-justinianea por su escasa aplicabilidad y falta de orden, que
establezca pocas leyes generales, y que participa en la corriente reformadora
iluminista a favor de la certeza del Derecho, sobre todo del Derecho penal,
desarrollando luego este mismo programa en sus obras penales posteriores
En estas, con influencias de Leibnitz y Wolff, y notables semejanzas con
Muratori, según Tarello 389, reclama y "auspicia un código, deducido del Derecho
natural, que pudiese, por tanto, ser común a todos los paises civilizados, y un
nuevo procedimiento judicial que eliminase, ante todo, instituciones procesales
bárbaras como la tortura." 390 El curso de jurisprudencia penal que dictó Pagano
en 1795 en la Universidad, titulado "De la razón criminal" fue luego impreso
póstumamente bajo el título Istituzioni criminali, y tuvo un largo eco. Por lo demás,
sus Ensayos político" se inspiran en el iusnaturalismo iluminista y retoman el
argumento de la "ciencia nueva" de Vico, siguiendo su búsqueda de las leyes de la
Historia y su esquema de la filosofía de la Historia, que le inducen, aun
interpretándolas desde el punto de vista del Iluminismo, a refutar "una de las
doctrinas más características del iusnaturalismo de la época, la del contrato
social." 391
Típico representante del espíritu iluminista llama Fassò a Gaetano Filangieri. E
imitador literal de Montesquieu en sus escritos, Tarello. Y Croce, según Hazard,
lo proclama un apóstol del nuevo evangelio, el evangelio de la razón. En cualquier
388
Fassò, G. Op. cit., pág. 261
Tarello, G. Op. cit., págs. 379 y ss.
390
Fassò, G. Op. cit., pág. 260
391
Ibíd.
389
116
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado caso, y a pesar de su desaparición también prematura, es, según gran parte de la
doctrina, uno de los primeros autores capaces de construir y organizar
sistemáticamente su obra, a pesar de que no pudo terminar de concluir la mas
ambiciosa : Scienza della Legislazione, de la que se publicaron en vida del autor siete
tomos que cubrían los cuatro primeros libros de los siete que proyectaba, y uno
de manera póstuma, que era parte del quinto. En ella, postula el esquema de una
reforma general de la legislación fundada sobre principios filosóficos, y está
basada en la "misma fé en la función educativa de las leyes que inspira los escritos
de Helvecio y d'Holbach.". 392
En una de sus primeras obras, Reflexiones políticas sobre la última ley del soberano
relacionada con la administración de justicia, defiende una ley directa (por deseo del
ministro reformista Tanucci) y que vincule a los jueces al texto legal, dentro de la
aspiración común iluminista de una legislación racional y cierta, que no sólo no
deje lugar a arbitrariedades políticas, sino tampoco a interpretaciones subjetivas de
los jueces, defendiendo la naturaleza estrictamente automática de la decisión
judicial, en lo que es seguidor directo de la doctrina de Beccaria. En los términos,
también corrientes, de crítica al Derecho común, se inicia su Ciencia de la
Legislacion : "... la bondad de las leyes es inseparable de la uniformidad, y esta no
puede encontrarse en una legislación hecha hace veintidós siglos." 393
Su hostilidad al voluntarismo, por considerar lenguaje del despotismo y la tiranía
el que la única regla de legislación sea la voluntad del legislador, hace que, a su
vez, confíe a este la tarea de positivar el Derecho natural racional, mediante la
actuación de sus principios estables, determinados e inmutables dictados por la
razón universal, y que han de servir para enunciar las reglas de una ciencia
legislativa, aplicables de manera también universal : "en todos los gobiernos, en
todos los climas, en todos los tiempos, en todas las circunstancias..." 394, cuyo
objeto único es entendido también por Filangieri con una visión utilitarista : la
conservación y la tranquilidad.
Su liberalismo, orientado primero hacia el ejemplo británico, se desvía luego hacia
el norteamericano ya que este, según Truyol y Serra, 395está más próximo en sus
planteamientos al Derecho natural y más susceptible de ser moldeado según los
principios de la razón, representando Filangieri, dentro de las tendencias
reformistas de su siglo la posición más abstracta a la vez que la más consecuente
con los principios del antihistoricismo iluminista, de lo cual le acusa también
Fassó, coincidiendo numerosos autores en que estos defectos, comunes al
392
Truyol y Serra, A. Op. cit., pág. 252
Fassò, G. Op. cit., pág. 259
394
Ibíd.
395
Truyol y Serra, A. Op. cit., págs. 252 y ss.
393
117
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado reformismo napolitano, que los situaban fuera de la realidad, incluso política de su
tiempo, fueron los causantes de su fracaso.
Dedica al Derecho penal (las leyes criminales) el libro tercero de la Scienza della
legislazione : Delle leggi criminali, d'delitti e delle pene, que publica en 1783 en Nápoles,
cuando De los delitos y de las penas de Beccaria396 hacía diez y nueve años que había
salido de las imprentas de Milán. "Sin embargo, Filangieri no sigue de cerca las
ideas de Beccaria en cuanto a los asuntos criminales... el napolitano concibe la
obra clásica del milanés como “un modelo en negativo”... y llama la atención que
Filangieri cite solamente una vez a Beccaria" en ese volumen tercero de su Ciencia
de la legislación...397en el que se propone construir un sistema perfecto de legislación
penal, asignándole a esta rama del Derecho funciones puramente sociales y límites
precisos, dentro de un esquema contractualista, bastante diferente en sus
postulados de las del resto de los seguidores de esta corriente, especialmente de
Rousseau, al que define como misántropo y sofista, ya que para Filangieri, el
estado del hombre en sus orígenes, era un estado social totalmente igualitario, sin
mas leyes que las naturales, ni más vínculos que los de la amistad, la necesidad o el
parentesco, donde la única desigualdad nace de la fuerza corporal que, con el
tiempo, va a generar violencia y abuso de los fuertes, por lo que será necesario
para mantener la paz social, renunciar a la independencia individual, creando una
fuerza pública superior y una asamblea social que determine los derechos y
deberes de cada uno, respecto a los demás miembros de la sociedad. 398
Este pacto399 cuyo objeto fundamental es, como se ha dicho más arriba, el
mantenimiento de la paz social, necesita que, como consecuencia lógica, el fin de
las leyes sea el de la conservación para las civiles, y el de la tranquilidad para las de
carácter penal400, para lo cual estas últimas cuentan con dos medios
fundamentales : la defensa y la intimidación, apareciendo la pena como
396
Al que por cierto, cita en esta obra una sola vez. Víd. Filangieri, Gaetano. La scienza della
legislazione : edizione critica Venezia : Centro di Studi sull'Illuminismo europeo "G.Stiffoni",
2004.
397
"Ahora bien, en cuanto al lugar que ocupa cada uno de estos dos teóricos en la historia
del derecho penal moderno, es necesario tener en cuenta el efecto Beccaria sobre la
difusión, apropiación e invisibilización de la obra de Gaetano Filangieri en la historiografía
de las leyes penales" Escobar Villegas, Juan C. y Maya Salazar, Adolfo A. «Los procesos de
codificación penal en Nueva Granada: una ruta para la mundialización de las ideas
ilustradas.», en Nuevo Mundo Mundos Nuevos, Coloquios, 2007 (el subrayado es mío)
398
Morillas Cueva, L. Op. cit., págs. 60 y ss.
399
“Si las leyes son las fórmulas que expresan los pactos sociales, toda trasgresión de la ley
es la violación de un pacto”. Filangieri, Gaetano. La scienza della legislazione... cit., pág.
400
“la libertad civil y seguridad individual” : “ciò che debba intendersi per tranquillità, noi troveremo
che questa è inseparabile dalla sicurezza e che questa sicurezza non può essere altro che la coscienza, o sia
l’opinione che un cittadino deve avere di non poter essere turbato, operando secondo il dettame delle leggi. Or
questa specie di libertà politica, che rassicura tutte le classi […] non può essere che il risultato delle leggi
criminali”
118
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado instrumento preventivo, y no ya como retribución o expiación por el delito
cometido, para impedir que el que ha delinquido vuelva a cometer más
actuaciones dañosas y disuadiendo a los demás de imitarlo. 401
Entonces, "la pena se funda en la necesidad de restablecer el orden social
desequilibrado por la ruptura del pacto social... La sanción penal coloca, pues, al
ciudadano ante la disyuntiva de elegir entre el cumplimiento de un deber y la
pérdida de los derechos." 402 Y el objeto de la pena que aquí se expone, va a
suponer la ruptura con el pensamiento inspirador del Derecho penal del antiguo
régimen y una crítica contundente a los conceptos penales del iusnaturalismo
medieval, en palabras de Prieto Sanchís.
Si se analiza su obra con los parámetros actuales, se descubre el trazado, a grandes
rasgos, de una parte general en la que, como escribe Prieto Sanchís, se recogen los
principios fundamentales que más tarde inspirarían el Derecho penal liberal,
advirtiendo sobre la necesidad de suavizar los castigos, y censurando los más
atroces, aunque sin la carga emocional de Beccaria, haciendo hincapié en la
relación que debe existir entre el progreso cultural y social y la humanización de
los castigos y propugnando su graduación proporcional al daño ocasionado por el
delito.403
También y en relación a esta parte general, es destacable, según Sáinz Cantero su
concepto de acción, uno de cuyos requisitos es el de la voluntad y una de las
causas de su ausencia, por la que esta acción no será imputable ni punible su
ejecución, es la presencia de una fuerza externa que anule dicha voluntad : "La
acción en que no concurre la voluntad no es imputable, ni es punible la voluntad
en la que no concurre la acción. Consiste pues el delito en la violación de la ley,
acompañada de la voluntad de violarla... no será delincuente aquel a quien obliga a
obrar una fuerza extraña..." 404. Y concibe la imputabilidad, como una capacidad
de querer que está ausente en los menores de edad y en los incapacitados que han
perdido el uso de la razón "por un desorden de su mecanismo".
Por lo que se refiere a la culpabilidad, distingue entre dolo, culpa y "acaso",
refiriéndose al caso fortuito, del que afirma que no deben castigarse los resultados
lesivos y atribuyendo una penalidad mayor al primero que a la segunda,
ocupándose también de los grados de ejecución del delito y de algunas formas de
participación. 405La parte especial, que se distingue nítidamente de la anterior, se
ocupa de los delitos en un detallado estudio que ocupa gran parte del volumen,
agrupándolos según el objetivo contra el que atentan : la divinidad, el soberano, el
401
Ibíd.
Prieto Sanchís, L. Op. cit., pág. 351
403
Prieto Sanchís, L. Op. cit., págs. 352 y ss.
404
Sáinz Cantero, J. A. Op. cit., pág. 65
405
Sáinz Cantero, J. A. Op. cit., pág. 66
402
119
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado orden público, dentro de los cuales incluye la mayoría de los que hoy llamaríamos
delitos sociales, la fe pública, el derecho de gentes, el orden familiar, la vida, la
dignidad, el honor y la propiedad privada. Hay que destacar el análisis que realiza
sobre las tipicidades de las infracciones contra la economía de la nación, recogidas
actualmente por muchos códigos. Filangieri trata con mucho más detalle que
Beccaria “los procedimientos judiciales que deberían implantarse en la
administración de justicia y utiliza una rigurosa metodología histórica que le
permite citar fuentes que argumentan en su favor y controvertir con los más
destacados tratadistas y teóricos de su siglo. Así lo hace cuando discute con
Montesquieu sobre el significado de “la libertad de acusación” en los sistemas
judiciales. Como este último respalda con su Espíritu de las leyes la desaparición de
“la libertad civil de acusar”, signo de la confianza y de la igualdad entre los
ciudadanos, y a cambio propone un sistema acusatorio basado en la denuncia
oculta y en un acusador especializado, y no en la acusación abierta y pública,
Filangieri reacciona y asegura que tanto la práctica en los juzgados como la
“apología del sistema” de Montesquieu significan “destruir los más sanos
principios de la política, confundir las ideas más inconexas, mostrarse ignorante
en la jurisprudencia antigua y moderna, y deducir de un principio una
consecuencia opuesta a la que naturalmente debería inferirse de él”406
En cuanto a la pena de muerte, Filangieri es decididamente antiabolicionista,
aunque matizando su postura, a la que dedica bastantes páginas de su obra. En su
argumentación, basándose en el derecho irrenunciable a la vida que posee el
hombre en el estado de naturaleza, traspasa este, tras una agresión injusta que
puede provocar la muerte del agredido, al resto de la sociedad, legitimando así una
especie de "venganza universal", en palabras de Prieto Sanchís, que, con el paso
del estado de naturaleza a la sociedad civil, habría de convertirse, necesariamente
en una venganza social y estatal. Apela también a "argumentos más emocionales,
como la invocación a la conciencia social que unánimemente condena el delito y
desea la expiación del delincuente y que, a su juicio, encuentra su origen en la
propia naturaleza humana y cuya razón, en consecuencia, no cabe discutir." 407
Es evidente que estas razones se contradicen con las propias del autor sobre el
objeto de la pena, que se han expuesto más arriba. Pero es sensible a la extrema
dureza de la pena capital y, por razones de utilidad, propone que se aplique sólo
en determinados casos ya que de ella se derivan la multiplicación de delitos
gravísimos, la impunidad de los leves y la disminución de su fuerza intimidatoria,
denunciando a Francia, en especial como ejemplo de lo que acabamos de exponer
406
Escobar Villegas, Juan Camilo, Maya Salazar, Adolfo León. “Los procesos de
codificación penal en Nueva Granada: una ruta para la mundialización de las ideas
ilustradas”. En : Nuevo Mundo Mundos Nuevos : Coloquios, 2007, [Disponible en Internet]
http://nuevomundo.revues.org/index3960.html. [última consulta 20/01/ 2009]
407
Prieto Sanchís, L. Op. cit., pág. 353
120
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado y reservando su aplicación para delitos contra la vida y contra el orden de la
nación, para el que "se ha hecho reo de lesa magestad en primer grado." Llega,
pues a las mismas conclusiones de Beccaria y de Marat, partiendo de principios
distintos. 408
Su significado, en resumen como penalista, no es tanto la de ser un innovador,
como la de ser un sistematizador, un jurista en todo el sentido de la palabra, que
aplica y concreta la teoría, abriendo camino a la "consolidación de una
metodología propia de la Ciencia punitiva." 409
En Nápoles, a pesar de la vivacidad del ambiente cultural, de los fermentos
reformadores, de la amplia política iluminista de ministros como Bernardo
Tanucci y del florecimiento de la doctrina jurídica, aunque más tradicional que en
otras provincias italianas, se registra únicamente en este periodo un
acontecimiento legislativo de importancia Tanucci, ministro de Carlos de Borbón,
futuro rey de España con el nombre de Carlos III, aborda un primer proyecto de
código general, conforme a la política propia de un déspota ilustrado, que fracasó
porque, aunque las ideas de aquel eran “suficientemente claras, especialmente
sobre el significado político de una "codificación", la situación del reino y la falta
de poder del soberano (que obligó a confiar esta empresa a personas e
instituciones que representaban los planteamientos más tradicionales) condenaron
al fracaso este proyecto." 410
Pero en sus Dispacci, impone en todos los tribunales superiores napolitanos la
obligación de motivar las sentencias, y la prohibición de basarse en la doctrina de
los doctores y en la jurisprudencia de los tribunales, debiendo los jueces asumir
como premisa mayor del silogismo judicial, del cual hablábamos en páginas
anteriores, única y exclusivamente la ley.
También hubo un proyecto de Código de leyes mercantiles marítimas, que no fué
promulgado. Por lo que se refiere a los estados pontificios, naturalmente no se
hablaba de reforma; en 1754, Benedicto XIV reformuló el Derecho canónico en
materia penal de manera sumaria, en sólo 140 artículos, pero terriblemente cruel.
Tanto que, treinta años después, con una sensibilidad un tanto tardía a los nuevos
tiempos, como siempre ha sido norma en la Iglesia católica, Pío VI creó una
comisión que estudiase una reforma penal, teniendo en cuenta el criterio de
proporcionalidad de las penas, que finalmente no llegó a ninguna conclusión. 411
Aparte de estas dos provincias mencionadas, "las ideas iluministas encontraron
seguidores en todas las regiones de Italia, y casi todos, en mayor o menor medida,
408
Prieto Sanchís, L. Op. cit., pág. 355
Morillas Cueva, L. Op. cit., pág. 61
410
Cfr. Tarello, G. Op. cit., págs. 209 y ss.
411
Ibíd., págs. 540 y ss.
409
121
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado trataron el tema dominante de la reforma de la legislación y sus principios... sus
ideales liberales y democráticos y la urgencia de reformas hechas valer por ellos
estuvieron destinados a ser fecundos : en la obra doctrinal de estos autores...
germinaron los ideales del Risorgimento ; con sus enseñanzas comenzó la
educación política moderna de la nación italiana." 412
2.2. Aufklärung : Iluminismo e idealismo germánicos.
En lo que hoy denominamos Alemania, a pesar de que parte de sus dominios
geopolíticos se incardinaban en Italia, el desarrollo del Iluminismo jurídico es
distinto. El mundo germánico no conoce hasta el siglo XVIII un proceso
auténtico de centralismo burocrático, y cuando lo conoce, según Tarello, es
diferente también del francés en el grand siècle, y del español siglo de oro por sus
características ideológicas, culturales y políticas. 413 Esta centralización está
íntimamente relacionada en los territorios germánicos con la tendencia a la
codificación del Derecho. El problema del federalismo que aquí adquiere un
especial relieve, se plantea dialécticamente como solución política, junto al
centralismo desde 1648, como escribe Lucas Verdú Desde esta fecha, "la historia
alemana se explica por el diálogo entre las tendencias federales y las
centralizadoras. Sin embargo, siempre ha pervivido la conciencia de la necesidad
de elementos federales ; lo que sucede es que el camino integrador se ha
conseguido más tardíamente que en otras partes y ha sido más difícil contener a
las fuerzas centrífugas." 414
Después de unas guerras de religión que habían durado dos siglos, complicadas
además por la intervención extranjera (guerra de los Treinta Años), el llamado
Sacro Imperio romano-germánico se había transformado en una especie de
federación de Estados independientes, en cuya inmensa mayoría subsistían los
poderes estamentales, católicos unos y obedientes a la autoridad de Roma, y otros
protestantes, en los que la Reforma había fortalecido el poder real, unidos
412
Fassò, G. Op. cit., pág. 261
Cfr. Tarello, G. Op. cit., pág. 46
414
Lucas Verdú, Pablo. Curso de Derecho político. T. 2. 3ª ed., rev. Madrid : Tecnos, 1991., pág.
300. En La Toscana, bajo la guía de Pietro Leopoldo, hubo un periodo de intensas reformas
entre 1765 y 1790 con influjo y participación del movimiento iluminista europeo y toscazo
en el gobierno del Gran Ducado. También en materia penal con la Legislazione criminale
toscana, de 1786, donde muchos apreciaron la influencia de Beccaria y de Howard.. Estos
“experimentos” iluministas fueron posibles gracias a una situación social estática y
homogénea, hasta que, coincidiendo en el tiempo con el inicio de la Revolución francesa, el
agravamiento de la crisis de la industria de la seda y el desempleo y la subsiguiente miseria
de muchos artesanos, se tradujeron en tumultos y desórdenes que dieron al traste con el
breve sueño de los filósofos y políticos iluministas. Melossi, Darío (coaut.) Cárcel y fábrica :
los orígenes del sistema penitenciario : (siglos XVI-XIX). México : Siglo XXI, 1980, págs. 105 y ss.
413
122
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado precariamente por unos tenues lazos, apenas reforzados, las instituciones
tradicionales del Imperio, cuya dignidad máxima recaía en un príncipe germánico.
Los grandes estados eran Prusia en el norte, con un ejército y una administración
eficaces y bien organizados, Baviera, y sobre todo, Austria al sur. Este reino, cuyo
monarca ostentaba también la corona del Imperio, había intentado reforzar el
vínculo de sucesión en sus posesiones hereditarias dentro y fuera de las fronteras
del Imperio tras la guerra de Sucesión. La monarquía austriaca fue la más
"ilustrada" del Setecientos europeo.
Los dos obstáculos que, como se ha dicho ya anteriormente, hipotecaban el
poder del absolutismo, de un lado la autoridad universal de la Iglesia, y de otro, las
constituciones estamentales propias de cada uno de los territorios de la Corona,
incorporados por matrimonio o por derecho de conquista bélica, también
obstaculizaban el imperio de los Habsburgo. Formado por numerosos colectivos
étnicos y sociales, el Imperio de los Habsburgo era un mosaico heterogéneo de
tendencias centrífugas. La reina María Teresa y José II pusieron en marcha una
profunda reforma fiscal y administrativa destinadas a fortalecer la soberanía del
estado en todos sus territorios y a terminar con el enorme poder de los
estamentos. 415
Esta reforma, iniciada en 1748, cuyo objetivo aparente era la creación de un
ejército estable para lo que era necesario un impuesto territorial de carácter
general y permanente, que finalmente fué aceptado por la mayoría de las Dietas,
acabó con la autonomía fiscal de los estamentos, y con la exención que gozaban
los feudos nobiliarios y la Iglesia, para la que supuso un duro golpe la política
regalista de los Habsburgo contra la autoridad de la Santa Sede. A su vez, la
reforma iversitaria acabó también con el monopolio de la Iglesia y la influencia de
los jesuitas en las universidades y contribuyó también a la difusión de las ideas
ilustradas. Detrás, llegaron la centralización burocrática y la reforma
administrativa, impulsando la centralización política. 416
415
“Para imponer su política ilustrada, José II recurrió a los funcionarios, esencialmente
juristas, que eran nombrados por el emperador con carácter vitalicio con base en sus
propios méritos. No se dotaban pues en Austria, los oficios por compraventa como ocurría
en Francia o en España o por influencia política como ocurría en Inglaterra con el sistema
de patronazgo. Esta cohorte de funcionarios públicos del Estado austriaco resultó
especialmente útil para recolectar los impuestos directamente sin tener que recurrir como
hasta entonces al sistema de arriendo a financieros particulares que luego se arreglaban con
el Estado”. Aguilera Barchet, Bruno. La crisis jurídica del Antiguo Régimen. 1 ): El Absolutismo
Ilustrado. Disponible en Internet : http://www.fcjs.urjc.es/geap/ [última consulta
1/12/2008]
416
Ruiz Torres, Pedro. “La época de la razón: los conflictos”. En: Historia universal. Vol. 9. -Barcelona : Planeta, 1993., págs. 359 y ss.
123
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Por lo que se refiere a la organización jurídica del área germánica, en los Estados
más pequeños (los llamados Kleinstaaterei, que eran de hecho unidades políticas
independientes), donde obviamente no había gran cosa que centralizar, sus
tribunales se organizaban, por regla general, según los principios jurisdiccionales
de los Stände o estamentos, en el ámbito del llamado Ständestaat (estamentos
organizados), en los que el monarca podía presionar sobre las distintas instancias
judiciales (magistratura, clase forense y juristas). Sin embargo, a principios del
siglo XVIII, estaban, de hecho, absolutamente integrados en la organización
"estatal", aunque su principal problema era evitar la asfixia económica y política
por parte de los Estados más poderosos. 417 Las leyes fundamentales del Imperio
hasta ese momento no poseían, en palabras de Stern, "el carácter de una decisión
de voluntad unitaria tomada por un "centro" sobre el contenido básico de la vida
del Estado. Eran más bien un tejido de privilegios estamentales, reglas sobre la
sucesión en el trono, normas de organización y libertades religiosas... que deben
su génesis a circunstancias históricas fortuitas más que a un designio planificado, y
en el que además es imposible reconocer una ordenación de las materias que han
de ser reguladas." 418
Junto a un Derecho público imperial de carácter general, coexisten Derechos
públicos particulares y propios de cada Estado, formados sobre modelos
históricos. Por lo que se refiere al Derecho privado, el Derecho romano
recepcionado funcionaba como Derecho común, identificándose con el Derecho
común imperial, y considerándose supletorio frente a los Derechos específicos de
cada territorio (Landrechte o Derecho territorial) Estos derechos, cuyos
contenidos son tanto de Derecho público como privado, aunque su núcleo,
considerado bajo un punto de vista actual es, evidentemente de carácter público :
la relación entre el principe o soberano del territorio y los señores feudales
reunidos en un estado estamental (Stände) con obligaciones recíprocas y
distribución de competencias, también recogen normas de carácter
consuetudinario junto a las legisladas por los principes, y denominadas
Landesgesetze : ordenanzas administrativas, constituciones, edictos, etc.
De cualquier forma, sobre todo en los Estados más grandes, la cultura jurídica
iluminista es la de los principes y sus funcionarios, y se pone al servicio de una
reorganización política y administrativa que va a suponer un aumento del poder
absoluto de los principes o reyes alemanes. Los "ilustrados" del mundo
germánico como Thommasius, Achenwall, Leibnitz, Wolf, Nettelbladt, Darjes,
etc., etc., representan el aspecto más técnico de de dicha cultura. Sobre todo, con
el triunfo de la escuela de Wolff, en la zona germánica las "luces y la "razón" se
identifican con las del Absolutismo, y el iluminismo o "esclarecimiento"
417
Cfr. Tarello, G. Op. cit., págs. 56 y 57
Stern, Klaus. Derecho del Estado de la República federal alemana. Madrid : Centro de Estudios
Constitucionales, 1987., pág. 193
418
124
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado (Aufklärung), se manifiesta como ideologia propia de, y en beneficio de los
funcionarios.419 En la Alemania.... del siglo XVIII fue, “en primer lugar un
fenómeno urbano, ligado a las numerosas y activas Universidades y a la
burguesía protestante. De las Universidades, dos sobre todo : en Gotinga,
comienzan a desarrollarse las ciencias históricas y políticas en el sentido moderno
del término. En la de Halle, dos hombres encarnaron la primera generación de
Aufklärer : Thomasius, en quién se afirmó la voluntad de una renovación del
pensamiento según las exigencias racionales, y Francke, que hizo de la
Universidad un centro de difusión del pietismo, afirmándose así una continuidad
entre Reforma e Iluminismo. ¿Acaso no era el lema de la Reforma post tenebras,
lux? ... La Aufklärung se diversifica en la zona alemana, bajo este punto de vista,
según los paises que la integran : más burguesa en los calvinistas, en menor
medida en los luteranos, más aristocrática en los países católicos. Fue en la Prusia
de Federico II, donde se manisfestaron con más fuerza los valores racionales y
utilitarios de este movimiento, modificando la religión protestante, impregnando
la práctica administrativa y constituyendo, finalmente, una filosofía de Estado...
un instrumento en manos del poder político, un modo particular de ejercicio del
absolutismo : el despotismo ilustrado”420
Tanto es así que, si en lo político, según escribe Truyol y Serra, el iusnaturalismo
germánico profesa en los siglos XVII y XVIII un autoritarismo paternalista que
tiene su reflejo en las tendencias centralizadoras de los principes absolutos
expresadas más arriba, desde el punto de vista intelectual sirvió de base a la
traducción científico-doctrinal de esas tendencias que se plasmó en el
cameralismo, 421que, en sentido estricto (Kammer en alemán, camera en latin)
designa el lugar donde se almacenaba el tesoro real de los príncipes alemanes.
Por extensión, en palabras de Fuentes Quintana, sirvió luego para referirse a la
propiedad real de los ingresos del príncipe, de forma que los asuntos "camerales"
se consideraron en los territorios alemanes como sinónimos de los asuntos
económicos del soberano. Más tarde, llegó a conocerse como cameralismo el
conjunto de reglas que servían para administrar la actividad del Estado.
422
"Incorporado a la literatura de la Hacienda Pública, este término ha venido
419
Tarello, G. Op. cit., pág. 226
Por todo el párrafo, cifr. Soboul, Albert (coaut.) El siglo de las luces,Madrid : Akal, 1997 , 2
v. en 3 t. V.1. t.12. Los inicios : (1715-1750), pág. 317.
421
Truyol y Serra, A. Op. cit., pág. 222
422
El rasgo unificador de la literatura cameralista consistió en lograr una independencia y
asentamiento de la economía del Estado como punto de partida para asegurar el bienestar
de la nación. La economía del Estado aparece como una economía organizadora de la
propia economía nacional, lo que exige una intervención profunda del Estado en la
administración de los recursos de la sociedad. Esta intervención estatal debe efectuarse a
partir del presupuesto, cuyo elaboración habría de ajustarse, según los cameralistas, a un
conjunto de principios a cuya luz deberán repasarse los ingresos y gastos públicos
420
125
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado circulando en dos sentidos diferentes. Por una parte, se refiere esencialmente a la
teoría de la economía política en cuanto economía estatal, aplicándose a las ideas
que acompañaron las prácticas y tendencias en administración, hacienda y política
económica de los territorios germánicos desde el siglo XVI hasta la primera mitad
del XVIII, constituyendo entonces, prácticamente el cameralismo, el equivalente
germánico del mercantilismo ; por otra, y en un sentido amplio, designa el sistema
de las ciencias políticas promovido en torno al Estado absoluto de la época, y a su
servicio, "artífice "desde arriba" de la felicidad de sus súbditos. La noción central
que caracteriza la relación entre los súbditos y el monarca es el mandato." 423
Intenta sistematizar los diversos servicios administrativos, sirviendo de base para
la formación de los funcionarios públicos.
Ello quiere decir que el cameralismo constituye un conjunto de ideas prácticas,
recogidas después con una cierta sistemática, cuya circunstancia política no hay
que olvidar que es la consolidación del Estado moderno y por tanto, es "la
economía del Estado objeto fundamental de atención de todos los escritores
cameralistas. Para esa actividad estatal, los cameralistas intentaron ofrecer un
sistema de ideas que sirviese para orientar de la mejor manera su desarrollo al
servicio de la economía de su pais... [ya que] son, al mismo tiempo
administradores de la Hacienda de los príncipes alemanes. Es esa experiencia de la
administración estatal la que se recoge en el conjunto de sus escritos." 424 Estos
escritores enfocan los problemas de la economía nacional y sus soluciones, a
través de la economía del Estado.
"No es concebible un desarrollo de la economía nacional sin una intervención
estatal y sin una administración estatal adecuadas y a inspirar esa intervención
inteligente de la Administración del Estado tienden las consideraciones y
reflexiones del cameralismo."425Lograr, por tanto, una independencia de la
reales"Fuentes Quintana (dir.). Economía y economistas españoles. Barcelona: Galaxia Gutenberg,
2000. 9 vols. En especial, V. III, La Ilustración. Del mismo autor, Voz "Cameralismo". En :
Economía Planeta : Diccionario enciclopédico. Vol. 2º : Bit-Cons. Barcelona: Planeta, 1980., págs.
101 y ss.
423
Truyol y Serra, A. Ibíd.
424
Fuentes Quintana, E. Ibíd.
425
Ibíd. Escribe Ernest Lluch que el cameralismo es “la versión germánica, según la acertada
expresión de H.C. Rechtenwald, de este maduro mercantilismo estatal y liberal
relacionado con problemas específicos, aunque no exclusivos, de los estados territoriales
germánicos.Su principal objetivo fue la reforma centralizada de la hacienda
[pública](camera principis) como forma para lograr la felicidad de los súbditos
(Untertanen ) a través de la política económica y social. La despoblación, tan acentuada
por guerras, epidemias y decadencia económica, se combatía con proteccionismo exterior,
libertad interior, manufacturas y bancos públicos, comunicaciones, colonizaciones agrícolas
con técnicas militares y promoción de la modernización económica.” Lluch, Ernest “El
cameralismo más allá del mundo germánico” en Revista de economía aplicada, Vol. 4, Nº 10,
1996 , pág. 164.
126
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado economía del Estado para asegurar el bienestar de la nación, a partir de una
intervención estatal y de un presupuesto. Es el primer ensayo de Hacienda
pública normativa y una de sus raices fundamentales. Uno de estos autores,
Joseph von Sonnefelds, consejero de cuatro emperadores austriacos, y uno de los
artífices de las codificaciónes de los Habsburgos, encabezó la lucha por la
abolición de la pena de muerte y la reforma del proceso inquisitivo. Tanto es así
que, en 1775 a una orden de la emperatriz Maria Teresa que paralizaba la reforma
penal, respondió primero con una "Súplica" a la emperatriz, y poco después con
un tratado “Sobre la abolición de la tortura”A él se debe pues, según Tarello, la
abrogación tácita de la tortura en 1776, y la desaparición de la pena de muerte del
código penal austriaco de 1787, en el reinado del emperador José II. 426En lo que
están de acuerdo la mayoría de los estudiosos es que el Iluminismo, como
corriente antagónica al poder establecido, no tuvo "enemigo" en el área
germánica. El cuerpo doctrinal enfrentado a un poder estatal unitario, que
caracterizó a, por ejemplo la Ilustración en Francia, por las características
explicadas más arriba no tiene razón de ser en los territorios germánicos y más
teniendo en cuenta que en las áreas de influencia protestante, la Reforma religiosa
había adaptado "la religión al orden temporal, destruido el poder de la Iglesia,
secularizado la ciencia y la cultura, y destacado el poder del ciudadano en la
conciencia personal..."427por lo que el otro poder al que se enfrentó el
movimiento ilustrado en el resto de los países europeos, la Iglesia, estaba en la
mayor parte de Alemania, "neutralizado."
Otra de las características de este periodo en Alemania, según De Cabo, es la
presencia predominante de corrientes irracionalistas como expresión cultural de la
burguesía, contradiciendo las pautas culturales de la burguesía ilustrada del resto
de Europa. Esto se explica por la interrupción del ascenso al poder como clase de
la burguesía germánica iniciado en los siglos XIV y XV, a causa del
desplazamiento de los centros comerciales desde las ciudades alemanas (y sobre
todo el ocaso de la Hansa teutónica), a Holanda e Inglaterra, y de la guerra de los
30 años en el siglo XVII y sus consecuencias.
La nobleza, entonces, continúa siendo la clase dominante, sirviéndose del ejército
y de la burocracia, y la burguesía una clase dominada, que únicamente produce
ideas de sumisión, pero justificadas y al servicio de nobles ideales un tanto
obscuros, que se cierra sobre sí misma y se aleja de una realidad que le es
impuesta, de su análisis y comprensión, proyectándose en formulaciones ideales
subjetivas que conducirán al irracionalismo, y derivarán hacia un desprecio de la
realidad objetiva y sus caracteres : lo relativo, lo histórico, lo contingente,
426
Cfr. Tarello, G. Op. cit., págs. 482 y 511
Cabo Martín, Carlos de.Teoría histórica del Estado y del Derecho constitucional. V. 2º. Estado y
Derecho en la transición al capitalismo y en su evolución : el desarrollo continental. Barcelona : PPU,
1993., págs. 103 y ss.
427
127
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado sustituyéndolos por lo absoluto, lo eterno, lo necesario, hasta situarse en abierta
oposición al racionalismo ilustrado, y expresándose en un lenguaje poco claro,
una jerga personal, que hace de la intelectualidad alemana un coto cultural tan
restringido para los demás como ella lo ha sido en el orden sociopolítico. 428
Por el contrario, y frente a estas abstracciones de la clase intelectual, una de las
características más acusadas de gran parte de la ciencia jurídica alemana, como
escribe Tarello, es la búsqueda de sistematización de la normativa vigente. "En el
ámbito de esta tendencia doctrinal, el "sistema" se entiende como sistema
ordenado de proposiciones jurídicas... de dos clases : a) las que atribuyen un
derecho o un deber a cierto tipo de sujetos, y b) las que atribuyen características o
facultades internas a un determinado derecho o a un tipo de derechos ; la
ordenación sistemática está determinada por el reagrupamiento de las
proposiciones jurídicas en los mismos términos que en las ciencias deductivas, en
particular las matemáticas y la geometría : I) En primer lugar, las definiciones
generales, los axiomas y las proposiciones generales, II) en segundo lugar, una
serie de desarrollos deductivos, demostrables como teoremas, constituidos por
proposiciones particulares y con la posibilidad de introducir definiciones
particulares." 429 Las obras adscritas a esta tendencia, según el mismo autor,
pueden reconocerse fácilmente, ya que en sus títulos aparecen palabras como
"Principia", "Elementa", "Systema", "Methodus scientifica", etc., primero en latin
y más tarde, en alemán.
Y serán las que impregnen las doctrinas jurisprudenciales alemanas del
Ochocientos primero y más tarde las dos grandes escuelas de pensamiento
jurídico germánico de comienzos del siglo XIX (las llamadas "escuela filosófica" y
"escuela histórica"), diferenciándola del resto de Europa continental. 430
Partiendo de las teorías de Leibnitz y Wolff, se caracterizan por, en primer lugar,
la elaboración de una parte general del Derecho, sobre todo del Derecho privado,
que, por exclusión comprendía todo lo que no era ius publicum Imperii germanici, que
abarcaba lo que hoy llamaríamos Derecho constitucional (y, según Stern, también
el Derecho feudal, el Derecho Internacional, el Derecho penal, y en parte -la parte
pública- el Derecho de la iglesia) además de parte del Derecho administrativo :
disposiciones de "policía" y Hacienda pública, equiparándose así el Derecho
público con el Derecho del Estado, aunque luego a lo largo del siglo XIX, se
separase de este Derecho del Estado en sentido amplio, otro en sentido estricto
que abarcaba sólo la Constitución y las normas jurídicas que afectan a la
gobernación de un Estado. 431
428
Ibíd.
Cfr. Tarello, G. Op. cit., pág. 153
430
Cfr. Tarello, G. Op. cit., págs. 154 y ss.
431
Stern, K.Op. cit., págs. 108 y ss.
429
128
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Dicha parte general comprende las definiciones generales y algunos principios
fundamentales y básicos, como las teorías de la proposición jurídica, del sujeto y
de la capacidad, la teoría general de los predicados jurídicos y las definiciones
generales de los bienes. Curiosamente, según Tarello, la conformación de la
"parte general" se parece al esquema institucional gayo-justinianeo (persona-cosaacción), aunque en esta estructura no se encuentren las disposiciones jurídicas
particulares o singulares que van a formar la "parte especial". 432
En segundo lugar, se interpretan las proposiciones jurídicas como atribuciones a
sujetos de derechos y deberes, siendo estos predicados de aquel, y estando
separados, conceptualmente de su tutela, que aparece como meramente
accidental.
Ahora bien, la "tutela de los derechos" y en particular la tutela judicial de los
derechos, se presenta como un área autónoma del Derecho privado, o como
parte especial, reabsorbida primero en la estructuración y codificación de la
organización judicial y más tarde ya en el siglo XIX, se elaborarán teorías de los
"derechos procesales subjetivos", considerando las normas procedimentales
como proposiciones atributivas de derechos. 433
Por lo que se refiere al ius publicum Imperii germanici, desde finales del siglo XV 1495- hasta mediados del XVI -1555-, el Sacro Imperio Romano-Germánico
desarrolló lo que se conoce como el “Sistema Constitucional de la Paz Eterna
en la Tierra”, "basado en tratados políticos entre el emperador y la asamblea de
los principados vasallos que renunciaron a su derecho tradicional a la guerra.
Se fijaron, entre otros el compromiso de la “paz por participación”, mediante
leyes constitucionales como las de Paz Eterna en la Tierra (1495, 1521, 1555),
el Manejo de la Paz y del Derecho (1495), los estatutos sobre la organización
de la Corte de la Cámara Imperial (1495,1521, 1555), la primera Capitulación
Electoral de 1519, la Ley sobre los Círculos Imperiales (1521), la Matricula
Imperial, reguladora de la tributación (1521), la ley penal de la Constitutio
Criminalis Carolina (1532) y la Ley sobre la Ejecución Imperial (1555)"434
Carlos I en su condición de Karl V, Emperador de Alemania, y del Sacro
Imperio Romano-Germánico,435también decretó la ordenación completa del
derecho y la justicia penal. En el año 1532, tras su ratificación en la Dieta de
Ratisbona, "se promulgó el que es considerado el primer Código penal y
432
Cfr. Tarello, G.Ibíd.
Ibíd.
434
Marquardt, Bernd "El mito del sistema de Westfalia : una reevaluación de la cesura de
1648 en la historia del Derecho internacional público" en Pensamiento Jurídico, ISSN: 01221108, Nº. 20, 2007, págs. 103-134, pág. 110
435
Robertson, William History of the reign of Charles the Fifth, With an account of the emperor's life
after his abdication. London : Routledge, [s.a.] (1882)
433
129
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado procesal de Alemania, la… Constitutio Criminalis Carolina...”
436
Es una versión
glosada del Halsgerichtsordnung de Bamberg (también conocido como el Bambergensis),
elaborado por Johann Freiherr von Schwarzenberg, en 1507, que volvía a la
escuela humanista del derecho romano y del que se publicaron cinco ediciones
entre 1507 y 1520. Esta “Mater Carolinae”, en su discurso preliminar dice que
“ha sido redactada para las “personas corrientes”, que no han aprendido o
practicado el Derecho437
“La génesis de la Carolina se produce en una época… en la que esta
concepción de que el legislador no pueda crear propiamente Derecho nuevo,
había sufrido ya conmociones. Los órganos legislativos del Imperio del siglo
XVI promulgaron algunos “Ordenamientos”, especialmente de policía, en los
que, en caso de nuevas necesidades sociales, fue creado conscientemente
Derecho nuevo, también Derecho penal.”438
En alemán se denominó Peinlichen Halsgerichtsordnung Kaiser Karls V
(Ordenamiento penal o procedimiento para el enjuiciamiento de crímenes
capitales de Carlos V) y la lengua que se utilizó para su redacción es el
denominado altoalemán moderno primitivo o temprano -Frünehochdeutstch-. Se
la ha querido interpretar como un acto de creación del Derecho, pero la
concepción que se impuso en las monarquías absolutas de los siglos XVII y
XVIII : principis cura leges, aún estaba lejos y su sentido originario, desde luego,
no fue ese.439 Su objetivo era unificar el sistema legal del Imperio, y así poner
fin a la jurisdicción penal local, distinta en los diversos estados que lo
conformaban, cosa que terminó consiguiendo, pese a incluirse en el texto una
cláusula de excepción o separación por la cual la Carolina actuaba como
derecho supletorio de las legislaciones de cada estado : “Si era, en relación con
el Ius commune, un Estatuto del Imperio, en relación con el Derecho particular
vigente en los Estados alemanes, es [a su vez] un ius commune [para estos]”440
436
"a la que se designa comúnmente entre los juristas como la Carolina." Quintero Olivares,
Gonzalo "La imagen de la Justicia en el Quijote, en Cervantes y en su tiempo" en Quaderns
Fòrum del Il.lustre Col.legi d´Advocatsde Tarragona, IX, 2005, págs. 1-37, pág. 10 y ss.
Conferencia pronunciada con motivo de la clausura del curso académico de 2005 y
subsiguiente apertura del de la Escuela de Práctica Jurídica del Colegio de Abogados de
Tarragona.
437
Por lo que se completaba con tallas en madera con rimas para la mejor comprensión y
retención por “el hombre corriente”. Vid. Webber, Hellmut von “La "Constitutio
Criminalis Carolina" de 1532” en Cuadernos de política criminal, ISSN 0210-4059, Nº 86, 2005,
págs. 125-137, pág. 128 y ss. También en Gallego Morell, Antonio (coaut.) Carlos V (15001558) :|[homenaje de la Universidad de Granada]. Granada : Universidad de Granada, 2001,
págs. 279-291, pág. 281 (Repr. facs. de la ed. de: Granada : Universidad, 1958.)
438
Ibíd.
439
Cfr. Webber, Hellmut von “La "Constitutio Criminalis Carolina"… cit., págs. 279 y ss
440
Ibíd.
130
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Se la ha considerado el código de procedimiento penal más importante de su
tiempo. Aunque inserto en el texto, también hay un código penal. Dedica 140
parágrafos441 al proceso y 77 al Derecho penal sustantivo -104 a 180-,
reflejando "el sistema de las practicae : primacía del proceso y "procesalización"
de lo penal sustantivo", como escribe Sbriccoli : Afirma la primacía de una
justicia penal basada en una norma cierta, construída a partir de la doctrina
penal elaborada en las Practicae criminales, según la tradición del ius commune,
pero sin su flexibilidad ; marginando la negociación, sustrayendo el arbitrium a
los jueces y excluyendo el recurso a las prácticas comunitarias de justicia
negociada...442Y su influencia trasciende las fronteras del Imperio. Traducido
pronto a distintas lenguas como el francés, el latín, etc., desempeñó un papel
fundamental en la tradición jurídica nacional germana, e incluso casi a finales
del siglo XIX, todavía algunos tribunales alemanes basaban sus sentencias en
él. Afirmaba Savigny que no conocía ni siquiera en el siglo XVIII en Alemania,
ningún cuerpo legal que se pareciese en fuerza y expresividad. Su importancia
la ha hecho objeto de un amplísimo cuerpo doctrinal.
Como Inglaterra, Alemania tenía a finales de la Edad Media una tradición
jurídica nacional, basada en la costumbre, a la que no perturbaba el Derecho
romano. Y como la inglesa, la tradición jurídica germánica, era una en las que
tenía un arraigo más firme la participación de los laicos en la administración
del Derecho criminal. Aun cuando y sobre todo a finales del siglo XVI, tuviese
un papel fundamental en la recepción masiva del procedimiento penal romano
canónico, y además en la transición a una magistratura profesional, ya que en el
preámbulo manifiesta su desacuerdo con la organización de los tribunales de
justicia en Alemania,443 producto de los desarreglos políticos de la Edad Media.
"La mayoría de los tribunales penales están compuestos por legos lo que lleva
a que en muchos lugares y a menudo, los procesos sean contrarios a la ley y la
razón [dando lugar a que] el inocente sea castigado y muerto o el culpable
liberado..." La Constitutio es un manual de instrucciones que facilita y suple el
trabajo de investigación del inquisidor, detallando minuciosamente los
distintos crímenes y sus circunstancias. Sanciona, culmina y compendia un
441
Es con mucho, la más numerosa comparada con los 30 parágrafos de La ordonnace royale
francesa de 1539, o las 75 de la Ordonnance criminelle promulgada en los dominios holandeses
del imperio español de 1570.
442
Cfr. Sbriccoli, Mario Storia del diritto penale e della giustizia : scritti editi e inediti, 1972-2007.
Milano : Giuffré, 2009. V.1, pág. 259. También y del mismo autor, "La benda della giustizia
: Iconografía, diritto e leggi penali dal Medioevo all'Età Moderna" en Costa, Pietro (coaut.)
Ordo Iuris : storia e forme dell'esperienza giuridica Milano : Giuffré, 2003, págs. 41 -95.
443
Hay que esperar para una legislación sistemática que racionalice la estructura y
administración de los tribunales, en Francia, a la Revolución y en Inglaterra, a los Judicature
Acts, a partir de 1870.
131
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado modelo de proceso informativo escrito y secreto, del que ya había precedentes
en Europa : El proceso oficial o público será la norma en la Carolina... "se
recomienda la detención siempre bajo sospecha, con la indicación expresa de
que no se torture durante la investigación. Sobre la tortura, es un resumen del
proceso inquisitorial -Inquisitionsprozess- de la Edad Media. Se tortura antes
de la intervención de la comisión laica, cuyo testimonio posterior apoyará la
confesión si el acusado intenta retractarse. Desaparece el procedimiento
arcaico o ritual. El fijar límites a la tortura, estableciendo cuando, como y a
quién se tortura es uno de los propósitos de la Carolina y su definición de los
delitos, sobre todo los más graves,444sirve a los fines procesales que son los
fundamentales del Código : serán los que posibiliten la apertura del
Inquisitionsprozess, con cautelas a favor del acusado..."445Casi todo el catálogo de
la Carolina (una gran cadena de crímenes graves) refleja una guerra
jurídicamente asimétrica entre los rebeldes a los que criminaliza y el poder
estatal del Sacro Imperio, mostrando en toda su evidencia "que la iurisdictio in
poenalibus, pertenece por completo al príncipe."446
Pero los autores germánicos que escriben sobre Derecho penal desde Puffendorf,
tienden a señalar a los príncipes soberanos los límites de la represión penal no
sólo en los comportamientos meramente internos, sino también en aquellos que
son calificados en términos de bueno y malo, justo e injusto en virtud de reglas
morales y religiosas, fundamentando esta exclusión en que la represión de estos
comportamientos, reprochables exclusivamente por razones religiosas,
corresponde al Derecho canónico y, por tanto, no es útil, ni atañe directamente al
Estado.
444
Se califican como delitos graves actos tales como el asesinato, el homicidio, el robo, el
incendio provocado, la homosexualidad y la brujería. En particular, la Carolina especificaba
que los culpables de causar un daño a través de la brujería : crimen maleficii, sortilegi vel magiae,
deberían ser ejecutados en la hoguera, sentando el precedente legal para los juicios de brujas
masivos producidos entre 1580 y 1680. La persecución de esas supuestas prácticas,
"efectuada con un refinamiento extenuante del razonamiento probatorio (para llegar a la
prueba cierta de hechos inexistentes) y con un inopinado abuso de la tortura y de la
confesión" va a llevar en un breve espacio de tiempo a que haga su entrada en la valoración
de la responsabilidad penal "la relación de causalidad entre acción y evento... la tortura
judicial sufre inmediatamente un descrédito mortal, la confesión pierde su corona de reina
de las pruebas."Sbriccoli, Mario "Justicia criminal" cit., pág. 175.
445
Cfr. Langbein, John H. Prosecuting crime in the Renaissance : England, Germany, France 2nd.
print. Clark, N.J. : The Lawbook Exchange Ltd., 2005, pág. 159.
446
Y será su estructura organizativa la que asuma, casi por completo, la Inquisición romana
diez años después, desde la publicación de la bula Licet ab initio del papa Paulo III,
convirtiéndose en un aparato jurídico represivo, en una tercera jurisdicción separada de la
civil y la penal, con las que coincide en reglas, praxis, fuentes, etc., por sus fines. También
por unas "peculiares inflexiones de estilo, y por prácticas sui generis, sólo suyas. Cfr.
Sbriccoli, Mario Storia del diritto penale e della giustizia... cit., V.1, págs. 131 y ss.
132
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Este aspecto de la doctrina penal germánica (que desarrollará ampliamente
Thommasius), hacia la separación entre Derecho (penal) y moral religiosa, entre
moralidad y legalidad, constituye la base y el origen de la teoría de Inmanuel Kant
-perteneciente ya al tardoiluminismo- que transciende la distinción entre ley
jurídica y ley moral al plano teorético.447
2.2.1. Kant y la retribución moral.
La complejidad del conjunto de la obra de Kant, es según autores como Colomer
Martín Calero, la causa de la disparidad de juicios, a veces irreconciliables, que hay
sobre ella. Así, se la ha calificado de "filosofía de la libertad", o "de la sumisión" ;
como la "última teorización del Antiguo Régimen", o como "umbral de la
contemporaneidad."448 Y tan controvertida como su obra, su figura449 : lejana, fría,
absolutamente racional, religiosa hasta el limite (pietista), perfecto pensador
académico "funcionario" ; ó implicado hasta la médula en su tiempo : Aufklärer,
según le reprochará Hegel, y luchador desigual contra la administración prusiana.
Sus influencias intelectuales son claras: obligatoriamente, la tradición académica
de Wolf y Leibnitz, y desde luego, el racionalismo francés, sobre todo Rousseau,
además de sus conexiones con los pensadores anglosajones, (los empiristas Locke
y Hume) claramente visibles no sólo en su filosofía del derecho, sino, sobre todo,
en su teoría del conocimiento o gnoseología. 450
447
Cfr. Tarello, G. Op. cit., págs. 11 y ss.
Colomer Martín-Calero, José Luis. “Inmanuel Kant”. En : Fernando Vallespín (comp.)
Historia de la teoría política. V. 3 : Ilustración, liberalismo y nacionalismo. Madrid : Alianza ed., 1991.
págs. 228 y ss.
449
“Der Name Lampe muß nun völlig vergessen werden = El nombre de Lampe debe ser
completamente olvidado” Kant, Immanuel. Transición de los principios metafísicos de la ciencia
natural a la física (Opus postumum), Barcelona : Anthropos, 1991, pág. 741. En el manuscrito,
hoja X, pág. 1. Es significativo y paradójico que alguien consigne por escrito precisamente
lo que quiere olvidar. «Acordarse de olvidar a Lampe» es una de esas lacónicas frases con las
que... Immanuel Kant se despidió de la vida para dar trabajo a sus exégetas... Poco antes de
morir -y de esta frase que cierra la obra póstuma del pensador prusiano : - el filósofo de
Königsberg había despedido a su mayordomo después de cuarenta años de servicio. Ante
una pérdida que parecía ser incapaz de comprender, -pero que, al parecer, tampoco podía
dejar de pensar-, el creador del imperativo categórico se asignó la difícil tarea de olvidarlo...”
Moscoso, Javier "Acordarse de olvidar a Lampe : A propósito de la Ilustración y las
ciencias" en Dynamis: Acta hispanica ad medicinae scientiarumque historiam illustrandam, ISSN:
0211-9536, Nº 20, 2000, págs. 539-552.
450
Tarello, G.Op. cit., pág. 368
448
133
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Es decir, recoge todas las grandes direcciones de la filosofía moderna, de la cual es
el punto de inflexión. A partir de Kant, hay que datar la contemporánea451. Su
pensamiento, cuya riqueza y complejidad es obvio señalar, inicia el periodo crítico
de su evolución intelectual a partir de 1770, en el que se articula en un cuerpo de
doctrina "notablemente compacto" 452 ; su filosofía del Derecho y del Estado453
guarda plena coherencia con sus posiciones gnoseológicas y metafísicas. Intenta
resolver el problema gnoseológico con un enfoque innovador, intermedio entre el
racionalismo, que encuentra en la razón la fuente del conocimiento, y el
empirismo, que lo hace en la experiencia. Del primero, asume el carácter
dinámico del sujeto cognoscente y las nociones de "apriorismo" e "innatismo" de
las ideas454. Del segundo, su "gnoseología de los límites" del conocimiento
451
“En respuesta a la pregunta planteada por la revista Berlinische Monatsschrift en diciembre
de 1784, Kant define la Ilustración en términos de pura diferencia... Definir qué es la
Ilustración significa ir más allá de las figuras de la filosofía de la historia que han
predominado hasta el momento —la Ilustración como una de las «edades» cósmicas del
mundo (el modelo platónico o antiguo); como premonición de un acontecimiento futuro al
que está confiada la verdad del presente (la hermenéutica de la salvación de San Agustín);
como cumplimiento definitivo de la historia que la precede y como su verificación universal
(Vico)— e inaugurar un razonamiento urgente sobre la actualidad”. Chignola, Sandro
“Temporalizar la historia : Sobre la Historik de Reinhart Koselleck” en Isegoría, ISSN: 11302097, N.º 37, julio-diciembre, 2007, pág. 19
452
Truyol y Serra, A. Op. cit., págs. 314 y ss.
453
…la constitución republicana es la única perfectamente adecuada al derecho de los
hombres; pero es muy difícil de establecer, y más aún de conservar, hasta el punto de que
muchos afirman que la república es un Estado de ángeles, y que los hombres, con sus
tendencias egoístas, son incapaces de vivir en una constitución de forma tan sublime. Pero
la Naturaleza viene en ayuda de la voluntad general, fundada en la razón de esa voluntad tan
honrada y enaltecida en teoría como incapaz y débil en la práctica. Y la ayuda que le presta
la Naturaleza consiste precisamente en aprovechar esas tendencias egoístas; de suerte que
sólo de una buena organización del Estado dependerá -y ello está siempre en la mano del
hombre- el que las fuerzas de esas tendencias malas choquen encontradas y contengan o
detengan mutuamente sus destructores efectos. El resultado, para la razón, es el mismo que
si esas tendencias no existieran, y el hombre, aun siendo moralmente malo, queda obligado
a ser un buen ciudadano. El problema del establecimiento de un Estado tiene siempre
solución, por muy extraño que parezca, aun cuando se trate de un pueblo de demonios; basta
con que éstos posean entendimiento. El problema es el siguiente: «He aquí una
muchedumbre de seres racionales que desean, todos, leyes universales para su propia
conservación, aun cuando cada uno de ellos, en su interior, se inclina siempre a eludir la ley.
Se trata de ordenar su vida en una constitución, de tal suerte que, aunque sus sentimientos
íntimos sean opuestos y hostiles unos a otros, queden contenidos, y el resultado público de
la conducta de esos seres sea el mismo exactamente que si no tuvieran malos instintos.»…”
Kant, Inmanuel. La paz perpetua. Pág. 16 y ss. Disponible en Internet : https://www.ucursos.cl/filosofia/2008/1/FHCEE-005/1/material_docente/objeto/374
454
“... con el innatismo kantiano se corre el peligro de recuperar un elemento determinante
de la doctrina clásica del derecho natural, poniendo en tela de juicio nuevamente la
artificialidad del derecho, el iuspositivismo, y, de su mano, toda la construcción del Estado
134
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado humano: fue Hume, quien le despertó de su sueño dogmático. De la experiencia
no pueden derivarse verdades universales y necesarias. 455
Según Truyol y Serra, distingue en el conocimiento un elemento material, dado
por las sensaciones producto de la experiencia, que conforman un caos
abigarrado, y uno formal, que introduce un orden mediante elementos a priori :
las formas de la intuición sensible de un lado (espacio y tiempo) ; de otro, las
formas del intelecto o categorías. La materia del conocimiento, pues, aunque
viene dada desde fuera, es configurada a través de formas previas a la experiencia,
por el pensamiento que interviene activa y creadoramente en el acto de
conocimiento. El mundo en que vivimos es un mundo construido por nosotros,
a partir de nuestra conciencia y sus formas a priori. La constitución de las cosas
en sí (noumenon) son únicamente pensables ; nuestro conocimiento lo es de
phaenomenon, de apariencias, de objetos sensibles. 456Transfiere pues, el centro
de gravedad del objeto al sujeto en el acto del conocimiento, y es "en esta
elaboración ordenada, en este papel constructivo del entendimiento del sujeto" 457
donde aparece el elemento idealista de su filosofía, (y lo que él mismo llamó su
kopernikanische Wende, su giro copernicano) cuya consecuencia radical era la
negación de la metafísica como ciencia especulativa : el alma, el mundo, Dios, los
tres grandes objetos de la metafísica tradicional no son susceptibles de
conocimiento científico, porque transcienden toda experiencia. "No podemos
conocer (erkennen) más que lo que es cognoscible, y lo que es cognoscible para
nosotros está necesariamente de acuerdo con nuestra facultad de conocer. En
cuanto a lo incognoscible, podemos ciertamente concebirlo (denken), pero esta
concepción no alcanza la certeza, cuando la alcanza, sino por un camino distinto
de la lógica." 458 Esta es, de forma genérica "su" revolución copernicana.459
moderno como autoridad que establece las normas de la convivencia civil. El individualismo
ético, el valor inconmensurable de la vida y de la autonomía de todos los seres humanos
presupone, en efecto, la existencia y la cognoscibilidad de un orden «verdadero» del mundo
—y por tanto de un Naturrecht al que deberá adecuarse el derecho positivo.” Vitale, E.
“Hobbes y la teoría del Estado moderno : La lectura de Bobbio” en Isegoría, ISSN: 11302097, nº 36, 2007, pág.119.
455
Moreno Fernández, Tomás. Historia de la filosofía : La filosofía de la Ilustración. Granada :
[s.n.], 1997, pág. 3.
456
Cfr. Truyol y Serra, A. Op. cit., págs. 317 y ss.
457
Ibid.
458
Belaval, Yvonne (dir.). Historia de la filosofía. Vol. 7 : La filosofía alemana de Leibnitz a Hegel. 7ª
ed. Madrid : Siglo XXI, 1984., pág. 166
459
Cfr. Lukács, G. Historia y consciencia de clase. México : Grijalbo, 1973, p. 121 y ss. Citado
por Cruz Ribero, Juan Wolfgang. “El triunfo de la razón tecnocrática”. En : Razón y palabra,
ISSN 1605-4806, Nº 14, Año 4, Mayo-Julio 1999. Kant traduce, filosóficamente, el
descubrimiento de Copérnico: Dios es sustituído por el individuo como centro de la
historia, ahora la medida de todas las cosas será el hombre
135
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Al recoger la distinción clásica entre razón teórica y razón práctica, observa que
en el hombre, junto a la facultad cognoscitiva hay otra racional, encaminada a la
acción y que a su vez, introduce el orden en sus inclinaciones y motivaciones,
disponiendo con ella "de un dato a priori de un valor absoluto, imposible de
negar : la existencia del deber..." 460 Este no es un imperativo hipotético, sino
categórico : No está subordinado a otra acción moral, sino que es en sí mismo su
propio fin : una orden de validez universal, cuya fórmula es : "Obra siempre de
manera que la máxima (o el motivo subjetivo) de tus actos pueda convertirse en
ley universal de todos los seres racionales". Sólo el que obra por puro deber, obra
moralmente. "La voluntad de realizar el bien es el único incondicional que se nos
ofrece bajo la forma de deber para someternos a la ley moral. Es todavía
necesario, para que un juicio tal pueda justificarse, que nuestros actos sean
ejecutados como deberes por respeto a la ley moral. Podemos buscar
formalmente nuestra felicidad, cuando nuestros actos son solamente conformes
con la ley moral ; pero la moral, exige además que sean queridos por deber." 461
"El imperativo categórico es un imperativo formal. Sólo prescribe la forma y no el
contenido de la acción: obrar por respeto al deber. Y este imperativo tiene como
corolario la realidad de las condiciones que hacen posible la moral así definida.
Son los llamados postulados de la razón práctica: la libertad, la inmortalidad del
alma, Dios." 462 Ya que el imperativo categórico no tendría sentido sin la libertad
humana para obrar, lo que expresa Kant en la fórmula : "puedes, porque debes
(Du kannst, denn du sollst)", y ya que reclama al hombre empírico lo imposible,
es decir la observancia de la ley moral de manera absoluta, total y perfecta,
solamente puede ser realizable en un tiempo infinito y en una existencia eterna.
Por otra parte, la conciliación entre la moralidad como causa de la felicidad y
viceversa, es imposible a la luz de la experiencia y a causa de la propia naturaleza
del hombre, por lo que esta unidad convergente que, conforme a la exigencia de
la razón práctica, es una condición de posibilidad de la moralidad, ha de ser
realizada por un ser extraño y superior al hombre, también dotado de razón y
voluntad que no puede ser otro que Dios. 463 Incluso sin admitir estos postulados,
la obligación moral subsiste con toda su fuerza categórica, ya que tiene como fin
su propia realización. La ley moral no es una condición de la razón práctica, es la
razón práctica misma. Impone el deber de conformar las máximas subjetivas de
nuestros actos con la ley universal del ser racional. 464
Por lo que añade Kant: "Obra siempre de tal forma que la máxima subjetiva de
tus actos pueda ser la ley universal de la naturaleza moral." Para que una voluntad
460
Truyol y Serra, A. Op. cit., pág. 318
Belaval, Y. (dir.). Op. cit., págs. 210 y ss.
462
Truyol, A. Op. cit., pág. 318
463
Cfr. Belaval, Y. (dir.). Op. cit., págs. 214 y ss.
464
Ibíd.
461
136
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado pueda querer por puro deber, es necesario que no esté sometida a una ley extraña,
sino que sea legisladora de sí misma. "Sólo obedecerá entonces a su propia ley
que, a la vez, es ley universal. El desconocimiento de este principio trajo consigo,
según Kant, el que los intentos anteriores de hallar el principio de la moralidad
fuesen insatisfactorios. Porque al someter la voluntad a la ley de otro
(heteronomía), no obtenían nunca un deber, sino una necesidad de obrar según
cierto interés." 465
En todo ser humano se manifiesta una tensión dialéctica entre una voluntad
autónoma y una acción heterónoma. Pero la naturaleza racional del hombre, hace
que este sea un fin en sí mismo, y de aquí procede una tercera fórmula del mismo
imperativo categórico semejante y equivalente a las precedentes, y que Kant
define como principio objetivo, y fundamento práctico supremo del que han de
derivarse todas las leyes: "Obra siempre de tal modo que no trates la naturaleza
humana, ni en tí ni en lo demás, como un medio, sino como un fin en sí". Esto es
posible cuando "la voluntad misma constituye la ley moral, esto es, cuando es
autónoma y su propio legislador, como todo hombre es un ser racional, todo
hombre es promovido al rango de legislador con respecto a toda la comunidad de
seres racionales. En esto consiste la Würde o dignidad humana." 466Y es en esta
donde reside, según autores como Cattaneo, la razón fundamental del rigor y la
severidad de Kant en su afirmación de la obligatoriedad absoluta de la pena,
jurídica o moral, y de su firmeza al rechazar cualquier solución utilitarista o
correctiva, ya que para él es un fin en si mismo la exigencia de preservar la
dignidad humana 467: "el hombre es un fin en si mismo, que no es licito
instrumentalizar en beneficio de la sociedad, por lo que no sería éticamente
admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social." 468
Por otra parte, la existencia de la pena en el ámbito moral, y la justificación y
función de la misma en el jurídico, plantea el problema de conciliarla con el
principio de autonomía que, como hemos dicho más arriba, es característico de la
ética kantiana y en el que se fundamenta la idea misma de la dignidad humana. 469
Examinando el discurso kantiano sobre la distinción entre moral y Derecho, entre
legislación moral y legislación jurídica, que desarrolla en la primera parte de su
Metaphysik der Sitten ó Methaphysische Anfangsgründe der Rechtslere (enero de 1797 ; 2ª
ed. en 1798, con la adición de unas notas explicativas, respondiendo a una
recensión crítica de la primera edición) ya que esta obra consta en realidad de dos
partes, que se publicaron inicialmente por separado:
465
Truyol y Serra, A. Op. cit., pág. 318
Belaval, Y. (dir.). Op. cit., pág. 211
467
Cfr. Cattaneo, Mario A. Dignità umana e pena nella filosofia di Kant. Milano : Giuffrè, 1981.,
págs. 2 y ss.
468
Mir Puig, Santiago. Derecho penal, parte general. Barcelona : Bosch, 1996
469
Cattaneo, Mario A. Op. cit., pág. 2 y ss.
466
137
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Los Principios metafísicos de la doctrina del Derecho, o -puesto que en la introducción
traduce Kant “Rechtslehre” por “ius”- Principios metafísicos del Derecho, y los Principios
metafísicos de la doctrina de la virtud, -Kant traduce Tugendlehre por doctrina
officiorum virtutis- (Metaphysische Anfangsgründe der Tugenslehre, agosto de 1797 ; 2ª
edición en vida de Kant, en 1803)470, se podría indicar que, como escribe
Cattaneo, encuentra su fundamento en la filosofía moral y que su idea de la
relación entre moral y Derecho, expresada en la Metafísica de las costumbres, "no
puede comprenderse si se prescinde del modo en el que Kant concibe la
moralidad y la distingue y contrapone a la legalidad, en sus escritos sobre filosofía
práctica. (Aunque incluso, no haya una coincidencia perfecta entre las dos
distinciones en todos los aspectos). 471
Quizás esta distinción, según Goyard Fabre, derive de (y sea paralela a) la
autonomía y heteronomía : la moral es posible únicamente por referencia a las
ideas de persona y autonomía a las que no recurre el Derecho. 472 Aunque como
escribe la misma autora, la "separación formal entre las dos legislaciones que
significa claramente la especificidad del Derecho y su autonomía respecto a la
moral, no es, sin embargo, una separación axiológica. El Derecho es, ciertamente,
parte integrante de la Sittlichkeit... La moralidad necesita para establecerse y dar la
medida del hombre, de la seguridad esencial del Derecho... El dualismo del
Derecho y la moral no impide [la existencia] de un fenómeno de ósmosis entre
ellos. Gracias a esta interpenetración recíproca, el hombre puede construir la
verdad del hombre." 473Y llegue a establecer una íntima dependencia del concepto
jurídico, e incluso de la teoría del Estado, de los principios supremos de la pura
moral. 474
Toda la doctrina del Derecho en Kant, se encuentra así, íntimamente ligada a la
doctrina moral. La legislación moral concierne a la esfera de la libertad interna
(relativa al dominio de las propias pasiones) y el Derecho pertenece al ámbito de
la libertad externa (referida a las relaciones con otros hombres). El objeto y la
finalidad de la moral y el Derecho son los mismos, según Ahrens : "la libertad
racional, que debe ser mantenida, moralmente, por cada uno mediante la
sujección de sus inclinaciones, por la coacción interna de si mismo, y
jurídicamente, por un poder externo que reprime los ataques contra la libertad
por acciones violentas o por la coacción externa. A estos efectos, es necesario que
la ley o el poder jurídico externo se invista a sí mismo de un poder coercitivo,
470
. Truyol y Serra, A.Historia de la filosofía del Derecho y del Estado.V.2.Del Renacimiento a Kant.2ª ed.,
rev. y aum. Madrid : Alianza, 1982
471
Cattaneo, Mario A.Op. cit., pág. 85
472
Goyard Fabre, Simone.Kant et le pròbleme du Droit. Paris : Vrin, 1975, pág. 68
473
Ibíd.
474
Cattaneo, Mario A.Op. cit., pág. 149
138
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado mediante el cual pueda, si es preciso, dominar y contener las fuerzas individuales.
El Derecho pues, tiene un carácter coercitivo." 475
Concluye Ahrens este punto afirmando que la doctrina de Kant "termina con la
distinción establecida por Thommasius entre la moral y el Derecho ; sin embargo,
el Derecho mantiene una relación íntima con el bien, ya que no existe más que
para garantizar la personalidad y la libertad moral del hombre." 476 Kant ha
sostenido siempre la conexión entre el Derecho natural y la ética. Y en realidad,
por el carácter peculiar del Derecho, es válido el presupuesto de que la libertad de
la voluntad se resuelve a la autoconstricción (Selbstnötigung) para con el Estado.
La coacción expresa esta constricción, por lo que puede ser concebida como la
condición, el fundamento del Derecho, en base al cual se diferencian doctrina
jurídica y moral, y sin embargo permanecen siempre en una conexión íntima. 477
La coacción debe ser un principio racional a priori que pueda deducirse del
concepto mismo de la obligación. Y Kant hace derivar el Derecho, con ayuda del
imperativo categórico, del principio fundamental de la libertad ; esta última, la ley
moral general está así por encima de la ética o el Derecho : su sujeto es el hombre,
pensado como ser racional puro, y su contenido consiste en no depender de fines
extraños, en ser fin en sí. 478 Estos presupuestos son los que nos van a conducir
ahora al exámen del concepto de pena en la filosofía kantiana. En la segunda
formulación del imperativo categórico, expuesta más arriba, es decir, en la
afirmación de la dignidad del hombre como fin en si mismo, se encuentra según
Cattaneo, no sólo el fundamento genuino de la moral kantiana, sino también la
raiz común originaria de la que parten la moral y el Derecho en la filosofía del
criticismo. 479
Desde esta perspectiva, moral y Derecho se diferencian por sus características
específicas y en particular, "la coacción aparece como el elemento característico y
diferencial del Derecho respecto a la moral en la filosofía de Kant."480
El concepto de pena constituye, desde un punto de vista jurídico-filosófico
general, una derivación del concepto jurídico mucho más amplio de coacción, y la
concepción kantiana de la pena se desarrolla a partir no tanto de dicho concepto
jurídico de coacción, como desde una perspectiva moral. De hecho, Kant no
parte del elemento de la coercibilidad del Derecho, de la noción de la capacidad
de constringir que está analíticamente conectada al concepto de Derecho, para
475
Ahrens, H. Cours de Droit naturel ou de Philosophie du Droit. Bruxelles : Bruylant, 1890., págs.
42-44
476
Ibíd.
477
Cattaneo, Mario A. Op. cit., pág. 149
478
Cattaneo, Mario A. Op. cit., pág. 156
479
Cattaneo, Mario A. Op. cit., pág. 189
480
Ibíd.
139
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado deducir un concepto jurídico específico de pena, como hizo Thommasius, sino
que lo hace desde un amplio concepto moral de pena para aplicarlo luego al
ámbito jurídico. En su Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, elabora una
doctrina penal basada en dicho concepto moral de pena que no se desarrollará
siempre en todos y cada uno de sus elementos con plena coherencia y fidelidad a
los principios filosóficos y morales del criticismo. 481
En el primer libro de la "Critica de la razón práctica", 482 tras haber comentado el
significado de la ley fundamental (Grundgesetz) de la razón pura práctica, y
después de concluir el exámen del principio contrario al de la moralidad, que
consiste en situar la propia felicidad como motivo determinante de la voluntad,
Kant introduce un elemento posterior contenido en nuestra razón práctica. Ese
elemento acompaña la violación de la ley moral, y consiste en su punibilidad, en
"merecer una pena", y como al concepto de pena no puede ser inherente el de
felicidad, de hecho, aunque quien castiga pueda tener la intención benevolente de
dirigir la pena a esta intención, esta última "ha de ser justificada antes en cuanto
pena", esto es, como un mal en sí, de modo que el penado, aunque no encuentre
ninguna ventaja escondida detrás de este rigor, debe reconocer el habérsela
merecido, debe admitir que el propio destino es según el propio comportamiento,
"su suerte enteramente adecuada a su conducta".483
Cada pena en cuanto tal, debe contener debe contener determinados
elementos : en primer lugar, justicia, que es la esencia del concepto de pena. A la
pena se puede añadir la bondad, pero el que ha delinquido, el que se ha hecho
merecedor de pena, no tiene ningún motivo para contar con esta. La pena es un
mal físico que, aunque no estuviera relacionado como consecuencia natural con el
mal moral, debería, sin embargo, serlo, en base a los principios de una legislación
moral.
Si cada delito, aún sin considerar las consecuencias físicas para el reo, es punible
en sí, esto es, va a hacer perder la felicidad al menos en parte, sería absurdo, sin
embargo, decir que el delito consiste en el hecho de que el culpable ha atraido
sobre sí la pena, en el momento en el que ha disminuido la propia felicidad (y
esto, según el principio del amor propio, del amor a sí mismo, debería ser el
verdadero concepto de cada delito). La pena, pues, sería en cierto modo, el
motivo de llamar "delito", a un hecho determinado, y la justicia debería consistir
mas bien en omitir cualquier punición, y hasta en impedir el natural, porque
entonces, en la acción no quedaría ya nada malo (Böses), porque los males (Übel)
que antes partían de ella, y sólo por los cuales dicha acción era calificada de
481
Ibíd.
Kant, Inmanuel. Crítica de la razón práctica... Teorema IV. Observación II.Buenos Aires :
Librería El Ateneo, 1951. págs. 39 y ss.
483
. Ibíd.
482
140
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado "mala", ahora quedarían así apartados. Pero considerar completamente cada
premio y cada castigo sólo como un instrumento ("maquinaria") en manos de un
poder más elevado, que únicamente debiera servir para mover a los seres
racionales hacia la consecución de su intención final (la felicidad), resulta
visiblemente, un mecanismo que destruiría cualquier clase de libertad de la
voluntad del hombre.484 Según Cattaneo, este fragmento, contenido en una de las
obras fundamentales de Kant sobre filosofía moral, ha sido examinado y debatido
por diversos autores, estudiosos sobre todo del pensamiento jurídico kantiano,
algunos de los cuales lo han considerado como circunscrito únicamente a su
doctrina moral.485
Binding, por ejemplo, afirma primero que es exponente de una teoría de la
retribución moral, mientras que líneas después, se refiere a la doctrina penal
contenida en la Metaphysik der Sitten, como una teoría de la retribución jurídica.486
Realmente, Kant no propone en su Kritik der praktischen Vernunft explícitamente la
pena como objeto del imperativo categórico. Por el contrario, efectúa la
asimilación en la doctrina penal de la Metaphysik der Sitten, donde define como
imperativo categórico la ley penal.
Parece claro que de una cita ocasional del concepto de "pena", no puede inferirse
una teoría penal completa, ya que lo que intenta demostrar Kant en ese párrafo de
la Kritik, es que el principio de felicidad no puede considerarse un auténtico
principio moral, y que, a pesar de que en nuestra razón práctica encontramos la
idea de que cada violación de una ley moral está unida a su punibilidad, y en base
al principio de la justicia, debe estar además unida efectivamente a la pena, y
aunque Kant presente la pena como un mal físico, como una pérdida de felicidad,
esta no es una consecuencia natural del mal moral, aunque sí debería serlo, según
los principios de una legislación moral. No ha querido introducir el concepto
jurídico en contraposición al moral, como sí hará más tarde, pero ya establece una
diferenciación entre penal natural y pena jurídica (siendo conminada esta última
en base a una legislación externa, construida según los principios de la razón
práctica jurídica). 487
Usa Kant el término "moral" en un sentido amplio que comprende deberes
jurídicos y morales, y aunque con algunas "oscilaciones iniciales", derivadas como
ya se ha dicho más arriba de la falta de una separación tajante entre Derecho y
moral, establece como principio de la pena la retribución jurídica, y hay un
484
Ibíd.
Cattaneo, Mario A. Op. cit., págs. 191 y ss.
486
Binding, Karl. Compendio di Diritto penale : (Parte generale) ; prefazione, note e traduzione
sulla ottava edizione tedesca di Adelmo Boretti. Roma : Athenaeum, 1927. págs. 372 y ss. y
375 y ss.
487
Cfr. Cattaneo, Mario A.Op. cít., págs 192 y ss.
485
141
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado consenso aparente entre los distintos autores en que en realidad hay que
contemplar esta tesis kantiana, simplemente como una refutación del
eudemonismo. Como también lo hay en afirmar que la pena de la que habla Kant
en la Kritik, no es en ningún caso la pena jurídica, sino la natural con la que el
vicio se castiga a sí mismo y que no incumbe al legislador, y lo que expresa es el
concepto por el que la violación de una ley moral se acompaña, en el criterio de
nuestra razón práctica, de un castigo. Y autores como Helmut Mayer recuerdan
que tradicionalmente, en las religiones, sobre todo en la luterana, está presente la
idea de que la justicia penal humana es un trasunto de la divina, con lo que la pena
adquiriría un significado metafísico, pero que en Kant, y según Binding es de una
naturaleza absoluta, que deriva directamente del ius talionis.488 Según este mismo
autor, es una idea profundamente arraigada en la naturaleza humana que así como
toda buena acción en el sentido moral debe tener su recompensa, también el mal
ha de ser retribuido con el mal. En el supuesto de concebir el delito,
equivocadamente, como una clase de lo inmoral es fácilmente comprensible que
se deba estimar conveniente la retribución moral en vez de en los avisos de la
conciencia, en la pena.
Para obtener la índole y el grado de la pena, sólo cabe recurrir al principio de la
igualdad entre el daño causado y el daño a sufrir : Wiedervergeltungsrecht"489 Cattaneo
ha atribuido una posición principal en el ámbito de la filosofía práctica de Kant a
la segunda formulación del imperativo categórico, que según la primera debe valer
como ley universal. De alguna manera, esto permite abrir una brecha en el
formalismo moral de Kant y dar al imperativo categórico un contenido preciso :
el respeto de la humanidad como fin, la defensa de la dignidad humana, la tutela
de los derechos del hombre. Y parece claro el carácter tanto moral como jurídico
de este principio. En tanto que el respeto de la humanidad como fin protege a la
persona únicamente de sí misma, el deber tiene una naturaleza moral, pero en
cuanto además concierne a la persona de otros, este deber adquiere una
naturaleza ya moral, ya jurídica, y se traduce en la obligación de no violar los
derechos de los demás. Como hemos visto, algunos discípulos de Kant han
elaborado una filosofía jurídica crítica partiendo directamente de la segunda
formulación del imperativo categórico.
Por otro lado, el mismo iusnaturalismo de Kant recibe su caracterización y
contenido propios del principio de la humanidad como fin. En cuanto tal
principio, tiene una raíz puramente moral (ya que el imperativo categórico es uno
sólo, y es el imperativo de la moralidad) pero, al mismo tiempo, adquiere
relevancia y se extiende al campo jurídico ya que constituye la fuente del Derecho
(entendido según el Sollen como "Derecho como deber ser", ), de donde se
deriva una consecuencia importante : el principio del respeto de la humanidad
488
489
Binding, Karl. Op. cit., pág. 377
Truyol y Serra, A. Op. cit., vol.2., pág. 328
142
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado como fin en sí es el elemento originario común a la moral y al Derecho, y se
identifica con el concepto de ética en sentido amplio, que comprende (y en esto
parecen de acuerdo casi todos los autores) tanto la moral en sentido estricto,
como el Derecho. Aunque este origen común no excluye que la moral en sentido
estricto (o propio) y el Derecho sean dos esferas claramente distintas y separadas :
y en cierto sentido, esto constituye el paisaje de fondo donde se desarrolla esta
diferenciación. La distinción entre Derecho y moral ha basado su razón de ser en
los mismos principios fundamentales de la ética kantiana, esto es, en la definición
como moralidad auténtica del comportamiento realizado por respeto al deber, en
contraposición a la conducta exteriormente conforme a la ley, pero llevada a cabo
a efectos de impulsos empíricos, que es la legalidad.
Sobre esta base, se desarrolla la distinción exacta entre moral incoercible y
Derecho, cuya principal característica diferencial es la presencia de la coacción, es
decir, la facultad de utilizar la fuerza contra quien viole la esfera de libertad de los
demás. Por lo demás, en la filosofía kantiana, el problema de la pena es
paradigmático. La pena es para Kant, en definitiva, retribución de la culpabilidad
del sujeto que, a su vez, presupone su libertad de voluntad o libre albedrío. Para el
autor, culpable es el que hace mal uso de esa libertad y se hace merecedor de
pena. Esta es pues, una retribución o pago por un mal uso de esa libertad. Por lo
mismo, debe ser una pena justa, proporcionada al mal causado por el delito. Pero
sobre todo y más allá de esto, la pena es un imperativo de la justicia. Por eso, debe
ejecutarse siempre y en su totalidad. La teoría retributiva de la pena
necesariamente ha de partir de un hombre con capacidad de decidir libremente
entre el bien y el mal. Si la pena debe ser expresión del Derecho y no pura fuerza
del Estado, tiene que motivar al individuo, por lo que este a su vez, tendrá que
tener capacidad para reconocer dicho valor.490
2.2.2. Hegel y el fundamento ético de la pena.
A partir de Kant, el pensamiento de la Ilustración se radicaliza en “una forma de
reflexión en la que la teoría adquiere un valor casi demiúrgico en lo relativo a su
capacidad de aprehender la realidad.”491 Y, en una vuelta de tuerca que parecía, a
esas alturas, imposible, es Hegel uno de los que deviene responsable de “este
nuevo giro prometéico”492 En la Alemania en la que nace, casi cincuenta años
después de Kant, están en ese momento, fermentando las ideas que, a partir del
490
Bustos Ramírez, J. J. y Hormazábal Malarée, H. Lecciones de Derecho penal. T. I. Madrid:
Trotta, 1997, págs. 46 y ss.
491
Vallespín, Fernando. “Introducción”. En : Fernando Vallespín (comp.). Historia de la
teoría política. V. 4 : Historia, progreso y emancipación. Madrid : Alianza ed., 1991. págs. 10 y ss.
492
Ibíd..
143
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado detonante de la Revolución francesa, harán posible la construcción de las
“grandes teodiceas laicas”493 que, desde finales del siglo XVIII, recorrerán
también todo el XIX, y parte del XX. : los “sistemas” que “heredaron la
pretensión deductiva de los sistemas materialistas de la última Ilustración
francesa... En ellos... se intentó suturar el dislocado cuerpo socio-político alemán,
a la vez que dar salida o incluso vías de escape y neutralización, a las fuerzas
paradójicas latentes en los conceptos ilustrados.”494
“La verdadera figura en que existe la verdad, no puede ser sino su sistema
filosófico. Contribuir a que la filosofía se aproxime a la forma de la ciencia, a la
meta en que pueda dejar de llamarse amor por el saber (Liebe zum Wissen) para
llegar a ser saber real (wirkliches Wissen) : he ahí lo que me propongo”495
“Hegel interviene para explicar lo que la historia misma produce... escuchado por
los estudiantes -a partir de 1820 es célebre: sus libros se leen, sus cursos son
concurridos, se comentan sus menores fórmulas-, se propone como finalidad la
de hacer comprender a los hombres de su tiempo no cómo debe ser el Estado
sino cómo debe ser conocido. Verifica que los gobernantes de su tiempo son
inadecuados, que no saben utilizar convenientemente el instrumento que tienen a
su disposición. Esta descripción hegeliana no aporta gran cosa de nuevo, sino que
coordina lo que ha sido ya pensado fragmentariamente por otros...”496
La vocación y la voluntad de sistema está presente en casi todo el corpus
de su obra. Pero su visión del mundo es, desde el principio, influida por la mística
religiosa, la filosofía497 y la mitología498, y, sobre todo, el curso de la Historia, la de
un romántico. Como superación de la “ley moral”kantiana, Hegel propone el
concepto de una Ética que, en sus raíces, no seria sino una exigencia estética. “La
generación de Hegel (1770-1831) pertenece al movimiento libertario que
compartieron el idealismo y el romanticismo. Practicando una crítica al
493
Varcárcel, Amelia. “La filosofía Política de Hegel”. En : Fernando Vallespín (comp.).
Historia de la teoría política. V. 4 : Historia, progreso y emancipación. Madrid : Alianza ed., 1991.
págs. 16 y ss.
494
Ibíd.pág. 18
495
Hegel, Georg Wilhelm Friedrich. Fenomenología del espíritu. 1ª ed., 5ª reimp. Madrid : Fondo
de Cultura Económica, 1982. pág. 8
496
Kojéve, A. Introduction a la lecture de Hegel. Paris : Gallimard, 1947. pág. 41
497
Philosophiae multam operam impendit : dedicó muchos esfuerzos a la Filosofía (del certificado
de estudios de Hegel).
498
«…precisamos de una nueva mitología; pero esta mitología debe estar al servicio de la
razón. Mientras nos resistamos a transformar las ideas en obras de arte, es decir, en mitos,
las ideas no tendrán interés alguno para el pueblo y, por el contrario, mientras nos
resistamos a racionalizar la mitología, la filosofía se avergonzará de sí misma…». Carta de
1796 de Schelling a Hegel, en J. Hoffmeister, Dokumente zu Hegels Enlivtcklung, Stuttgart,
1936, p. 221. Cit. Por Isidoro Reguera. “La Historia de la Filosofía”. En : El Basilisco,
número 12, enero-octubre 1981, páginas 26-31
144
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado racionalismo...universalista de la Ilustración clásica de los siglos XVII y gran parte
del XVIII, alegó contra él, gracias al redescubrimiento del mundo histórico, la
importancia del arte para forjar naciones y humanidades en él. La vieja idea del
arte como “maestra de la humanidad”, idea asociada sobre todo a la
consideración de la función histórica de la poesía, volvió a cobrar fuerza, y si bien
la apreciación de su alcance opuso a Hegel con los románticos, la idea
fundamental e inicial fue convicción compartida : El programa de sistema más
antiguo del idealismo alemán”.499
“Filósofo sin una confesión filosófica última, cristiano cuestionado, masón
descubierto, pensador del que facciones opuestas se disputan su incierta
memoria...”500, Hegel aparece como solución de continuidad para todos los
problemas que la Ilustración y la filosofía anterior dejaban sin resolver. El enigma
constituido por el sentido y determinación de la vida del hombre se resuelve en
Hegel postulando el advenimiento del hombre como dueño de su sentido
histórico, mediante la sumisión al orden ético que proviene del Derecho y el
Estado. “El idealismo alemán es el protagonista de un nuevo capítulo de la
historia europea: el trazado que va desde una libertad arrebatada hacia una
libertad ejercida y que aspira a convertir la reivindicación en expresión, la protesta
en forma”501.Y Hegel, con muchos de sus contemporáneos, no solo era
plenamente consciente del cambio histórico que estaba viviendo, sino que como
prácticamente todos los grandes pensadores de su tiempo “sus ideas políticas
transcienden toda su filosofía”502 En realidad, su filosofía del derecho es también
una filosofía moral y, sobre todo, pero no únicamente, una filosofía política. Y
probablemente, no haya habido en toda la época moderna, ningún
acontecimiento con una influencia tan espectacular sobre la historia de las ideas,
de la filosofía, de la política, y de la misma Historia, como la Revolución
francesa503.
“La conmoción que produjeron los acontecimientos de 1789 en Alemania tienen
una cierta explicación en el contexto cultural de la época. Hacia finales del siglo
XVIII había en este país una expectativa de cambio histórico alimentada por
499
Domínguez Hernández, Javier. “Juicio estético y cultura política en Hegel”. En :
Convergencias : filosofias y culturas en diálogo. Nº 14, año IV primer cuatrimestre 2007.
Disponible en Internet :
http://www.konvergencias.net/hernandez119.htm [última
consulta junio 2008]
500
Hont, Jacques d’. Hegel. Barcelona : Tusquets, 2002
501
Innerarity, Daniel. Dialéctica de la revolución : Hegel, Schelling y Hörderlin ante la Revolución
francesa.
Disponible
en
Internet
:
http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/715/2/1.%20innerarity89.pdf
pág. 4 y ss.[última consulta, julio 2008]
502
Hegel, G.W.F. La Constitución de Alemania. Madrid : Aguilar, 1972. pág X y ss.
503
Saludada por Hegel como “un espléndido amanecer”. Hegel, Georg Wilhelm Friedrich
Vorlesungen über die Philosophie der Wellgeschichle, Leipzig : Meiner, 1923, Bd. II, pág. 926.
145
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado teólogos, poetas y filósofos. Antes incluso de la Revolución francesa había
definido Herder la historia de la humanidad como "el paso de Dios sobre las
naciones"504, y “con la Revolución Francesa... la historia adquiere una densidad
hasta entonces desconocida. Hegel refunda un pensamiento sobre un abismo del
pensamiento al inscribir la filosofía en ese nuevo horizonte, el de la historia, para
escribir su fin”505.Cuando escribe "las grandes revoluciones visibles van
precedidas de una revolución silenciosa y secreta en el espíritu de la época,
revolución que es invisible a muchos ojos y es especialmente difícil de observar
por los contemporáneos, a la vez que es arduo comprenderla y caracterizarla. El
desconocimiento de esta revolución dentro del mundo espiritual hace que los
hombres se asombren luego ante el resultado"506, no hace mas que anticipar su
propio asombro.507
“Lo que la generación de Hegel apreció en la revolución francesa fue un
verdadero signo de los tiempos, un acontecimiento de significación universal -por
tanto, algo cuyo sentido sólo podía comprenderse en el contexto de la historia
universal, más allá de su modo de ser inmediato -por el que se inauguraba la
posibilidad de una nueva creación del mundo, de la realidad política y social, a
partir de la fuerza del espíritu”508. Otro idealista, “Schelling -cuyo pensamiento
estaba por la década de los noventa formulado con mucha más precisión que el
de Hegel -definió esta empresa como una revolución que debía partir de la
conciencia del hombre... La semántica del término "revolución" en los orígenes
del idealismo alemán presenta tres sentidos sobre los que se articula la idea de
revolución, a saber: revolución como tránsito de la naturaleza a la libertad,
revolución como reivindicación política de obediencia a leyes frente a la sujeción a
hombres y revolución como realización del Reino de Dios en la armonía de las
facultades humanas y en una comunidad libre. Se hace preciso distinguir, por
tanto, la dimensión natural, la dimensión política y la dimensión religiosa de la
revolución.
La primera libera al hombre de la naturaleza, la segunda de la arbitrariedad de la
represión, la tercera del caos, el conflicto y la escisión... La razón que se subleva
no es la de un hecho que se enfrenta contra otro, un conflicto de intereses, sino la
razón como tal, el deber y la libertad reivindicando su derecho a regir el mundo
504
Innerarity, Daniel. Op. Cit.
Chatelet, François. Una historia de la Razón : Conversaciones con Emile. Noel. Valencia : PreTextos, 1998. pág. 5 y ss.
506
Hegel, G.W.F. Escritos de juventud. México : Fondo de Cultura Económica, 1978
507
La revolución, por consiguiente, ya no tiene hacia dónde volverse más que a su propio
resultado: la libertad conquistada con tantas penurias es consumida por un brutal reinado
del Terror. La historia, no obstante, progresa aprendiendo de sus propios errores: sólo
después de esta experiencia, y precisamente por ella, puede postularse la existencia de un
Estado constitucional de ciudadanos libres...
508
Innerarity, Daniel. Op. Cit..
505
146
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado de los hechos... El término que resume y sintetiza el significado más profundo que
la revolución tuvo para el idealismo es: Versöhnung... Este concepto tiene una
función central en el pensamiento de Hegel y expresa lo que Hegel entiende por
libertad, en tanto que libertad de la subjetividad verdaderamente infinita... La
Versöhnung es el reino del espíritu, en el que la libertad aparece como una
reconciliación con la objetividad... Es este también el término que Hegel utiliza
para asignar a la razón509 la tarea de proporcionar al hombre la mayor libertad: la
reconciliación con la realidad por medio de la filosofía, a quien corresponde
reconciliar la oposición de vida y conciencia introducida por la subjetividad
moderna...”. 510
“La dialéctica de la razón la describe Hegel en algunos de los parágrafos de sus
obras. Por ejemplo en el parágrafo 31 de su “Filosofía del derecho”, nos dice: "Se
supone conocido, a partir de la lógica, el método según el cual en la ciencia el
concepto se desarrolla de sí mismo y es sólo una progresión y producción
inmanente de sus determinaciones, y el avance no sucede por la seguridad de que
hay distintas relaciones y por la aplicación de lo universal a una materia tomada de
otra parte. Llamo dialéctica al principio motor del concepto, que disuelve pero
también produce la especificación de lo universal... La más alta dialéctica del
concepto es producir y concebir la determinación -no como oposición y límite
solamente-, sino desde ella comprender y producir el contenido y el resultado
positivos, porque únicamente con esto ella es desarrollo y progreso inmanente. El
concepto de razón, lo sintetiza Hegel en el enunciado expuesto en la "filosofía del
derecho" cuando dice: "Lo que es racional es real y lo que es real es racional". En
ésta expresión se resume su propuesta respecto al conocimiento del objeto, y
también se plasma como fundamento para conocer las acciones sociales
En sus obras fundamentales: Fenomenología del espíritu (Phänomenologie des
Geistes), Ciencia de la Lógica (Wissenschaft der Logik,), Enciclopedia de las
ciencias filosóficas (Enzyklopaedie der philosophischen Wissenschaften,) y las
Líneas fundamentales de la Filosofía del Derecho (Grundlinien der Philosophie
des Rechts) alienta siempre, junto a las ideas anteriormente apuntadas de libertad,
verdad, razón, una sobre todas : la eticidad. Este concepto, la Sittlichkeit, (la figura
concreta última que lo representa es el pueblo para Hegel, y su expresión máxima,
el sistema de legislación, en la medida en que las leyes de un país reflejan la
realidad ética de ese país, es decir, "las costumbres éticas vivientes actualmente"
en dicha sociedad. A partir de ahí es el primer pensador que elabora el concepto
de sociedad civil) que es quizás, la clave de bóveda de toda su obra, dando un
paso mas allá y contraponiéndose al de moral kantiano.
509
“...la razón es autoconciencia en tanto que es certeza de sí misma y de la realidad.... la
razón es espíritu pues eleva a verdad la certeza de toda realidad”.Hegel, G. W. F.
Fenomenología del espíritu. México : Fondo de Cultura Económica., 1981, págs. 383 y ss.
510
Innerarity, Daniel. Op. Cit.
147
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado La superación de Kant por Hegel pasa por aceptar como punto de partida, que su
base es la razón crítica. “Del sistema kantiano y de su máximo perfeccionamiento
auguro una revolución en Alemania que partirá de principios existentes y que sólo
requieren de ser totalmente refundidos para ser aplicados a todo el saber
actual”.511 “Considerado en sus antinomias internas, el órgano de la cultura
moderna elaborado por Kant sirve de introducción con notable coherencia y
necesidad lógica al grandioso intento por parte de Hegel de hallar unidad y
continuidad en los retorcidos dualismos del pensador de Konigsberg,
reformulando con ritmo y dinamismo una teoría del mundo que mostrara
"lógicamente" la asunción del Espíritu de una representación a la otra poniendo
«de manifiesto» lo que en Kant estaba oculto. Aunque Hegel dedica grandes (e
importantes) críticas a Kant, de Kant toma y desarrolla lo fundamental, es decir, la
necesidad del paso del conocimiento intelectivo a un conocimiento distinto, que
en Kant estaba articulado por el finalismo ético y en Hegel hallará su órgano
lógico en la dialéctica de la razón. Así, aunque reprocha a Kant el «defecto
fundamental» de todo dualismo...Hegel reconoce sistemáticamente que «la
principal eficacia de la filosofía kantiana consiste en haber despertado la
conciencia de la absoluta interioridad». Y ahora pretende precisamente, hacer que
se mueva y camine por el mundo de forma que para él «el principio de la
independencia de la razón, de su absoluta independencia en sí, ha de considerarse,
de ahora en adelante, como principio universal de la filosofía; y también como
una de las convicciones generales de nuestra época» 512
Su “concepción de la sustancia como sujeto significa que las cosas, cuya realidad
se halla contenida íntegramente en los conceptos (idealismo), evolucionan
constantemente por el juego de las negaciones y oposiciones, por lo cual hay que
concebir las cosas (y los conceptos) como seres con vida propia. El despliegue de
esta vida o evolución de las cosas es lo mismo que el desarrollo de sus respectivos
conceptos. Por tanto, los conceptos tienen vida real y la comprensión de esa vida
o evolución es la tarea de la razón por medio de la lógica... Racionalidad y
realidad, lógica e historia se confunden. La sustancia, que es el sustrato y objeto
de los cambios y del conocimiento de esos cambios, es al mismo tiempo sujeto, o
sea, es el agente que realiza lo cambios y el sujeto que los conoce... El esquema
general de la filosofía de Hegel, que aplica a todos los ámbitos de la realidad,
sobre todo en el ámbito de la realidad denominado "espíritu". El espíritu es,
según sus palabras, "lo absoluto";y "la esencia del espíritu es formalmente la
libertad”
511
Carta de Hegel a Schelling en abril de 1795. traducción, realizada por Raúl Gutiérrez y
Hugo Ochoa con la colaboración de Felisa Cancino. En : “Intrahistoria del contradiscurso
o
filosófico de la modernidad” : proyecto FONDECYT N 1950875
512
Cerroni, Umberto. Metodología y ciencia social. Barcelona : Ed. Martínez Roca, 1971. págs 23
y 24.
148
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado La Ciencia del derecho natural es ya desde hace tiempo una ciencia filosófica, y
como tal una parte de la filosofía, aunque como el resto de las ciencias, se ha
apartado de su origen filosófico y perdido sus señas de identidad como saber
metafísico. La doctrina del derecho natural es ya, o pretende serlo, cuando Hegel
escribe, ...un saber meramente científico, no filosófico. Asi pues, se plantea la
crítica de dicha situación y la solución a la misma, llevando de nuevo la reflexión
sobre el derecho natural al campo filosófico, restaurando así el método y los
contenidos que son propios de la filosofía. Esta tarea se completa más tarde con
la inclusión del derecho en el sistema, dentro de la Enciclopedia de las ciencias
filosóficas, bajo el rótulo de "Espíritu objetivo". en la Enciclopedia de 1830, el
espíritu libre (freier Geist) abandona la esfera del espíritu subjetivo para
introducirse en el reino de la objetividad cuando surge el derecho como
cristalización de un plexo de relaciones intersubjetivas fundadas sobre el
reconocimiento recíproco y elevado a universalidad con la categoría jurídica de
persona. Esta objetividad, que gira en torno a la figura del contrato y que permite
deslindar el derecho en cuanto tal, del derecho de los particulares sobre esta o
aquella cosa, es sólo aparente y abstracta, vale decir, supuesta. Para que cobre
vigencia, y entre en funcionamiento una lógica de acción específicamente jurídica,
es necesario que esta objetividad asumida sea cuestionada en cuanto tal.
Finalmente, en su tratado de 1821, (y aunque ya otros autores habían utilizado
esta denominación, por ejemplo Gustav Hugo, que en 1798 publica su Manual de
Derecho natural como filosofía del derecho positivo) Hegel le cambia el nombre a la
disciplina del derecho natural y la llama definitivamente "Filosofía del derecho".
513
La Filosofía del derecho ha de crear el sistema de la Ciencia jurídica, dando
unidad lógica y necesidad interna a los conceptos que ésta elabora. Es decir, la
513
“En 1833, Eduard Gans presentaba la segunda edición de los Lineamientos de la Filosofía del
Derecho o Derecho natural y Ciencia del Estado en Compendio, en medio de un ambiente intelectual
signado por la primera gran edición de las obras completas de Hegel, creadas por «La
Sociedad de Amigos del Difunto», la primera versión de la Escuela hegeliana. Gans concluía
su emocionado prefacio con las siguientes palabras: «Toda la obra de Hegel ha sido
construida con el metal de la libertad». La Filosofía del Derecho -agregaba Gans, a propósito
del «futuro destino de la obra»- «como parte del sistema, terminará por fundamentarlo o
destruirlo. Acaso su artificiosidad lingüística -proseguía- dará paso a la comprensión de sus
profundas ideas, las cuales devendrán patrimonio común de la humanidad». Gans finalizaba
su prefacio señalando que: «Este libro, el cual comprende su tiempo en el concepto, ya no
se haya a la altura de su tiempo. Un nuevo desarrollo de la filosofía superará en la realidad
aquello que esta obra ha contribuido a cambiar en el pensamiento. Mas el punto de vista
filosófico de éste libro ya ha culminado y pertenece a la historia...” Herrera, José Rafael.
“Historia y eticidad en la filosofía de Hegel”. En : Apuntes Filosóficos, enero 2006, vol.15,
no.28,
p.81-101.
Disponible
también
en
Internet
:
http://www2.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S131675532006000100004&lng=es&nrm=iso&tlng= [última consulta : enero 2009]
149
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Filosofía del derecho debe exponer la Idea, el concepto y la realización del
Derecho, exponer lo que es, en su totalidad infinita, incluyendo su efectiva
realización en la vida social.”514
El derecho es concebido por Hegel como un sistema social diferenciado y
autorreferente, cuya clave de bóveda es el reconocimiento universal de la libertad
de la voluntad expresado con la categoría de persona. Que este sistema sea
autorreferente significa que sólo pueden ser considerados actos jurídicos aquellos
imputables a un sujeto de derecho. Es ya el modo de expresión del poder
racional, que se funda y se expresa sobre y por medio de reglas, que son,
precisamente, percibidas culturalmente como distintas de las demás (religiosas,
etc.), que unas veces están provistas de sanciones negativas (mal que acompaña a
la transgresión) o positivas (bien asegurado por la obediencia) y por tanto, este
poder solo puede ser estudiado como fenómeno del Derecho, e instituido y
atribuido por y mediante conjuntos de reglas “específicamente jurídicas y que
cumplen la función institutiva del poder”515
“La ciencia filosófica del derecho -dice- tiene por objeto la Idea del Derecho, es
decir, el concepto del derecho y su realización" y “su punto de partida es la
voluntad libre universal”
En los parágrafos §82 a §103 de la Filosofía del derecho, Hegel realiza un análisis
sistemático del concepto de ilícito (Unrecht) y con ello concluye el apartado
“Derecho Abstracto”. Escribe Hegel que no se puede dejar al margen “la
consideración objetiva de la justicia, que es el punto de vista primero y substancial
en el delito, deduciéndose, de suyo que se convierte en lo esencial el punto de
vista moral, el aspecto subjetivo del delito” 516
El requerimiento que su negación instaura es el de una racionalidad normativa,
distinta de la religión y de la moral, que permita la restitución (Wiederherstellung) del
orden jurídico violado. La pena (Strafe) será el medio que permita la
reconciliación (Versöhnung) consigo misma de esta objetividad lesionada. Sólo de
esta manera gana el concepto de derecho su condición de órgano que regula
efectivamente las relaciones intersubjetivas. Hegel entiende, entonces, que para
514
Cfr. López Hernández, José. “La actualidad de la filosofía del Derecho de Hegel”. En :
Cuadernos electrónicos de filosofía del Derecho, nº 1. Disponible en Internet :
http://www.uv.es/CEFD/1/Lopez.html#FNT0 [última consulta, julio 2008]
515
Cfr. Tarello, Giovanni. Cultura jurídica y política del Derecho. Granada : Comares, 2002, págs.
168 y ss.
516
“Hegel decía sobre la pena: “el que la sufre, tiene el deber y no sólo es un mal sino un
bien para el derecho, de someterse a ella y auto gratificarse así éticamente”. Kant lo
señalaba: “la pena debe ser aun cuando el estado y la sociedad ya no existen. Si robas a otro
te robas a ti mismo”. En ambas posiciones...se trata de un mal para otro mal”. Parma,
Carlos.
Reflexiones
sobre
la
pena
1.
Disponible
en
Internet
:
http://www.carlosparma.com.ar/pdfs/cp_d_pg_29.pdf [última consulta mayo 2008]
150
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado que el derecho deje de ser abstracto y adquiera como determinación esencial de su
concepto la característica de ser coactivo (Zwangsrecht) es necesario atravesar
primero la experiencia de lo ilícito (más precisamente del delito) y de su supresión.
Desde esta perspectiva resulta improcedente la metodología seguida por Kant en
la Metafísica de las costumbres en tanto allí presenta al derecho como un concepto
puro a priori, ligado a la facultad de coaccionar. Hegel sostiene, por el contrario,
que “definir de antemano al derecho abstracto o estricto como un derecho, al que
podría obligarse, quiere decir concebirlo a través de una consecuencia suya, que
surge recién mediante el rodeo de lo ilícito”. Esta es la razón por la cual el examen
del concepto moderno de derecho concluye con el análisis de sus formas de
negación: porque la restitución del derecho lesionado expresa, a la vez que
constituye, la verdad de lo jurídico, en tanto sistema de acción con una lógica
propia, diferenciada de otros sistemas normativos.
Kurt Seelmann, por su parte, sin desestimar este aspecto retributivo, entiende que
para evaluar la teoría hegeliana de la pena no sólo hay que tener en cuenta lo
expuesto en la primera parte de la Filosofía del derecho517 sino también los
desarrollos presentes en el capítulo dedicado a la “Administración de justicia” (Die
Rechtspflege) de la tercera parte de esta obra. Según su parecer, la imagen de la
teoría penal hegeliana que surge de la consideración conjunta de estos materiales
no difiere demasiado de las teorías eclécticas de la pena, es decir, aquellas que
buscan la prevención general mediante una aplicación de la pena que siga criterios
retributivos de justicia. En consecuencia, la justificación hegeliana de la pena no
funda su legitimidad sobre ningún razonamiento reformista ni de tipo retributivo
(como sí lo hacen aquellos de raigambre kantiana) sino sólo sobre la base de uno
restitutivo: la pena correspondiente a un delito ha de ser la mínima que permita la
restitución (Wiederherstellung) del derecho como tal, es decir, la mínima que
suprima al delito “qua” delito. Sólo asumiendo este punto de vista se alcanza,
según Hegel, una perspectiva adecuada de análisis que, dejando de lado
planteamientos morales o psicológicos, se ciñe a la consideración objetiva de lo
justo: lo que se emplaza en el centro de la escena es, precisamente, la justicia
(Gerechtigkeit) como tal y no factores que, en sentido estricto, son contingentes.
Esto último es lo que hacen aquellas teorías que ponen el acento en el perjuicio
cometido en ocasión del delito como fuente de legitimidad del castigo.
En la observación al §99 de la Filosofía del derecho, Hegel señala que “este
carácter superficial de un perjuicio (Übel) está presupuesto como lo primordial en
las distintas teorías sobre la pena, en la teoría de la prevención, de la intimidación,
517
Mercier-Josa, Solange. Retour sur le jeune Marx : deux études sur le rapport de Marx á Hegel dans
les manuscrits de 44 et dans le manuscrits dit de Kreuznach. Paris: Meridiens Klincksieck, 1986.
“En realidad no existe una Filosofía del Derecho, sino diferentes redacciones de la misma obra.
No hay otra obra en la historia del pensamiento político que haya sido reconstruida en
todos sus aspectos y en todas sus variantes como esta... “
151
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado de la amenaza, de la corrección, etc., y aquello que, por el contrario, debe resultar
Pero no se trata ni meramente de un perjuicio ni de este o aquel bien, sino
ciertamente del ilícito (Unrecht) y la justicia (Gerechtigkeit)”. Lo que Hegel enfatiza
aquí es que resulta absurdo prescindir de la especificidad de lo jurídico,
precisamente cuando se trata de la legitimación de la pena. El fin del castigo no
puede ser otro que la superación del delito y la restitución de la vigencia plena del
derecho. Para conseguir su propósito, la pena debe compensar el desequilibrio
producido con la irrupción del delito en el sistema de reconocimientos recíprocos,
que constituye el vínculo jurídico. Por esta razón, la pena justa es aquella que
compensa la lesión de la norma, no la que retribuye un perjuicio al delincuente
por el daño518 "Si se considera el delito y su eliminación, a la que por lo demás se
determina como castigo, simplemente como un perjuicio, aparecerá en efecto
como algo irracional querer un perjuicio sólo porque ya existía un perjuicio
anterior." El perjuicio no se ve simplemente como un mal, como un mero
perjuicio a un sujeto individual:..Lo único que importa es que el delito debe ser
eliminado no como el surgimiento de un mal, sino como lesión del derecho como
derecho... "
Hegel justifica la necesidad de restablecer la vigencia de la “voluntad general”
representada por el orden jurídico, que resulta negada por la “voluntad especial”
del delincuente. Si la “voluntad general” es negada por la voluntad del
delincuente, habrá que negar esta negación a través del castigo penal para que
surja de nuevo la afirmación de la voluntad general (tesis, antítesis y síntesis) 519
Entonces, para Hegel la pena es la negación del derecho, cumple sólo un papel
restaurador o retributivo520 y por tanto, según sea el quantum o intensidad de la
negación del derecho así también será el quantum o intensidad de la nueva
negación que es la pena, ningún otro factor influye sobre ella . Para Jakobs, el
desarrollo del lado social del delito se halla en el centro de la teoría de la pena de
Hegel, según la cual “el delito precisamente no se dirige contra “otro en el
pueblo”, sino contra la estructura social, contra el Derecho mismo, más aún,
contra el principio de la juridicidad, el “Derecho en cuanto Derecho” 521
518
Mizrahi, Esteban. “La legitimación hegeliana de la pena”. En Revista de filosofía. ISSN
0034-8244, Nº 29, 1, 2004, págs. 7-31.
519
Jakobs, Günther Derecho penal : parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª ed., corr.
Madrid : M. Pons, 1997, págs. 20 y ss. También del mismo autor, El fundamento del sistema
jurídico penal. Lima : ARA, 2005, págs. 39-40. Y “La pena estatal: significado y finalidad” en
XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y
Criminología: Guayaquil : ARA Editores, 2005, págs. 11-70.
520
La idea de la “culpa” penal, que en alemán se escribe con la misma palabra que “deuda”
civil (Schuld), no tendría su origen en la libertad o en el reproche por actuar de otra manera,
sino precisamente en la antigua forma de pagar las deudas.
521
Jakobs. Op. Cit...
152
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Paradójicamente, y de una manera absolutamente acorde con la “teoría
retribucionista”, el legítimo heredero de Hegel 522“no fue, por cierto, uno de sus
más fieles y cercanos discípulos, sino en última instancia y precisamente, su más
inteligente y encarnizado crítico. Carlos Marx ha sido el único pensador de su
tiempo capaz de comprender la obra de 1820 por lo que efectivamente fue. En su
Introducción de 1884 a la Crítica de la Filosofía del Derecho de Hegel sostenía que «la
filosofía alemana del Derecho y del Estado» era «la única historia alemana» que se hallaba
a la par «con el presente oficial moderno»: «la Crítica de la filosofía alemana del
derecho y del Estado es la única historia alemana que se halla, al par, con el presente
oficial moderno, la más consecuente y la más rica, en su análisis crítico del Estado
moderno y de la realidad que con él guarda relación, como la resuelta negación de
todo el modo exterior de la conciencia política y jurídica alemana, cuya expresión
más noble, más universal, elevada a ciencia, es precisamente la misma filosofía
especulativa del derecho. Por eso, el pueblo alemán tiene que incluir a esta historia
hecha de sueños en el estado de cosas existentes y someter a crítica, no sólo a esta
historia... sino también, y al mismo tiempo, a su prolongación abstracta.»523
2.3. Ilustración francesa: El camino de la Revolución y el
Derecho penal.
2.3.1.Planteamientos jurídicos y políticos.
El antiguo derecho francés, l´ancient droit : dos derechos, dos paises : uno, el sur,
donde el derecho romano escrito rige dos quintos del territorio francés. En el
norte, el derecho consuetudinario, le droit coutumier, es predominante. Ambos,
(le pays de droit écrit, y le pays du coutume) separados por la línea del Loira,
desde Ginebra a la desembocadura del Garona, aunque no de una manera
absoluta. Algunas zonas del pais del derecho escrito siguen antes la costumbre,
como Burdeos. En las que predomina la costumbre, se reconoce también el
derecho romano como ratio scripta, supletoria del consuetudinario. Y en las dos, es
aquel, entendido como el uso práctico del Corpus justinianeo, y del Codex
teodosiano, el sustrato común para la formación de los juristas en Francia524
desde el siglo XII, con la única excepción de la Universidad de París. Conforman
522
Herrera, José Rafael. “Historia y eticidad en la filosofía de Hegel”. En : Apuntes Filosóficos,
vol.15, no.28, 2006, págs. 81-101. Disponible también en Internet :
http://www2.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S131675532006000100004&lng=es&nrm=iso&tlng= [última consulta : enero 2009]
523
Marx, Karl. Contribución a la crítica de la filosofía del Derecho de Hegel. Buenos Aires : Ediciones
del Signo, 2004, pág. 56 ; también en: Anales franco-alemanes. Barcelona : Martínez Roca,
1970, págs. 101-116. Los subrayados son mios.
524
Cfr. Holmberg, Tom. The Civil Code.(The Code Nàpoleon) En : http://
www.napoleonseries.org. [Consulta : 8 de septiembre de 2003]
153
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado un derecho peculiar, un modo particular de entender el Ius Commune, el mos
gallicus, 525distinto del de sus vecinos italianos o alemanes. (En palabras de
Dawson, la “French deviation”526). A esta división hay que añadir como “derecho
particular”, al feudal y al derecho canónico. Un auténtico “puzzle” jurídico -en el
que era, a finales del siglo XVII, el único gran estado continental con una relativa
centralización administrativa y jurisdiccional-, que hizo escribir a Voltaire que el
viajero en Francia, cambiaba de leyes tan a menudo como de caballos.527Hasta
llegar a lo que el mismo Napoleón Bonaparte calificó en Santa Elena como su
“auténtica gloria”, “cequi vivrà éternellement”, refiriéndose a su Code Civil528, y
por extensión a su labor codificadora –los “cinq codes” legislados bajo y por su
mandato-, el derecho francés anduvo un largo trecho, del cual es aquel, según C.
Ramos Núñez “su culminación y su paradigma”. Porque fue el resultado de
varios siglos de desarrollo legislativo, doctrinal y jurisprudencial, y porque impuso
una nueva lógica que lo hizo referente obligatorio en las sucesivas codificaciones
europeas y americanas.529
Entre los siglos X y XIII, los reyes franceses culminaron el ascenso en la pirámide
feudal. Desde Felipe Augusto, “el rey de Francia es el emperador en su reino”,
incluso frente al Papa. Y cada vez más, entre los siglos XII y XIII, los monarcas
incluyen en sus Consejos y en la administración de justicia a juristas, especialistas
en Derecho romano, que tras la creación del Parlamento de París, van a jugar un
papel importante en la afirmación de la autoridad real.
Desde la Guerra de los 100 años hasta mediados del siglo XV, una serie de
normas legislativas marcan la transición de una monarquía feudal a un estado
monárquico, y conducen a un reforzamiento del poder del rey, aunque limitado
525
Cfr.Tarello, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. 1. Assolutismo e codificazione del
diritto. Bologna : Il Mulino, 1976. págs. 72 y ss.
526
Dawson, John P. The Oracles of the Law. Michigan : The University of Michigan Law
School, 1968. págs. 262-373
527
"Il y a, dit-on, cent quarante-quatre coutumes en France qui ont force de loi ; ces lois sont presque toutes
différentes. Un homme qui voyage dans ce pays change de loi presque autant de fois qu’il change de chevaux
de poste." (Existen en Francia ciento cuarenta y cuatro costumbres que tienen fuerza de ley,
todas ellas diferentes. Un hombre que viaje por este país, cambiará de ley las mismas veces
que de caballo de postas) Voltaire, François Marie Aruet de. Voz “Coutumes” en
Dictionnaire philosóphique. Paris : Didot , 1833. Vol. V. pág. 248.
528
Simbolo por excelencia del nuevo Derecho, instrumento fundamental de
« constitucionalización », de interacción entre el ámbito público y el privado, sedimentación
compleja de perfiles autoritarios y de intereses « liberales »… Lacchè, Luigi. "L’Europe et la
révolution du droit : brèves réflexions". En Annales historiques de la Révolution française,
Número 328. pág. 9. Disponible en Internet en: http://ahrf.revues.org/document610.html.
[Ultima consulta mayo 2009]
529
Ramos Núñez, Carlos. Código Napoleónico : fuentes y génesis. En :
http://comunidad.derecho.org/pandectas/no200004/c.ramos.htm
[Consulta : 8 de
septiembre de 2003]
154
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado en cierto modo por instituciones como los Estados Generales, creados por Felipe
el Hermoso, y los parlamentos y cuerpos intermedios.
Las guerras de religión en la segunda mitad del siglo XVI, culminan con el
asesinato de Enrique III, justificado por la teoría del tiranicidio, un periodo
turbulento, tras el que juristas como Bodino, Pitout, Loysel, y Coquille, entre
otros, van a defender la soberanía real y sus atributos, el primero de los cuales no
va a ser ya administrar justicia, sino hacer la ley. “El 13 de abril de 1598, casi
veintiséis años después de la matanza de San Bartolomé (24 de agosto de 1572),
se restablecía la paz y se imponía el Edicto de Nantes como «perpetuo e
irrevocable». Fue Francia el único país europeo que otorgaba una base jurídica a la
existencia en su suelo de dos confesiones cristianas rivales, lo que para el régimen
absolutista de la época era considerado como «humillante».
Este Edicto representa uno de los más importantes precedentes y el primero para
la consagración progresiva de la libertad de conciencia; en otros países como
Inglaterra o las provincias Unidas, las minorías católicas eran toleradas de hecho,
pero no de derecho y, en ciertas circunstancias reprimidas, mientras que en el
resto de Europa se imponía la reforma o la contrarreforma ... En Francia, el
poder real estaba constituido por hombres de Estado que no podían basar de
modo plausible su política religiosa en la separación de la Iglesia y el Estado. Lo
que sí podían hacer era ofrecer garantías a las sectas minoritarias, de acuerdo con
la política plasmada en el Edicto de Nantes que durante más de tres cuartos de
siglo se mantuvo como símbolo de la armonía religiosa en un Estado católico
precisamente cuando los gobiernos protestantes negaban cualquier clase de
tolerancia a la población católica. Pese a toda su importancia inicial, el Edicto de
Nantes no fue un éxito, porque su aplicación dependía más de la tolerancia...de la
población católica que de la buena voluntad del gobierno. El periodo que va
desde 1610 hasta 1685 está marcado por la revocación paulatina de cada una de
las prerrogativas contenidas en el Edicto; por eso, la fecha del edicto de
revocación de Fontainebleu, el 22 de octubre de 1685, sólo tuvo un significado
formal, pues se limitó a reconocer lo que era un «fait accompli». En el propio
documento de revocación, se explicaba la supresión de un edicto que se había
convertido en caduco, en virtud de la dicción de que ya no había protestantes en
Francia, y no como un cambio de legislación promulgado por las autoridades.”530
Y por eso también, escribe después Voltaire : “...No persigáis nunca a nadie por
sus sentimientos sobre la religión : es algo horrible delante de Dios y de los
530
García Sanmiguel, Luis. Filosofía política : las grandes obras Madrid : Dykinson, 2006, pág. 99.
En el mismo sentido, Gentea, Ana. "Hacia la humanización de la justicia penal en la Francia
ilustrada : la aportación de Voltaire" en Revista de estudios políticos, ISSN 0048-7694, Nº 123,
2004, págs. 393-422 Ibíd.. pág. 398, citando ambos a Kamen, Henry. The rise of toleration.
New York: McGraw-Hill, 1967. Hay traducción española : Nacimiento y desarrollo de la
tolerancia en la Europa moderna. Madrid : Alianza Ed., 1987
155
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado hombres...”531El protestantismo francés -calvinismo- había tomado un rumbo
distinto al germánico, adaptándose al humanismo pre-protestante que contituyó
su base.
El rey es “fuente de Justicia” y “la ley viviente”. Sostenido este absolutismo en el
siglo XVII, políticamente, por razones de centralización administrativa y de orden
público y, doctrinalmente por autores como Cardin le Bret-que define
jurídicamente la soberanía del rey diciendo que “por naturaleza, es tan indivisible
como un punto en geometría”-, y sobre todo por Bossuet, que desarrolla el
dogma político-religioso de la teocracia real, fundamentando en el derecho divino
de los reyes, su absolutismo político, el resto de las monarquías europeas de su
tiempo, católicas o protestantes hicieron suya, desde 1688, la justificación religiosa
anglicana de su poder absoluto. Aunque en Francia, desde Luis XIV, este poder
adquiere un matiz fundamental : quien personifica al Estado, aunque este tenga
una existencia independiente, es el rey. Es su primer servidor. La realeza es
absorbida por el Estado. La frase que se le atribuye (“l’Etat c’est Moi”) hay que
traducirla literalmente, en este sentido. Y desde luego, en teoría, el absolutismo
tiene límites : religiosos, porque debe respetar los principios de la religión cristiana
; materiales, porque, acatando los principios de las leyes comunes a todos los
hombres, se convierte en el padre de sus súbditos, que, en cierta manera,
consideran a la Familia Real parte de la suya. Aquellos pueden dirigirse
directamente a él, exponiéndole sus necesidades y haciéndole llegar sus peticiones.
El tercer límite teórico lo constituyen las leyes fundamentales, definidas como la
constitución consuetudinaria de la antigua Francia (Édit de Moulins de 1566, la
ley de la ortodoxia religiosa de los reyes de 1589 y 1593, etc.) Y los que, en la
práctica, imponen una serie de instituciones como los Estados provinciales, -que
reproducen a nivel regional la estructura de los Generales, con su misma
representación estamental, pero dominados de hecho por el clero o la nobleza (la
tendencia del absolutismo será dejarlos caer en el olvido, aunque algunos como
los de Bretaña, el Languedoc o la Borgoña, consiguen mantenerse hasta la
Revolución)- los Estados Generales que, si en el siglo XVI han participado
activamente en las amplias reformas del reino, asesorado al Rey en las
importantes ordenanzas legisladas en ese tiempo e intervenido en las guerras de
religión a favor o en contra de católicos y protestantes, al funcionar como un
enorme “gabinete de crisis”, se reúnen por última vez en 1614 tras el asesinato de
Enrique IV, y no lo volverán a hacer hasta 1789. Pero sobre todo, los
parlamentos. Son un poder delegado del Rey y los guardianes de las leyes
531
« Ne persécutez jamais personne pour ses sentiments sur la religion: cela est horrible devant Dieu et
devant les hommes. Jésus-Christ, loin d’être oppresseur, a été opprimé. S’il y avait dans l’univers un être
puissant et méchant, ennemi de Dieu, comme l’ont prétendu les manichéens, son partage serait de persécuter
les homes… »Voltaire. Fragment des instructions pour le prince royal de *** (Oeuvres complètes de
Voltaire, Paris, Garnier, 1877-1885), tome 26 (págs. 439-448)
156
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado fundamentales. Ostentando por eso una enorme variedad de competencias
administrativas, legislativas, políticas y judiciales, estas, esencialmente, en materia
de apelaciones
El poder jurisdiccional del rey, usurpado primero por los señores feudales, –
“faussation de jugement”-y recuperado después, va a ser limitado, en la etapa
prerrevolucionaria, por tanto, por los distintos parlamentos 532creados tras el de
París, como órganos asesores, que administraban justicia en su nombre y cuyas
decisiones eran soberanas. “Los parlamentos acabaron sin embargo
desempeñando un papel político en la medida en que tenían entre sus
prerrogativas la de tener que registrar las normas promulgadas por el monarca
para que estas entraran en vigor en el área geográfica en la que cada parlamento
ejercía su jurisdicción. Esto les daba innegablemente un cierto poder sobre el
monarca, que los parlamentos trataban de aprovechar gracias al derecho que
tenían de elevar quejas (remontrances) al rey, a cuya satisfacción supeditaban el
registro de la norma regia, indispensable para su aplicación. Este derecho de queja
convirtió naturalmente a los parlamentos, especialmente al de París, en los
símbolos de la oposición al rey. Por ello, los parlamentos fueron los protagonistas
de buena parte de las rebeliones antimonárquicas en Francia, como por ejemplo la
de la Fronda (1648-1653), en la regencia de Ana de Austria y Mazarino...”533
Hasta tal punto se convirtieron en instituciones autónomas -de hecho, Tribunales
Superiores de Justicia cuyos magistrados provenían de una nueva clase social, la
burguesía. Estaban integrados “por juristas formados en las universidades, una
profesión que desde la Baja Edad Media había convertido a quienes la practicaban
en un grupo social homogéneo: la clase de los legistas, también llamada “nobleza
de toga” para diferenciarla de la nobleza tradicional (nobleza de espada). Los
juristas sin embargo formaban parte del Tercer Estado en los Estados Generales
y no eran por sí un grupo representativo en la medida en que no se accedía al
parlamento por elección ya que por lo general los oficios judiciales solían
comprarse o heredarse”534- que las ordenanzas reales no adquirían fuerza
obligatoria dentro de la jurisdicción de cada parlamento, mientras este no las
reconociera, llegando a negarse sistemáticamente a aplicar las contenidas en las
“lettres de Chancillerie”, lo que daba lugar a complicados procedimientos de
reenvío al Rey y a su Consejo, convirtiéndose “de facto” en un elemento de
obstrucción sistemática a las reformas de la monarquía absoluta. La intervención
532
Los tribunales de apelación actuales tienen la misma organización interna de aquellos
parlamentos, o Cortes soberanas, con un Primer presidente, otro para cada cámara, los
consejeros, y el Ministerio público –“gens du Roi” en el Antiguo Régimen-, que comprende
un procurador general, y los substitutos y los abogados generales.
533
Aguilera Barchet, Bruno. Introducción a la historia constitucional francesa: de los orígenes a la
revolución francesa. Disponible en Internet : www.ieji.es/Introd_Const_Francia.pdf [última
consulta : 1/12/2008]
534
Ibíd.
157
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado del rey o de cualquier legislador externo, se consideraba una “perversio ordinis”.
Coexisten en este periodo, por tanto, dos clases de justicia. La que se ha
denominado “justicia retenida”, es decir, la potestad de ejercicio de la justicia por
el mismo rey, sigue en sus manos hasta la Revolución.
El poder de castigar ó liberar a cualquiera mediante las llamadas lettres de cachet, selladas como su propio nombre indica, firmadas por el rey y contrafirmadas por
un Secretario de Estado- la capacidad de decidir, si los justiciables le exponen
directamente los hechos esenciales de un asunto y así se lo piden; también puede
retirar un caso a una jurisdicción de derecho común, llevándolo a la suya (de
manera efectiva, una casación realizada junto con el Consejo Real, como se
expondrá líneas después), resolver conflictos de competencias entre tribunales,
etc. La “justicia delegada” la ejercen los jueces, reemplazando al rey, pero en su
nombre. Las jurisdicciones de derecho común en su nivel inferior están en manos
de los prebostes, con una competencia muy amplia, en principio, en materia civil
y penal, excepto en los llamados “casos reales” y los que se refieren a los nobles,
que son juzgados por sus pares.
Una sanción, luego, de carácter general y permanente, pero con un origen
decididamente político : la lucha por el poder entre la monarquía absoluta y la burguesía. La
jurisprudencia de los magistrados integrantes de los parlamentos, interpretaba los
edictos reales, liberalizándolos.
En abril de 1667, en la “Ordonnance civile touchant la reformation de la Justice
”-el llamado Code Louis- Luis XIV afirma por primera vez, el monopolio real
sobre la legislación en materia procesal civil. En marzo de 1670, la “Ordonnance
criminelle”, que regula, también por vez primera, el enjuiciamiento criminal.535
Con el regente Luis Felipe de Orleáns y después bajo el reinado de Luis XV, se
les retira el título de “cortes soberanas”, que se reemplaza por el de “cortes
superiores” y se reorganizan las jurisdicciones, especialmente la del Parlamento de
París, al que se le revoca cualquier facultad de intervención política.
Se dota a los nuevos tribunales de competencias más precisas, los jueces
inamovibles se nombran por el rey y la justicia ya es gratuita. Las ordenanzas
introducen una diferenciación entre la norma jurídica y el acto jurisdiccional,
considerando al segundo como la puesta en práctica de la primera. La casación
responde perfectamente al silogismo de esta dicotomía : el rey establece las reglas,
a los parlamentarios les corresponde cumplirlas y hacerlas cumplir. 536Esto explica
535
la finalidad del proceso era faire peur aux méchants, atemorizar a los malvados. García de
Enterría, Eduardo. Delito y Pena en la jurisprudencia Constitucional. Madrid : Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación, 2002, pág. 13
536
En 1764, a propósito del proceso y condena del general Lally, Voltaire, tras asegurarse de
la autenticidad de los hechos, reivindica en Précis du siécle de Louis XV y Fragments historiques
158
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado que el monarca ejerciese su poder de revocación-acto de justicia retenida-si estas
ordenanzas se contravenian; transferir a otro parlamento la misión de juzgar el
caso desde un principio, era la manera de reforzar la ordenanza vulnerada, de
“vengar las ordenanzas”, al tiempo que reafirmar la distinción paradigmática
entre las reglas del Derecho y su aplicación. La casación refuerza el imperium, y no
la jurisdictio.537 En estas reformas se inspiraron los revolucionarios para las suyas, y
son fundamentales para entender, entre otras, el origen de la separación de
poderes, pero fueron de corta duración. Pronto, los parlamentos vuelven a
recuperar el terreno perdido. En cualquier caso, ya era un “proceso” imparable.
Y, como hemos dicho más arriba, tanta la cantidad de ordenanzas y parlamentos,
que tácitamente se permite a cualquiera hacer uso de aquel medio de anulación,
que opera como una denuncia ante el rey de cualquier error de forma cometido
por los jueces, pero siempre “sirviendo los intereses reales”, por lo que no tiene
todavía el carácter procesal de un verdadero recurso. Sólo después de la
Revolución francesa adquirirá su finalidad esencial: proteger el valor de la norma
objetiva, unificando el derecho y la jurisprudencia y actuando como control de
constitucionalidad, junto con el poder legislativo, del judicial.
En el año 1700, la población francesa ascendía a casi 22 millones de personas. Un
país cuyas fronteras lindaban con casi todos los estados europeos Occidentales, y
que bajo Mazarino y Colbert, se había convertido en una potencia hegemónica en
todos los órdenes en Europa. Medio siglo antes, había intentado una revolución
fracasada, cuando el Parlamento de París excluyó del poder a Mazarino, que dejó
a Francia como una autocracia centralizada, gobernada por un monarca absoluto.
Era entonces -como hoy- un país de paradojas : a pesar de haber centralizado
durante siglo y medio los debates políticos y culturales, de que el francés fuese,
por excelencia el lenguaje de la cultura, la política y la diplomacia y de que sus
profesionales, literatos y filósofos ejercían y viajaban por toda Europa, la dinastía
gobernante regía de manera autocrática una nación con sus derechos y libertades
–sobre todo la de expresión- seriamente restrngidos.538
sur I 'Inde et sur la mort du general de Lally el honor y la inocencia del general, mientras el hijo
del difunto insiste para conseguir una revisión póstuma de la deshonrosa sentencia: Voltaire
convierte la carreta y la mordaza de Lally en los símbolos de una justicia horrible,
denunciada y fustigada por él desde hacía veinte años. Hay en esas líneas una imperativa
apelación a la casación: el veredicto previo de la multitud no puede sino llevar al de los
magistrados. De este modo, influido por la opinión pública, el deseo secreto del rey y los
panfletos de Voltaire, el Consejo de Estado casa, si bien de manera parcial, el 25 de mayo de
1778 la sentencia del Parlamento. Cfr. Gentea, Ana. “Hacia la humanización de la justicia
penal en la Francia ilustrada : la aportación de Voltaire”. En : Revista de Estudios Políticos
(Nueva Época) Núm. 123, Enero-Marzo 2004, pág. 395
537
Cfr. Zenati, Fréderic. La nature de la Cour de Cassation. En : http://www.courdecassation.fr.
[Ültima consulta : 7 de diciembre de 2003]
538
Cfr. Osborne, Roger, Civilización..., cit. pág. 340. Civilization: a new history of the Western world.
New York : Pegasus Books, 2006, pág. 306.
159
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Al iniciarse el reinado de Luis XVI, Francia que había enviado tropas para ayudar
a las colonias norteamericanas, vio aumentada su crisis financiera. Algunos
ilustrados empiezan a comprender que el déficit solo podría solucionarse
mediante una reforma del sistema tributario, olvidando la fiscalidad del antiguo
régimen, sustituyéndolo por menos impuestos, y estos, proporcionales a la
riqueza de cada uno. A la crisis financiera se le une una crisis económica, que
castiga sobre todo a las masas populares539. Entre los años 30 y 70 del siglo XVIII
los precios de los cereales no cesan de aumentar. El coste de la vida subió un
62%, pero los salarios no crecieron, es más, descendieron, en torno a un 25%.
Estos desequilibrios no sólo castigaron a las clases populares urbanas, sino que
también el campesinado540 se vio perjudicado por la caída del precio del vino, a
causa de una sobreproducción. Esta crisis tuvo su impacto también en el
comercio y en la industria541.
“Francia se encuentra sumida en una grave crisis económica con un Estado que
sigue anclado en el inmovilismo del Antiguo Régimen y que en consecuencia es
incapaz de hacer frente a los cambios y transformaciones que impone la realidad y
el ideario de la Ilustración. Y sin embargo, la Monarquía francesa tenía en 1774 el
suficiente poder como para haber sido el instrumento necesario para romper la
estructura estamental procedente de la Edad Media, y acabar con las clases
privilegiadas del Antiguo Régimen. De hecho, un gesto autoritario como la citada
Reforma de los parlamentos que hizo el ministro Maupeou al final del reinado de
Luis XV, fue bien aceptada por la opinión pública francesa y libró a la Monarquía
de un obstáculo que dificultaba su política reformadora”542.
Los ministros Calonne y Loménie de Brienne, intentaron sin éxito imponer
reformas fiscales a los privilegiados, lo que condujo a la revuelta de la nobleza, y
tanto en la Bretaña como en el Delfinado se pidió la convocatoria de los Estados
Generales, a lo que el rey accedió en agosto de 1788.
539
”la Revolución francesa es una revolución de la miseria”
“Si los orígenes de la Revolución francesa se fraguan con las quejas campesinas, reflejadas
a lo largo de esos 40.000 cahiers de doléances que criticaban los privilegios agrarios de la
nobleza, el fin de la Revolución coincidirá paradójicamente con el aplastamiento del
movimiento campesino”.
541
Cfr. La Revolución francesa : historiografía de la revolución. Disponible en Internet :
http://www.historicodigital.com/la-revolucion-francesa.html [última consulta : febrero
2009]
542
Aguilera Barchet, Bruno. Ibíd.
540
160
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado 2.3.2. De Descartes a la Enciclopedia (Montesquieu, Voltaire, Rousseau,
Diderot)
Si “el absolutismo condiciona la génesis de la Ilustración, la Ilustración condiciona
la génesis de la Revolución francesa.”543En Francia, el Iluminismo jurídico
aparece, según Tarello, “como una serie de ideologías de fronda y de oposición.
Ninguna de las ideas o doctrinas que compusieron el Iluminismo jurídico francés,
fueron, en el momento de plasmarse por primera vez, completamente distintas o
distantes de la cultura [jurídica] institucional ; ninguna, por si misma, subvertía el
orden jurídico-político existente ; ninguna, revolucionaria en algún sentido. Pero
la confluencia en aluvión de todas ellas y su difusión casi simultánea,544las
convierten en una máquina ideológica compleja, con capacidad para destruir la
cultura y las instituciones jurídico-políticas existentes.”545 En la historia de la
filosofía política, la Revolución francesa ocupa “un lugar absolutamente singular :
no solo fue un objeto privilegiado de reflexión (como la ciudad-Estado antigua, o
el Estado moderno) sino que apareció como un acontecimiento fundador,
susceptible de modificar la totalidad de la existencia humana, y cuyo alcance sólo
podía medirse por un transtorno equivalente de las pautas del pensamiento.”546
El punto de partida quizás, habría que retrotraerlo a Descartes. Fue uno de los
fundadores de la biología, un físico de talento, matemático circunstancial y uno de
los primeros grandes filósofos modernos. "Un espíritu profundamente atraído
por la idea de un saber cierto", que no encontraba en las disciplinas especulativas
(filosóficas, políticas...) ni siquiera en las jurídicas,547a las que quiere aplicar un
método que les proporcionase unas bases sólidas y racionales. La primera regla de
este método es la de la evidencia racional : no admitir como verdadero, nada que
no sea evidente para el espíritu. Las otras tres de las cuatro reglas que componen
el método cartesiano son complementarias respecto de aquella y tienen como
objetivo hacer evidente lo que a primera vista no lo es : la regla del análisis -dividir
cada dificultad en tantos elementos como sean necesarios para resolverla ; la de la
síntesis -comenzar con los elementos mas aptos para ser conocidos y avanzar,
543
Koselleck, Reinhart. Crítica y crisis : un estudio sobre la patogénesis del mundo burgués. Madrid :
Trotta, 2007, pág. 27
544
“..Una gran revolución se prepara en vuestra patria; los crímenes de vuestros soberanos,
sus crueles exacciones, sus orgías y su ineptitud han lacerado a Francia; se halla saturada de
despotismo, se halla en vísperas de romper sus cadenas. Cuando vuelva a ser libre, esa parte
altiva de Europa honrará con su alianza a todos los pueblos que se gobiernen como ella…”
Sade, Donatien Alphonse François, Marqués de. Historia de Sainville y Leonore. Madrid,
Espiral/Fundamentos, 1985, p. 191
545
Cfr.Tarello, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. 1. Assolutismo e codificazione del
diritto. Bologna : Il Mulino, 1976. págs. 259 y ss.
546
Raynaud, Philippe. Voz « Revolution française ». En : Dictionnaire de philosophie politique. 3e
éd. Complétée. Paris : PUF, 2003. Págs 704 y ss.
547
Hespanha, António Manuel. Cultura jurídica europea : síntesis de un milenio. Madrid : Tecnos,
2002, págs. 150 y ss.
161
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado sucesivamente, hacia el conocimiento de los más complejos- y la cuarta y última,
la de las revisiones generales -asegurarse de no omitir nada en el transcurso de la
investigaciónRenatus Cartesius, nacido en Francia -La Haye en Touraine- a finales del siglo
XVI,548se educó, como correspondía a un hijo de una familia de la nobleza de
toga, -su padre, era consejero del Rey en el Parlamento de Bretaña- en el
colegio de La Flèche, dirigido por los jesuitas, obteniendo luego la licenciatura
en Derecho en la Universidad de Poitiers. Poco después marchó a Holanda,
donde se alistó en el ejercito del príncipe Mauricio de Nassau, que dirigía la
rebelión contra las tropas españolas. No es demasiado conocido que su
cometido probablemente era lo que hoy podrían considerarse como tareas de
ingeniería militar, trabajando en el campo de la matemática aplicada al diseño
de maquinaria y armamento bélicos. Al comienzo de la guerra de los Treinta
Años en 1619, se enroló en las tropas católicas del duque de Baviera, que
combatían contra el rey de Bohemia. En 1621, abandonó el ejército
dedicándose a viajar por Europa.549
A esta época pertenece su obra inacabada Reglas para la dirección del espíritu.
Luego se volvió a Holanda, donde residió desde 1628 a 1649, prosiguiendo sus
investigaciones en mecánica, fisiología, álgebra y geometría analítica.550El
primer trabajo de consideración de Descartes en los veinte años que vivió en
Holanda, fue una cosmología que tituló El mundo, o Tratado sobre la luz, que se
548
Parte de los datos biográficos de R. Descartes los he tomado de la obra de Baillet,
Adrien. La vie de Monsieur Descartes. Paris : D. Horthemels, 1691. 2 vols. Disponible en
Internet : http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k75559n/f7.image.r=baillet.langES [última
consulta, julio 2011]
549
"C’est pourquoi, sitôt que l’âge me permit de sortir de la sujé-tion de mes précepteurs, je quittai
entièrement l’étude des lettres. Et me résolvant de ne chercher plus d’autre science, que celle qui se pourrait
trouver en moi-même, ou bien dans le grand livre du monde, j’employai le reste de ma jeunesse à voyager, à
voir des cours et des armées, à fréquenter des gens de diverses humeurs et conditions, à recueillir diverses expériences, à m’éprouver moi-même dans les rencontres que la for-tune me proposait, et partout à faire telle
réflexion sur les choses qui se présentaient, que j’en pusse tirer quelque profit." (Por ello, tan pronto
como la edad me permitió salir de la sujeción de mis preceptores, abandoné completamente
el estudio de las letras. Y, tomando la decisión de no buscar otra ciencia que la que pudiera
hallar en mí mismo o en el gran libro del mundo, dediqué el resto de mi juventud a viajar, a
conocer cortes y ejércitos, a tratar con gentes de diversos temperamentos y condiciones, a
recoger diferentes experiencias, a ponerme a mí mismo a prueba en las ocasiones que la
fortuna me deparaba, y a hacer siempre tal reflexión sobre las cosas que se me presentaban,
que pudiese obtener algún provecho de ellas.) Discours de la méthode : pour bien conduire sa
raison, et chercher la vérité dans les sciences, plus la dioptrique, les meteores et la geometrie qui sont les essais
de cette méthode. Leyden : Maire, 1637, pág. 9. Disponible en Internet : http://www.acgrenoble.fr/PhiloSophie/file/descartes_methode.pdf [última consulta, julio, 2011]
550
En 1633, a raíz de la condena de Galileo por el Santo Oficio, suspendió por precaución la
publicación de su obra Tratado del mundo. De hecho, las obras de Descartes estuvieron
incluídas en el Índice hasta 1948.
162
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado publicó después de su muerte, en 1644. En 1637, aparecen, en forma anónima
tres ensayos : La dióptrica, los meteoros y la geometría. Los tres ensayos iban
precedidos, a modo de prefacio, del Discurso del método. Sus Meditaciones metafísicas
(Meditationes de prima philosophia) que escribió en latín, aparecieron en 1641.
Descartes continuó sus investigaciones y a la obra antes citada le suceden Los
principios de la filosofía, publicada también en lengua latina en Amsterdam el año
1644. El Discurso, en cambio, publicado en Leyden, lo escribió originariamente en
francés.551Aunque “por un lado, es patente la relativa dependencia de Descartes
respecto a algunas fuentes escolásticas que le han suministrado parte de su
vocabulario filosófico,552por otro, hay que tener presente que la filosofía
cartesiana es sólo un episodio, muy distinguido por cierto, de un vasto
movimiento de renovación iniciado ya en el temprano Renacimiento. De todos
modos, no parece razonable negar que el pensamiento cartesiano señale una de
las características más claras del período moderno: la autoconciencia adquirida
por el pensar humano y el sentido de su independencia respecto al mundo externo.”553Su “pienso, luego soy”, le da no sólo una primera verdad indudable, sino
también el punto de arranque de toda su filosofía. Soy, pues -según Descartes-,
una cosa que piensa. Pero, ¿qué es una cosa que piensa? El mismo responde: “Es
una cosa que duda, entiende, concibe afirma, niega, quiere y, también, imagina y
siente”. “Para esta interpretación de la nueva filosofía, por tanto, no habrá ningún
conflicto esencial entre revelación, filosofía y ciencias. Y es posible la creación de
un mundo cultural nuevo, de acuerdo a las exigencias del momento histórico”.554
A diferencia de otros grandes pensadores, no dedicó su atención al mundo
jurídico.555 Sin embargo, sus aportes metodológicos -que extrajo de las
matemáticas556-fueron aplicados también a este campo, conmoviendo todas sus
551
Reivindicando una lengua sólo apta en aquel tiempo para fines comerciales y cotidianos,
pero no para cuestiones eruditas.
552
Otros autores, sin embargo, señalan que el idealismo cartesiano tiene "puntos de unión
muy profundos con el nominalismo de Scotto y Guillermo de Ockham". Vid. entre otros,
Hespanha, António Manuel, op. cit. y Villey, Michel La formation de la pensée juridique moderne.
Paris : Presses Universitaires de France, 2009, pág. 147 y ss.
553
Leocata, Francisco: “Del Iluminismo a nuestros días”, caps. 1 y 11.
554
Ibíd.
555
Como hemos dicho líneas atrás, sirvió en varios ejércitos europeos algunos años. Pierre
Héctor Chanut, embajador de Francia en Suecia y amigo suyo, escribió un bellísimo epitafio
para él: “Acudiendo a la cita con su ejército, en la calma del invierno, combinaba en su
mente los misterios de la naturaleza con las leyes de la matemáticas, aspirando a desvelar los
secretos de ambas”. Héctor Pierre Chanut, Sieur de Bisches. Encyclopædia Britannica. Online
2009.
Disponible
en
Internet:
[última
http://www.britannica.com/EBchecked/topic/105916/Hector-Pierre-Chanut.
consulta, febrero 2009]
556
"Je me plaisais surtout aux mathématiques, à cause de la certitude et de l’évidence de
leurs raisons ; mais je ne remarquais point encore leur vrai usage, et, pensant qu’elles
ne servaient qu’aux arts mécaniques, je m’étonnais de ce que, leurs fondements étant si
fermes et si solides, on n’avait rien bâti dessus de plus relevé." (Yo me volcaba con
163
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado bases. Descartes retira al Derecho de manos de la Metafísica y lo coloca en las del
racionalismo. Su influencia en el mundo del derecho se proyecta en dos sentidos:
por un lado, el racionalismo cartesiano servirá para descubrir el derecho. Por otro,
se privilegiará a la ley escrita -y fundamentalmente a los códigos- como el método
de expresión del derecho.” Pero que duda cabe que ha sido un proceso “a
posteriori”. Asociar por ejemplo, el racionalismo cartesiano a la escuela de
derecho natural, por las apelaciones de Grocio o Puffendorf a la recta ratio o a
“las simientes del poder soberano”, no bastan para convertir en cartesiana
cualquier doctrina que apele a la razón. Tampoco su sistema incluyó una filosofía
política, ni “reconstruyó sistemáticamente la realidad de los cuerpos políticos”,
aunque tiene su lugar, sin nombrarla, entre la moral y la ciencia del hombre.
Descartes “respalda una rebelión... A partir de ahí, el camino está abierto : en la
vertiente alemana, Leibnitz primero y Hegel después, celebrarán a Descartes
como a un héroe. En la francesa, Voltaire y D’Alembert saludaran al “gran
hombre” que abrió los ojos al género humano y lo hizo capaz de sacudirse el
yugo de la autoridad."557. Considerado por este último, como “un jefe de
conjurados”, el primero en rebelarse contra el “poder despótico y arbitrario” y en
colocar los “cimientos de un gobierno más justo y más feliz, que no pudo ver
establecido... la andadura del cartesianismo, hace las veces de [su] doctrina
política”. Y, desde luego, influyó de manera decisiva en los juristas que
configuraron el denominado “sistema continental”, insuflándoles un nuevo
espíritu, al punto que al "grupo continental" también se lo suele llamar "grupo
francés."558
Los filósofos franceses proyectan su pensamiento racionalista sobre el jurídico, a
lo largo de todo el siglo XVIII.559 Creen que la legislación debe ser la fuente del
placer sobre todo en las matemáticas, a causa de la certeza y de la evidencia de sus
razonamientos ; pero aún no me daba cuenta, en absoluto, de su verdadera utilidad, y,
pensando que no servían mas que para las artes mecánicas, me asombraba que, siendo
sus fundamentos tan firmes y sólidos, no se hubiese construido nada de mayor
relevancia.) Discours de la méthode : pour bien conduire sa raison, et chercher la
vérité dans les sciences, plus la dioptrique, les meteores et la geometrie qui sont les
essais de cette méthode. Leyden : Maire, 1637, pág. 8. Disponible en Internet :
http://www.ac-grenoble.fr/PhiloSophie/file/descartes_methode.pdf [última consulta,
julio, 2011]
557
Azouvi, François, Beyssade, Jean-Marie. Voz “Descartes”. En : Dictionnaire de
philosophie politique. 3e éd. Complétée. Paris : PUF, 2003. Págs 201 y ss.
558
Cfr. Louge Emiliozzi, Esteban. “La influencia de Descartes en el derecho continental”.
En : Revista Argentina de Humanidades y Ciencias Sociales. Volumen 1, Nº 1. 2003.
559
“…En la primera mitad del siglo XVIII se desarrollaron dos grandes corrientes de
pensamiento: una de inspiración feudal, ilustrada por El espíritu de las Leyes de Montesquieu,
en la que los parlamentos y los privilegiados toman sus argumentos contra el despotismo;
otra filosófica, hostil al clero, a veces a la propia religión, pero conservadora en política. En
la segunda mitad del siglo estas dos corrientes subsistieron aunque aparecen nuevas ideas
164
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Derecho y este, a su vez, ha de ser uniforme, simple, conciso y la concreción de la
razón humana. Tienen en poca estima, sobre todo Montesquieu y Rousseau, los
derechos romano, canónico y feudal, pero piensan que el consuetudinario es la
expresión de una necesidad social.560Por lo que se refiere al “racionalismo”
político francés y lo que lo que caracteriza, lo singulariza y le confiere importancia,
es “la búsqueda de una política de la Razón, cuyas metas son, de manera casi
indisoluble, racionalizar el orden social gracias al fortalecimiento del Estado y
garantizar la libertad mediante la destrucción de todas las coerciones arbitrarias
que el orden tradicional hace pesar sobre los indivíduos.”561
El sistema penal también fue objeto de diversos tratados técnico-jurídicos a lo
largo de la segunda mitad de dicho siglo, pero el debate sobre el llamado
“problema penal”, puede considerarse abierto en Francia, según Tarello,
únicamente a partir de Montesquieu. Publica las Cartas Persas en 1721, con un
éxito fulminante en la sociedad francesa de la época de la regencia. Ingresa en la
Academia Francesa en 1727 y dos años después se traslada a Inglaterra, donde fue
elegido miembro de la Royal Society, y es un país que resulta crucial para su
desarrollo intelectual. En 1739 publica Consideraciones sobre las causas de la grandeza de
los romanos y de su decadencia. Y El espíritu de las leyes, en Ginebra, en 1748. En 1750,
para responder a las críticas de los jansenistas y los jesuitas, publica la Defensa del
Espíritu de las Leyes aunque la Iglesia lo incluye también, en el índice de libros
prohibidos.
Y, paradójicamente, es una obra muy poco “revolucionaria”562, en el sentido
político de la palabra, y de una gran ambigüedad, lo que ha hecho que pueda ser
analizada y utilizada, como la de Beccaria, ideológicamente, desde los mas
diversos puntos de vista. No obstante, hay que situar la intención del Espíritu de las
leyes563en una doble referencia dada por el mismo Montesquieu : “el Derecho
natural, por una parte, y una filosofía política susceptible de reivindicar a
más democráticas, más igualitarias…” Soboul, Albert. La Révolution française. Nouvelle éd.
rev. et augm. Paris : Gallimard ,1988 , p. 50 ss
560
Holmberg, Tom. Op. cit.
561
Raynaud, Philippe. Voz « Revolution française ». En : Dictionnaire de philosophie politique. 3e
éd. complétée Paris : PUF, 2003. Págs 704 y ss
562
“Donde quiera que exista la propiedad privada, existirá el poder” (Wherever there is
property, there is power.)
563
“Hay que señalar “el temprano magisterio político ejercido por… Montesquieu. A la
altura de 1756 ya puede escribir Grimm a este respecto: "La obra El espíritu de las leyes... ha
operado una revolución plena en el espíritu de la nación. Las mejores cabezas se han vuelto,
desde hace siete u ocho años, hacia estos objetos importantes y útiles. Los asuntos de
gobierno se convierten de una forma creciente en una materia de filosofía y de discusiones."
Ginzo Fernández, Arsenio.”El problema de la filosofía y el poder en D. Diderot”. En :
Endoxa : Series filosóficas, Nº 10, 1998, pags. 257-286.
165
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Aristóteles, por otra.” 564 A partir de esta obra, en dieciséis años, y como en
cascada, le siguen las de Beccaria, las primeras observaciones penales de Voltaire,
las reflexiones de Morelly y Rousseau y algunos enciclopedistas, y otras,
doctrinales, del propio Montesquieu.565
Montesquieu no edifica un sistema coherente y completo de ciencia y
procedimiento criminales. Escribe formulando algunos grandes principios
derivados, como dice, "no de sus prejuicios, sino de la naturaleza de las cosas".
Portador de una doctrina abstracta, se preocupa menos de congregar y enseñar,
que de encontrar, como un naturalista, los datos constantes y las reglas mismas
que rigen la legislación en sus relaciones "con la Constitución de cada gobierno,
las costumbres, el clima, la religión, el comercio, etc."566 los cuales aseguran la
calidad y la aplicación de las mejores leyes para todos. Así, "cada nación deberá
encontrar en su obra las razones de sus máximas". Sin embargo, cuando
Montesquieu habla de las penas, según Bertolini, “aspira a algo más alto, más
noble y de mayor extensión… su deseo es el de descubrir todos los elementos
distintos de la legislación, que tuvo que abarcar desde un punto de vista
general.”567 Ya que "la gran jurisdicción de su obra es la ciencia del gobierno, que
reúne todas las ciencias, todas las artes, todos los conocimientos, todas las leyes,
en una palabra, todo aquello que puede serle útil a la sociedad." Para comprender
lo esencial de su pensamiento penal, a través de su obra, vemos que Montesquieu
se apega, de forma reiterada, a la ley penal, a los delitos, a las penas y al juicio.568
Del mismo modo, como opina Albert Sorel, "Los estudios por él realizados sobre
las legislaciones criminales están, y con justo motivo, ordenados en el seno de sus
más hermosos títulos, reconocidos por la humanidad. En ningún momento
empleó mayor esfuerzo dentro de su pensamiento, ni mayor sutileza dentro de su
estilo, que en el capítulo sobre el poder de las penas.
Montesquieu estableció todos sus principios, en materia criminal, con relación a la
libertad de los ciudadanos; a ella conducirán todos sus razonamientos: "la libertad,
ese bien que permite el goce de los otros bienes.”569 Pero hay que precisar esta
564
Larrérre, Caterine. Voz « Montesquieu ». En : Dictionnaire de philosophie politique. 3e éd.
Complétée. Paris : PU.F., 2003. págs 527 y ss
565
Cfr.Tarello, Giovanni. Op. Cit. Pág. 417
566
Graven, Jean “Montesquieu y el derecho penal”. En : Revista Cenipec. 01-01-2006.
Disponible en Internet : http://www.accessmylibrary.com/coms2/summary_028632166160_ITM [última consulta : 08/12/2008]
567
Bertolini, Análisis razonado del Espíritu de las leyes, en la ed. de Dalibon. 1754?
568
Libro VI : Consecuencias de los principios de los gobiernos respecto a la simplicidad
de las leyes civiles y criminales, forma de los juicios y establecimiento de las penas.
Libro XII : De las leyes que forman la libertad política en su relación con el ciudadano.
Libro XXVI : De las leyes, en la relación que deben tener con el orden de las cosas sobre
que estatuyen.
569
Sorel, Albert. Montesquieu. London : Routledge, 1887, págs. 53 y ss.
166
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado palabra : "No existe, en lo absoluto, una palabra que haya recibido tan distintos
significados, y que haya impresionado de maneras tan dispares los espíritus, que
aquella de "libertad" (...). "cada cual llamó libertad al gobierno que fuese
conforme a sus costumbres o a sus inclinaciones...Puesto que, en una República,
no tenemos a la mano y de viva presencia, los instrumentos para los males que
nos aquejan, e inclusive las leyes parecen hablar más, y los ejecutores de la ley
hablar menos; ordinariamente se ubica (la libertad) en las repúblicas, y se la
excluye de las monarquías". Y ya que, por otra parte, "al parecer, en las
democracias el pueblo hace más o menos lo que él quiere, se ubicó la libertad en
estas clases de gobiernos y se confundió el poder del pueblo con la libertad del
pueblo.".
La libertad política general, es decir, "aquella tranquilidad de espíritu que proviene
de la opinión que tiene cada uno de su seguridad", exige pues "que el gobierno sea
tal, que un ciudadano no pueda temer a otro ciudadano"570. Es necesario, según
Montesquieu, asegurar la libertad por medio de la separación y el equilibrio de los
distintos poderes571 que conforman el Estado. No hay libertad cuando el poder
legislativo junto con el poder ejecutivo, están bajo la autoridad de una misma
persona o de un mismo cuerpo, "porque existe el peligro de que el mismo
monarca o el mismo senado se dedique a elaborar leyes tiránicas para aplicarlas
tiránicamente". Pero, "tampoco hay libertad si el poder de juzgar no se encuentra
separado del poder legislativo y del ejecutivo. Si aquél estuviese unido al poder
legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario,
puesto que el juez sería legislador. Si estuviese unido al poder ejecutivo, el juez
podría tener la fuerza de un opresor.” La racionalidad de la ley, hay que trasladarla
a la de la interpretación572 : “Y, si los tribunales no deben ser fijos, sí deben serlo
las sentencias, hasta el punto que han de corresponder siempre al texto expreso
de la ley. Si fueran una opinión particular del juez, la sociedad nunca sabría con
exactitud los compromisos que habría contraído. Es necesario además, que los
jueces sean de la misma condición que el acusado, para que éste no pueda pensar
que cae en manos de gentes propensas a irrogarle daño.
Si el poder legislativo deja al ejecutivo el derecho de encarcelar a los ciudadanos
que pueden responder de su conducta, ya no habrá libertad, á menos que sean
detenidos para responder, sin demora, a una acusación que la ley considere
570
Montesquieu, Charles Louis de Secondat, Baron de Del espíritu de las leyes. 6ª ed. Madrid:
Tecnos, 2007. Libro XI, cap. II y ss.
571
Althusser sostiene que, según Eisemann, la separación de poderes en Montesquieu es un
modelo teórico, puramente imaginario, asignado a este por juristas de los siglos XIX y XX,
y que tras una lectura atenta de los artículos del “Espiritu…” lo que trata es de la
combinación, fusión y enlace entre dichos poderes”. Vid. Althusser, Louis. Montesquieu: la
política y la Historia. Barcelona : Ariel, 1974. págs. 119 y ss.
572
Cfr. Prieto Sanchís, L. Op. cit. pág 161.
167
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado capital, en cuyo caso son realmente libres, puesto que sólo están sometidos al
poder de la ley.
Pero si el poder legislativo se creyera en peligro por alguna conjura secreta contra
el Estado, o alguna inteligencia con los enemigos del exterior, podrá permitir al
poder ejecutivo, por un periodo de tiempo corto y limitado, detener a los
ciudadanos sospechosos, quienes perderían la libertad por algún tiempo, pero
para conservarla siempre... Aunque, en general, el poder judicial no debe estar
unido a ninguna parte del legislativo, hay, sin embargo, tres excepciones, basadas
en el interés particular del que ha de ser juzgado. Los grandes están siempre
expuestos a la envidia, y si fueran juzgados por el pueblo, podrían correr peligro, y
además no serian juzgados por sus iguales, privilegio que tiene hasta el menor de
los ciudadanos en un Estado libre. Así, pues, los nobles deben ser citados ante la
parte del cuerpo legislativo compuesta por nobles, y no ante los tribunales
ordinarios de la nación... Podría ocurrir que la ley, que es ciega y clarividente a la
vez, fuera, en ciertos casos, demasiado rigurosa. Los jueces de la nación no son,
como hemos dicho, más que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley,
seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes.573
La parte del cuerpo legislativo que considerábamos como tribunal necesario,
anteriormente, lo es también en esta ocasión: a su autoridad suprema corresponde
moderar la ley en favor de la propia ley, fallando con menos rigor que ella.
Pudiera también ocurrir que algún ciudadano violara los derechos del pueblo en
algún asunto público y cometiera delitos que los magistrados no pudieran o no
quisieran castigar. En general, el poder legislativo no puede castigar, y menos aún
en este caso en que representa la parte interesada, que es el pueblo. Así, pues, sólo
puede ser la parte que acusa, pero ¿ante quién acusará? No podrá rebajarse ante
los tribunales de la ley que son inferiores y que además, al estar compuestos por
personas pertenecientes al pueblo, como ella, se verían arrastrados por la
autoridad de tan gran acusador. Para conservar la dignidad del pueblo y la
seguridad del particular será preciso que la parte legislativa del pueblo acuse ante
la parte legislativa de los nobles, la cual no tiene los mismos intereses ni las
mismas pasiones que aquélla.” 574
Al abordar las ideas generales que deben inspirar el sistema penal, Montesquieu
asume que hay cuatro clases de crímenes -de cuya naturaleza derivará también la
naturaleza de las penas-575: "Aquellos que ofenden a la religión; los que van contra
573
Estas ideas tuvieron la “consecuencia política de alentar un modelo de juez pasivo,
neutral y sometido únicamente a la ley, que sigue siendo en gran parte, nuestro modelo
judicial”. Prieto Sanchís, L. Ibíd..
574
Montesquieu .Ibíd. Libro XI, cap. IV y ss.
575
Toute peine qui ne derive pas de la nécessité, est tyrannique. Montesquieu, Charles Louis de
Secondat, Baron de. De l’Esprit des Lois. Genève : Barrillot & Fils, 1748. Libro XIX, V.III,
cap. 14, p. 310. Disponible en Internet :
168
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado las costumbres; los de la tercera, los que perturban la tranquilidad; los de la cuarta,
contra la seguridad de los ciudadanos" Una distinción fundamental se impone:
"aunque todos los crímenes sean públicos por su naturaleza, se distinguen por
tanto los crímenes verdaderamente públicos de los crímenes privados, así
llamados porque estos ofenden más a un particular que a la sociedad entera “.
Montesquieu sólo hablará de los primeros. Y, entre ellos, no hablará más que de
aquellos donde la confusión, en el espíritu del legislador, y el abuso, en la
aplicación del juez sean los más peligrosos, los más intolerables para la
administración de justicia y la seguridad de los ciudadanos: Los crímenes que
atentan contra la majestad divina y contra los derechos de la moral; aquellos que
atentan contra la majestad humana y contra los derechos del monarca, y que se
vinculan asimilándose. Porque es necesario cuidarse bien de no confundir lo
divino con lo humano: no se derivarán ni de las mismas leyes, ni del mismo
fuero.”576
Los delitos religiosos han conducido a terribles errores, contra los cuales
Montesquieu previene : “Si bien podemos admitir --según las ideas del tiempo-que "en las cosas que afectan la tranquilidad o la seguridad del Estado, las
acciones ocultas pertenecen a la circunscripción de la justicia humana"; esto no es
posible, "en aquellas que ofenden a la divinidad ... todo lo que ocurre, es un
asunto entre el hombre y Dios, quien conoce la medida y el tiempo de sus
venganzas. Que si, confundiendo las cosas, el magistrado busca también el
sacrilegio escondido, está inquiriendo sobre u n género de acción donde no es
necesario : él destruye la libertad de los ciudadanos, armando en su contra, el celo
de las conciencias tímidas y el de las conciencias atrevidas." Es decir, "no se debe
estatuir tomando por las leyes divinas, aquello que debe serlo por las leyes
humanas, ni resolver con las leyes humanas, aquello que debe serlo por las leyes
divinas. Estas dos clases de leyes difieren por su origen, por su objeto y por su
naturaleza."
Por tanto, hay que evitar "confundir la religión, las leyes, las costumbres y las
maneras", tal y como lo hicieron algunas legislaciones; y, por otra parte, es
necesario "evitar, también, las leyes penales en materia religiosa. Inspiran el
miedo, es verdad; pero como la religión tiene también sus leyes penales, que
inspiran el miedo, una es borrada por la otra. Entre esos dos miedos diferentes,
las almas devienen atroces". Sobre esta cuestión, las leyes penales "nunca han
surtido efecto, a no ser como agentes de destrucción." Montesquieu no teoriza
sobre cual sea la mejor legislación penal universal, sino sobre cual es la mejor
legislación penal para un sistema –constitucional concreto : la monarquía
http://classiques.uqac.ca/classiques/montesquieu/de_esprit_des_lois/de_esprit_des_lois_t
dm.html [última consulta : junio 2011]
576
Cattaneo, Mario A. Il liberalismo penale di Montesquieu. Napoli : Edizioni Scientifiche Italiane,
2000.
169
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado moderada. Acepta la autoridad constituida y sus instituciones. La mayor parte de
sus observaciones penales y criminológicas se contienen en los libros VI y XIItambién en las Cartas Persas.- continuando la línea positivista del absolutismo del
siglo XVI en general, y de Pufendorf, en particular. Racionaliza la ley penal en
términos técnicos. Y respecto de las tres corrientes ideológicas penales del siglo
XVIII (la proporcional, la utilitarista y la humanitaria), Montesquieu “abraza la
primera, “utiliza” la segunda de una manera atípica- justificando lo que critica y
quiere reformar después-y no parece particularmente sensible a la tercera.”577
Por lo que se refiere al aspecto sociológico de su doctrina, dos son
fundamentalmente los puntos en que los diferentes autores insisten al señalar la
aportación original de Montesquieu al estudio científico de las sociedades
humanas : acomete la tarea de describir la realidad social según un método
analítico y "positivo" que no se detiene en la pura descripción empirista de los
hechos, sino que intenta organizar la multiplicidad de datos de la realidad social en
un reducido número de tipos. Y, segundo, da una "respuesta sociológica" a la
aparente diversidad de los hechos sociales, bajo el supuesto de que existe un
orden o causalidad de estos hechos, susceptible de una interpretación racional.
François-Marie Arouet “Voltaire” de origen burgués acomodado, estudio en el
colegio de jesuitas “Louis-le-Grand,” de Paris, donde aunque según él no
aprendió más que “latin y estupideces”, parece que adquirió su vasta cultura y su
amor por el teatro. Desde los 17 años, estudiante –nominal- de leyes, y pasante de
un abogado durante unos meses, empezó a escribir sátiras en verso y libelos, y
tras regresar de un retiro en el campo, impuesto por su padre, comenzó a
frecuentar la compañía de la aristocracia de París, entre la que se hizo popular en
poco tiempo por su ingenio, su inteligencia y su habilidad para moverse entre los
poderosos. Lo que no impidió que, a causa de una sátira sobre el regente, Louis
Philippe de Orleáns, fuese encerrado en la Bastilla durante once meses, donde
reescribió su Edipo, comenzó la Henríada y... cambió de nombre.578Por sus
577
Cfr. Tarello, Giovanni. Op. Cit. Págs. 435 y ss
El nombre "Voltaire" adoptado por este autor en 1718, y que provocó un intenso debate
en su momento, parece ser un anagrama de la grafía en latín de su apelllido "AROVET LI"
además de las iniciales de "le jeune" ("el joven"). Y, en orden inverso, las sílabas de un castillo
(château) familiar en el Poitou : "Airvault". Marca así la separación formal de su familia y su
pasado, tras su encarcelamiento en la Bastilla. Algunos de sus biógrafos añaden otras
connotaciones, asociadas a palabras como "voltige" (acrobacias de circo), "volte-face" (cambio
de opinión ), y "volatile" (cualquier cosa capaz de volar), un apodo infantil : "le petit
volontaire"... Tampoco le parecía digno de él el apellido "Arouet", especialmente por la
similitud con palabras como "à rouer" ("para tirar") y "roué" ( "débauché", despedido). En una
carta –de las más de 20.000 que escribió a lo largo de su vida- fechada en 1719, le pide a su
corresponsal, Jean-Baptiste Rousseau, que dirija la respuesta a Monsieur de Voltaire,
explicándole en una postdata que fué “tan desgraciado con el nombre de Arouet, que he
adoptado otro...” ("J'ai été si malheureux sous le nom d'Arouet que j'en ai pris un autre…) . De
todas maneras, fue, junto con Daniel Defoe, de los escritores que utilizó mas seudónimos
578
170
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado disputas con el caballero de Rohan, cuya poderosa familia emitió contra él una
lettre de cachet, (y que lo convirtió, desde entonces, en un defensor a ultranza de la
reforma judicial) se vió obligado a elegir entre otra larga estancia en la Bastilla, o
el exilio. Se marchó a Inglaterra, donde permaneció tres años, y estudió la filosofía
de Locke e Isaac Newton, además de la historia de la monarquía constitucional
inglesa, -y sobre todo, ciencias naturales- convirtiéndose en un admirador
incondicional de esa sociedad y de sus instituciones, considerandolas un "modelo
útil y exportable" a Francia, sobre todo, el racionalismo filosófico, la tolerancia
religiosa y la libertad de pensamiento que para él son requisitos indispensables
para el progreso social y político de los pueblos.
Un poco por convencimiento y un poco por despecho hacia una sociedad que lo
había maltratado,579volvió de Inglaterra dispuesto a difundir las ideas de tolerancia
que los savants británicos -y sobre todo, escoceses- impulsaban, a promocionar las
ideas en torno a una religión natural y racional, a promover las ideas de la nueva
ciencia anglosajona triunfante y, en fin, a modernizar Francia.
Y lo hizo escribiendo, con una mordacidad sin límites, en una descarnada sátira
contra las costumbres que consideraba ridículas, desenmascarando el alto grado
de hipocresía social, la falsa bondad de los prelados de la Iglesia, la avaricia de los
ricos y tantas otras conductas que conformaban la vida social de su época.
Manipuló como nadie todos los recursos que su medio le ofrecía; jugó a todos los
bandos: joven rebelde y crítico, pero también adulador de reyes y personajes
importantes de la política, la economía o el saber a los que brindó poemas y cartas
memorables en un lenguaje tierno y exuberante que manejaba con auténtica
literarios : alrededor de 180 distintos : Room, Adrian A Dictionary of pseudonyms and their
origins, with stories of name changes. 5th. ed. Jefferson, N.C. : McFarland & Co, 2010 ; Wade, Ira
Owen “Voltaire's Name” en PMLA, Vol. 44, Nº. 2, 1929, págs. 546-564. Carlyle, Thomas
Critical and Miscellaneous Essays. Boston : James Munroe, 1838. 3 vols. V.II. págs. 1-82. Y,
según escribe Javier Moscoso, un “proceso recurrente de “self-fashioning”... el conjunto de
la Ilustración, después de todo, abunda en este procedimiento dramático, en esta
sistematización de la impostura que explica hasta la saciedad el drama de Rousseau y su
filosofía, construida sobre la lógica implacable del “j’avoue”... Moscoso, Javier “Prólogo” en
Voltaire Elementos de la filosofía de Newton. Barcelona : Círculo de Lectores, 1996. Pág XVII.
(Refiriéndose a ese “reconozco” presente en la obra de Rousseau : Oeuvres complètes avec des
notes historiques... Paris : Houssiaux, 1852).
579
“Voltaire had this in common with the Bourbons: he never forgave and he never forgot.”
(Voltaire tenía algo en común con los Borbones : nunca perdonaba, nunca olvidaba. )
Langille, E. M “Voltaire's satire on Frederick the Great : Candide, his Pothumous
Memoires, Scarmendado, and Les Questions sur l'Encyclopedie” , en SVEC : Studies on
Voltaire and the Eighteenth Century, Oxford : Oxford University Press, 2003, Vol. 7, págs..3-17.
del mismo autor, "Allusions to Homosexuality in Voltaire's Candide; a reassessement", en
SVEC : Studies on Voltaire and the Eighteenth Century, Oxford : Oxford University Press, 2000,
Vol. 5, págs. 53-63.
171
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado destreza y, sobre todo, perfectamente ajustado a los objetivos que perseguía,
sabiendo lo que cada cual quería escuchar.
Así, publicó poemas como la Henríada, obras de teatro -dramas y tragediascomo Bruto, Zaira y Erífile. También La Historia de Carlos XII de Suecia, (al que
llamaban el Alejandro del Norte) donde hace una crítica durísima de la guerra.
En 1733, publicó Lettres philosophiques sur les Anglais (Sus Cartas filosóficas,
conocidas también como las Cartas inglesas) donde elogia la libertad política y
religiosa de Inglaterra, lo que se consideró como una crítica al sistema político
francés y un ataque a la Iglesia. Consecuentemente y tras la condena pública
del libro -junio de 1734-, se requisaron y quemaron los ejemplares editados, y
se emitió un mandamiento judicial contra el autor, que incluyó un registro de
su casa, por lo que Voltaire tuvo que huir una vez más, refugiándose en el
ducado independiente de Lorena.
Antes de leer a Beccaria, el interés de Voltaire en el Derecho penal no era “ni
profundo, ni especialmente importante”. Partidario a ultranza del principio de
legalidad : “los jueces tienen que ser esclavos de la ley, no sus árbitros”580 no se
limita a teorizar en contra de las instituciones y las doctrinas penales : cuando deja
su retiro en Fernay para asumir la defensa de Calas, primero y de Sirvent después,
el filósofo teórico se convierte en un apasionado abogado en ejercicio, defensor
de las reformas penales581 -llegando a elaborar una concepción coherente de la
ley, basada en ideas de tradición estóica y justinianea- y, sobre todo, de la
tolerancia582 “...nuestra jurisprudencia ha producido extrañas escenas en los
últimos años. Hacen que el resto de Europa se estremezca...”Pedimos que la
justicia no sea, además de ciega, muda, que dé cuenta a los hombres de la sangre
de los hombres. “La pena ha de ser proporcionada y útil. Proporcionada a la
naturaleza del hecho, al autor mismo, a la ejemplaridad social que quiera darse al
castigo y a lo que hoy llamaríamos “alarma” social que ha despertado el delito.
Pero, sobre todo, útil : “Castigad, pero castigad útilmente : Si se pinta a la Justicia
580
« ...Soutenez la justice, sans laquelle tout est anarchie et brigandage. Soumettez-vous-y le premier vousmême; mais que les juges ne soient que juges, et non maîtres; qu’ils soient les premiers esclaves de la loi, et
non les arbitres. Ne souffrez jamais qu’on exécute à mort un citoyen, fût-il le dernier mendiant de vos États,
sans qu’on vous ait envoyé son procès, que vous ferez examiner par votre conseil. Ce misérable est un homme,
et vous devez compte de son sang... »Voltaire. Fragment des instructions pour le prince royal de ***
(Oeuvres complètes de Voltaire , éd. Louis Moland (Paris : Garnier, 1877-1885), tome 26 (439448)
581
Del caso La Barre salió el libro Histoire du Parlement de París (1769), que es, sobre todo, la
recapitulación de los errores judiciales de esa institución.
582
Derathé, R. « Le droit de punir chez Montesquieu, Beccaria et Voltaire ». En : Cesare
Beccaria tra Milano e l'Europa: Convegno di studi per il 250 anniversario della nascita. Milano:
Cariplo, 1990, pags 85 y ss.
172
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado con una venda sobre los ojos, es necesario que la Razón sea su guía” 583. E inútilsalvo en algunos, contadísimos casos- la pena de muerte, y la de confiscación de
los bienes familiares (“...Las penas, desiguales según la condición social del
culpable, pretendían, a su vez, además de retribuir el pecado del delincuente,
amedrentar a los demás ciudadanos, función en la que se justificaban las penas
infamantes y su ejecución pública, así como la extensión de la infamia a la
familia.”)584 Y habla, por lo menos una vez, de la necesidad de un código585 penal :
“Es absolutamente necesario un código penal (criminal), tanto para los
ciudadanos como para los jueces. Los ciudadanos no tendrán que lamentarse
nunca mas de las sentencias, y los jueces no tendrán en absoluto que exponerse a
su odio: porque no será su voluntad la que condenará, será la ley. Hace falta un
poder para juzgar solo por la ley, y otro poder para perdonar.”586
En 1764, con ocasión del Comentario que hace al Tratado de los delitos y las penas de
Beccaria, Voltaire aumentará sus críticas y arremeterá contra el sistema judicial.
Hay que mencionar, no obstante, que su combate por Calas subrayará la urgencia
de la reforma de las leyes penales. En el opúsculo Relation de la mort du chevalier de
La Barre, escrito en 1766, presentado como una carta dirigida a Beccaria (¿?)587,
expone «esta horrible aventura que ha indignado [a] la Europa entera (salvo, tal
vez, a algunos fanáticos enemigos de la naturaleza humana)»588 Dicho opúsculo
representa para Voltaire una nueva ocasión de estigmatizar la institución judicial,
fruto de una política «imbécil y bárbara». Así, denuncia la fragilidad de los
testimonios; el peligro de los juicios monitorios, considerados ilegales, «ya que no
emanan para nada directamente de los magistrados, es el poder eclesiástico el que
los otorga »; la intrusión del poder eclesiástico en los asuntos judiciales; la
583
Voltaire. « Le prix de la Justice et de l’humanité ». Oeuvres complètes de Voltaire , éd. Louis
Moland (Paris : Garnier, 1877-1885), tome 30 (págs. 533-586 ). Disponible también en
Internet : http://books.google.es/books [última consulta : 21 71272008]
584
Gentea, Ana. “Hacia la humanización de la justicia penal en la Francia ilustrada : la
aportación de Voltaire”. En : Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Núm. 123. EneroMarzo 2004, pág. 395
585
El término lo utiliza Voltaire, en el sentido que era corriente en su época : como una
recopilación completa y pública, localizada y cierta de las leyes. Cfr. Tarello, Giovanni,
op.cit. pág. 317
586
Voltaire. «Idées républicaines par un membre d’un corps ». XLI. En : Oeuvres completes.
Mélanges
III.
1753-1783.
Disponible
en
Internet.
http://www.voltaireintegral.com/Html/24/54_Republicaines.html [última consulta : 18/01/2009]
587
Voltaire reprodujo la Relation, varias veces : en 1769, en la Canonisation de saint Cucufin, y en
el primer tomo de Choses utiles et agréables; en 1771, en la voz JUSTICE, en la séptima parte
de sus Questions sur l’Encyclopédie. En esta última impresión, no hay mas que la inicial B..., en
vez del nombre de Belleval, que se lee en todas las demás. De la reseña de Beuchot. En :
Voltaire. Relation de la mort du chevalier de La Barre. En : Oeuvres completes. Mélanges IV. 17631766.
Disponible
en
Internet.
http://www.voltaireintegral.com/Html/24/54_Republicaines.html [última consulta 26/01/2009]
588
Bijaoui, Rémy. Voltaire avocat : Calas, Sirven et autres affaires... Paris : Tallandier, 1994
173
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado desproporción entre los delitos y las penas; la ilegalidad de los procedimientos.
También a los jueces que, al condenar a un joven inocente «a suplicios tan
espantosos como rebuscados» «pecaban visiblemente contra la ley, tanto como
contra la humanidad». La Relation además de criticar la sentencia de Abbeville, es,
de un modo más general, la crítica del caos jurisprudencial en la Francia de 1766.
Desde el principio, Voltaire nos hace ver que no había en Francia una ley que
condenara a muerte por blasfemias. El homicidio judicial se convierte así en el
crimen supremo, cometido por aquellos mismos cuya misión es «velar por la vida
de los ciudadanos» El opúsculo Relation de la mort du chevalier de La Barre, escrito en
el Diccionario en su primera edición no apareció hasta 1764. Contiene en ciernes,
todas las reformas políticas, administrativas, financieras, económicas y judiciales
que figurarán más tarde en los cuadernos de los diputados de los Estados
Generales de 1789. “Denuncia la superstición y el fanatismo en cada una de las
voces contenidas en el Diccionario, la libertad y los derechos del hombre [están]
reivindicados en cada página”.
La Historia del Parlamento de Paris, aporta su contribución, nada desdeñable,
a la preparación de una reforma judicial, que pasaba necesariamente por la de los
parlamentos.
Le cri du sang innocent, publicado en 1775, complementa la Relation… El proceso
Montbailli, que refleja Voltaire en su Diccionario, en una de sus voces más
conmovedoras (certeza), es la imagen que representa realmente hasta dónde
puede llegar la arbitrariedad de la justicia criminal en el Antiguo Régimen. En
cuanto a Voltaire, se le ofrece una vez más la ocasión de señalar las reformas
útiles a la institución judicial: denuncia la tortura, el sistema que lleva, no a juzgar a
un hombre, sino a «asesinarlo al azar», las jurisprudencias divergentes, la falta de
motivación de las sentencias. Se trataba de sacudir violentamente el antiguo
edificio legislativo, ya bastante agrietado, que la Constituyente de 1789
derrumbará definitivamente.
La méprise d'Arras: El más vil de los ciudadanos, aniquilado sin motivo por la
espada de la ley, es precioso para la nación y para el rey que la gobierna.
“La reflexión penal es doble: por lo que se refiere al Derecho penal substancial,
Voltaire propone la despenalización de los delitos “fantásticos” (como el trato
con el demonio) o de difícil prueba, o sin consistencia... Y por lo que se refiere al
Derecho procesal penal, ataca, de una manera poco original, pero muy eficaz,
todo el sistema inquisitivo...” 589
«Todo cuanto veo -escribe el filósofo al marqués de Chanvelin el 2 de abril de
1764- esparce semillas de una revolución que llegará infaliblemente y de la que no
589
Cfr. Tarello. Op. Cit. Pág. 460
174
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado tendré el placer de ser testigo. Los franceses llegan tarde a todo, pero al fin,
llegan» 590
Jean-Jacques Rousseau, o la vida de un hombre contada por él mismo.
Rousseau significa “una alternativa superadora de la filosofía francesa del Siglo
XVIII, la que no trasciende en general la crítica al feudalismo y el absolutismo,
efectuada desde los intereses de clase de la burguesía, por lo que sus postulados
deben ser objeto de un análisis particularizado.” Por su aguda crítica a la
civilización y la cultura, y su audaz desprecio a la idea de un progreso o mejora de
la humanidad fundamentado en el uso de la razón, Rousseau, que había salido del
pueblo, expresó el ideal político social de la pequeña burguesía y del artesanado y
se convirtió en uno de los pensadores más atípicos de la Ilustración,
anticipándose a las tesis que mantuvo posteriormente el Romanticismo. Frente a
la fría racionalidad ilustrada, defenderá el sentimiento y la pasión como valores
intrínsecos y esenciales al ser humano. Nacido en Ginebra el 28 de Junio de
1712,591Rousseau perteneció a una familia económicamente modesta y calvinista.
Como señala Helena Béjar, siempre se negó a separar su vida de su obra : "sus
especiales circunstancias personales marcan de forma decisiva toda su trayectoria
teórica... Rousseau es, ante todo, un inadaptado, fue siempre un «déclassé», un
intelectual de origen humilde (en una época en la que sus contemporáneos
ocultaban cuidadosamente su origen si éste no era por lo menos burgués) y un
extranjero, tanto en el país en el que vivió (era suizo y residía en Francia) como en
su propia época."592De un carácter introvertido, solitario y difícil, con problemas
mentales serios durante toda su vida, entre 1729 y 1730, deambula por numerosas
ciudades dedicándose a distintos oficios, entre ellos enseñar música y, en 1731
viaja por vez primera a París, donde trabaja como preceptor. Mas tarde, consigue
un empleo en el catastro de Saboya, residiendo allí durante ocho años, en los que
se dedica a estudiar música, filosofía, química, matemáticas y latín.
En 1742 vuelve a París para presentar un nuevo sistema de notación musical
“Projet concernant des nouveaux signes pour la musique”, que la Academia no consideró
"ni útil ni original". Sin embargo, con modificaciones, aún sigue utilizándose.593
590
Voltaire. “Correspondance”, op. cit, Tomo XXXIX, pág. 420. «Todo lo que veo arroja
las semillas de una revolución de la que no tendré el placer de ser testigo... Los jóvenes
tienen suerte. Verán grandes cosas»
591
Cfr. Díez de la Cortina Montemayor, Elena. Rousseau : semblanza filosófica. Disponible en
Internet : http://www.cibernous.com/autores/rousseau/teoria/biografia.html [última
consulta : marzo 2009]. También diversas fuentes francesas e inglesas. Traducción propia.
592
Béjar Merino, Helena "Rousseau: opinión pública y voluntad general" en Reis: Revista
española de investigaciones sociológicas, ISSN 0210-5233, Nº 18, 1982, págs. 69-84, pág. 70
593
“Un sistema de sustitución del papel pautado -en forma de pentagrama- por una
ordenación lineal en cifras, correspondiente a los grados musicales, con especificaciones de
175
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Durante once meses -1743-1744-, ejerció como secretario del conde de
Montaigue, embajador de Francia en Venecia. En 1743 publica su Disertación sobre
la música moderna. También en esta época empezó su relación con Diderot y otros
enciclopedistas. Después de redactar numerosos artículos sobre música (aunque
el mas conocido sea la voz Economía, sobre economía política, escrito en 1755)
para la Enciclopedia a petición de D’Alembert, representa en 1745 la ópera Las
musas galantes y establece amistad con Grimm y Diderot. Fue precisamente en una
visita a éste en la cárcel de Vicennes, cuando Rousseau leyó en el Mercure de France
que se celebraba un concurso de ensayo de la Academia de Dijon cuyo tema
versaba sobre si debían considerarse beneficiosas para la moral humana las artes y
las ciencias.594Dicho concurso lo ganó en 1750 con el ensayo Discurso sobre las
ciencias y las artes, texto en el que mantenía una postura pesimista que anticipó
muchas de las tesis freudianas de El malestar de la cultura y en la que se oponía
abiertamente al pensamiento de los filósofos ilustrados defendiendo que las artes
y las ciencias, fuentes de perversión y esclavitud, contribuían esencialmente a la
degeneración y envilecimiento del hombre. Y en palabras de su autor “ese primer
Discurso, el de la desigualdad y el tratado sobre la educación, tres obras que son
inseparables y forman un conjunto unitario”595
Obra muy polémica596en su tiempo, el Discurso arranca de una hipótesis contraria
a la mantenida por Hobbes de un estado salvaje de naturaleza en el que el hombre
estaba en guerra contra el hombre, siendo cada uno enemigo del otro y viviendo
todos en el miedo, la desconfianza y el terror. Rousseau concibe que el estado
"natural" del hombre, antes de surgir la vida en sociedad, era bueno, feliz y libre.
El "buen salvaje" vivía independiente, guiado por el sano amor a sí mismo. Este
estado natural es "un estado que no existe ya, que acaso no ha existido nunca, que
probablemente no existirá jamás, y del que es necesario tener conceptos adecuados para juzgar con
justicia nuestro estado presente", es decir, se trata de una hipótesis que permite valorar
la realidad actual: el estado social, aquel en el que el hombre se aparta de la
naturaleza para vivir en comunidad, guiado por el egoísmo, el ansia de riqueza
la escala, de la duración, de la acentuación y la velocidad, así como de las modulaciones o de
las transiciones de altura”. Eugeni Trias. Reseña del libro : Rousseau : Escritos sobre Música.
Intr., trad. y notas de Anacleto Ferrer y Manuel Hamerlinck. Valencia : Universidad de
Valencia, 2007.
594
“Me dirigía a ver a Diderot, encarcelado por aquel entonces en Vincennes; llevaba en mi
bolsillo un ejemplar del Mercurio de Francia que me puse a hojear a lo largo del camino. Vi la
pregunta planteada por la Academia de Dijon que dio lugar a mi primer escrito. Si en alguna
ocasión se ha dado algo semejante a una inspiración súbita, ésta fue la conmoción que
produjo en mí esa lectura…”Rousseau, J.J. núm. 24; CC 1633, X, p. 26. Rousseau, Jean
Jacques Cartas morales y otra correspondencia filosófica. Madrid : Plaza y Valdés, 2006. págs. 7 y ss.
595
Ibíd.
596
Originó tantas controversias que, para hacerse un poco menos "visible", tuvo que
abandonar el puesto como cajero que tenía con M. Dupin de Francueil y dedicarse a
trabajar como copista de música.
176
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado (propiedad) y la injusticia. Sobre todo, "Rousseau acomete una crítica feroz contra
la Ilustración que, tras la apariencia de libertad y progreso, ha caído en un estado
de hipocresía y corrupción absolutas. En un siglo en el que el progreso se
considera necesario, natural y por tanto incuestionable, Rousseau, haciendo,
según la expresión de Baczkó, «la critique de la critique», lanza su tesis escándalo :
el hombre civilizado es un fenómeno de la degeneración. Ello supone no sólo una
crítica contra la cultura de la Ilustración, sino contra sus protagonistas, los
intelectuales. Rousseau hace su crítica en todos los frentes: su «orgullo plebeyo» le
dicta un ataque frontal contra sus contemporáneos, resguardados en su prestigio
intelectual, pero incapaces de llevar a cabo los elevados principios sobre los que
teorizan. Critica, además, la ideología de la Ilustración, que no sirve para luchar
contra un orden que él considera injusto y desigualitario y se ha convertido en la
cultura de una sociedad injusta y elitista,"597
En 1752 presenta en la corte su ópera El adivino del pueblo y, en 1754 publica una
de sus obras fundamentales : Discurso sobre el origen y el fundamento de la desigualdad
entre los hombres, donde desarrolla las ideas del primer Discurso, investigando los
orígenes de la desigualdad social y de la mano de la filosofía de la Historia, lleva a
cabo una dura crítica de las instituciones políticas y sociales como grandes
corruptoras de la inocencia y bondad naturales del hombre.598 Concluyendo que
"la causa del mal, su origen, no está en el hombre ni tampoco en la sociedad, sino
en las instituciones políticas, en «l'homme mal gouverné». Así, al percibir la
ruptura irreversible entre naturaleza y sociedad, se hace necesario reconstruir el
proceso histórico interrumpido en el nuevo estado de naturaleza, cuando los
hombres avanzan hacia la corrupción conjunta, perspectiva final del segundo
Discurso."
De este dijo Voltaire que “nunca se ha empleado tanto espíritu para querer convertirnos en
bestias” y que era un libro "contra el género humano", que cuando se lee "entran ganas de
andar a cuatro patas."599Sin embargo, en esta obra y en las siguientes, Rousseau
Béjar Merino, Helena "Rousseau: opinión pública..." cit., pág. 70.
“El primer hombre al que, tras haber cercado un terreno, se le ocurrió decir ‘Esto es mío’
y encontró a gentes lo bastante simples como para hacerles caso, fue el verdadero fundador
de la Sociedad Civil". Rousseau, J.J. Discurso sobre el origen y la desigualdad entre los hombres. 2ª
parte.
Disponible
en
Internet
:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12140524229031506543435/p00000
05.htm [última consulta : marzo 2009]
599
«…pero tengo ya sesenta años y he perdido el hábito…” Voltaire, François Marie Arouet.
Carta de 30 agosto de 1755, respondida por Rousseau el 10 de septiembre del mismo año.
"Su filosofía es la de un mendigo que quisiera que los ricos fuesen robados por los pobres",
escribió también Voltaire al margen de su ejemplar del "Discurso sobre el Origen de la
Desigualdad". Y en la Lettre au docteur Jean-Jacques Pansophe (1766), vuelve a arremeter contra
sus escritos. En : Oeuvres completes. Mélanges V. 1766-1768. Disponible en Internet :
http://www.voltaire-integral.com/Html/26/02_Pansophe.html [última consulta : marzo
2009]
597
598
177
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado contempla el tránsito del hipotético estado de naturaleza al estado social como una
degeneración (no un progreso) producto de las desigualdades sociales que surgen
con la propiedad privada, el derecho para protegerla, y la autoridad para que se
cumpla ese derecho. Las leyes establecidas en toda sociedad son siempre las leyes
que defienden al poderoso, al rico y a su poder frente a los no poseedores de
propiedad, a los pobres. La propiedad privada y el derecho han creado un abismo
entre dos "clases" jerárquicamente diferenciadas entre sí: la clase de los
propietarios, de los poderosos y de los amos, frente a la clase de los no
propietarios, pobres y esclavos. Esta situación no es superable, según Rousseau,
pero puede ser mitigada a través de una sana vuelta a la naturaleza y una
educación que fomente el individualismo y la independencia del hombre.
En 1758 publica su novela epistolar La nueva Eloísa y, en 1762 aparecerán dos de
sus obras más importantes: El contrato social y Emilio o de la educación, cuyo cuarto
libro incluye La profesión de fe del vicario saboyano. Ambas serán prohibidas
inmediatamente por el parlamento de París (después en Ginebra, en Holanda y en
Berna), que ordena su detención, por lo que Rousseau se refugia en Neuchâtel,
que dependía entonces de Prusia. En estas obras se oponía de forma contundente
al liberalismo de Montesquieu, al utilitarismo, así como a toda forma de
predominio ideológico o político de la aristocracia. En el Emilio, Rousseau hace
un análisis de la educación donde determina los procesos mediante los cuales el
niño se sociabiliza y pierde su bondad e inocencia natural. Frente a la fría cultura
racionalista y “de libro”, propone una educación que siga y fomente los procesos
naturales humanos sin alterarlos y que se base en los sentimientos naturales del
amor a sí mismo y del amor al prójimo. Criticando la pedagogía ilustrada, Emilio
se educará a sí mismo para dar lugar a una nueva sociedad, más libre y cercana a
su estado natural.600
En El contrato social, Rousseau manifiesta otra manera de paliar la degeneración a la
que nos vemos abocados en el estado social, y que resume en su célebre frase "el
600
Quizás por eso, y para dar ejemplo práctico, Rousseau reconoce en sus “Confesiones” haber
abandonado a sus cinco hijos en una institución de caridad, parece que forzado a justificarse
por la publicación de Le sentiment des citoyens, un durísimo libelo escrito por Voltaire, aunque
se editó por primera vez sin firma en 1764, en el que denunciaba el caso : “entregando mis
hijos a la educación publica por serme imposible educarlos por mí mismo, al destinarlos a
ser obreros y campesinos mejor que aventureros y andariegos, creí llevar a cabo un acto de
ciudadano y de padre, y me consideré como un miembro de la republica de Platón... Este
proceder me pareció tan bueno, tan sensato, tan legítimo que si no me jactaba de ello sólo
fue por respeto a la madre… A1 meditar sobre mi Tratado de la educación, vi que había
descuidado deberes, de los que nada podía dispensarme, y mis remordimientos fueron al fin
tan vivos que casi me arrancaron la confesión publica de mi falta” Confesiones. Libro VIII.
Pág.
219.
Disponible
en
Internet :
http://www.philosophia.cl/biblioteca/Rousseau/confesiones.pdf [última consulta, marzo
2009]
178
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado hombre ha nacido libre, pero se encuentra encadenado en todas partes”. 601 Las injusticias
sociales y la fractura de "clase" pueden mitigarse no sólo a través de la educación,
sino transformando el orden social de manera endógena, es decir: desde el interior
de la sociedad misma, y sin violencia. Los hombres deben establecer un nuevo
Contrato Social que los acerque a su estado natural. Este contrato no es un pacto o
convenio entre individuos (Hobbes) ni un contrato bilateral (Locke). El nuevo
contrato social es un pacto de la comunidad con el individuo y del individuo con
la comunidad, desde el que se genera una "voluntad general" que es distinta a la
suma de las voluntades individuales y que se constituye en fundamento de todo
poder político. La soberanía ha de emanar de la voluntad general, siendo
indivisible (en contra de las ideas de Locke y Montesquieu, Rousseau no es
partidario de la separación de poderes) e inalienable (la ley procede de la Voluntad
General y sus ejecutores son, por lo tanto, sustituibles). La libertad individual ha
de constituirse, a través de la Voluntad General, en libertad civil y en igualdad.
Todo esto aspira a un deseo o proyecto; se refiere al deber ser, no al ser. Pues
concibe en fin, “la ley, movimiento y voluntad del cuerpo político… y únicamente en
esto no discrepa de Montesquieu, como instrumento de conservación del propio
cuerpo político. La diferencia fundamental y profunda con aquel, es que para
Montesquieu, el cuerpo político es un ente racional y un modelo normativo, y no
tiene nada que ver con la formación política histórico-empírica, que según el
bordelés, la legislación tiene obligación de conservar.”602Rousseau llama
República a un “Estado regido por la ley, sea cual sea la forma de gobierno, y en
un célebre párrafo,603parece hacer coincidir el hecho de que un Estado esté regido
por leyes, con la cualidad de legitimidad del Estado… dando origen a la teoría del
“Estado de Derecho” que influirá de manera decisiva en las instituciones y la
cultura europeas del siglo XIX.”604
Desarrolla la teoría de la soberanía popular, para dar el poder al pueblo, que es el
único capaz de legitimarlo. “Las leyes no son propiamente más que las
condiciones de la asociación civil. El pueblo sometido a las leyes debe ser su
autor.”605Aunque deben, sobre todo la ley penal, “provenir del legislador, que
601
Rousseau, Jean Jacques Du contrat social ou Principes du droit politique. MetaLibri Digital
Library, 2008. [En papel, una de las últimas eds. consultadas es la de Paris : Gallimard,
2005. Versión española : El Contrato Social. 5a ed., reimp. Madrid : Tecnos, 2009. También
he consultado la 11ª ed. de Madrid : Espasa Calpe, 2004, con prólogo de Manuel Tuñón de
Lara y traducción de Fernando de los Ríos. Libro I, capítulo I. pág. 37
602
Cfr. Tarello. Op. Cit. Pág.328 y ss.
603
“Llamo pues, República, a todo Estado regido por las leyes, cualquiera que sea su forma
de Administración : porque entonces, gobierna únicamente el interés público…” Rousseau,
J.J. Contrato social cit. Libro II, capítulo VI. Pág.71
604
Cfr. Tarello. Op. Cit. Pág.328
605
Rousseau, Jean Jacques. Du contrat social ou… cit. De la edición española de Espasa : págs.
70 y ss.
179
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado representa a toda la sociedad.”606El papel que le reservaba al Estado era reprimir
los abusos de la propiedad individual, mantener el equilibrio social por medio de
la legislación respecto de las herencias y los impuestos progresivos. Estas ideas
enfrentaron irremediablemente a Rousseau con Voltaire (que propugnaba el
poder para la burguesía) y los enciclopedistas y, sobre todo con Montesquieu
(quien reservaba el poder para la aristocracia).607 Tarello coincide en que su
pensamiento jurídico político pasa por etapas sucesivas : una primera -la de los
dos “Discursos”-, típicamente iusnaturalista, en la que la que el estado de naturaleza
originario tiene un valor positivo ; la segunda, en la que racionaliza en El Contrato
el estado civil, la racionalidad del Estado, mientras que contempla como factores
de distorsión y negativas la naturaleza y las pasiones individuales. En una tercera,
desarrollada en las Consideraciones sobre el gobierno de Polonia, prevalece una
concepción ética mas que racionalista del Estado. “El gran tema del Contrato es, ni
mas ni menos, que la fundamentación de la legitimidad democrática... su idea
clave es la elaboración del concepto de sociedad civil, su separación del concepto
de Estado y la subordinación de este a aquella.”608
Aunque sin duda, "la noción sobre la que se opera una transformación más
compleja es la de la opinión pública. Este aspecto de la obra rousseauniana
está poco explorado; el tema de la voz de la comunidad, de su participación es,
sin embargo, tan importante como pueda serlo el de la formación de la
voluntad general, el del gobierno o el de la propia formulación del contrato,
pues clarifica bastante la opinión de Rousseau sobre la contribución real del
pueblo en su sistema democrático... El tema es crucial: la opinión pública tiene
que ser auténticamente democrática (ha de refrendar el poder soberano de la
voluntad general, por lo que se superaría la injusticia originaria de un gobierno
que nació del abuso) y colectiva (ser la voz del pueblo en el ejercicio mismo de
su comunicación, para rebasar la opinión minoritaria de los círculos ilustrados,
propia de la civilización degenerada). Sólo así se demostraría que la cultura,
606
Ibíd.
“El Tercer Estado comprendía a las clases populares de los campos y de las ciudades.
Además, no es preciso trazar un límite claro entre esas diversas categorías sociales, la
pequeña y la media burguesía, compuestas esencialmente de artesanos y de pequeños
comerciantes. A estas clases medias se unían los miembros de las profesiones liberales:
magistrados no nobles, abogados, notarios, médicos y cirujanos. De la alta burguesía salían
los representantes de las finanzas y del comercio importante; en primer lugar están los
armadores y financieros; los cobradores de impuestos generales y los banqueros. Arremetían
contra la nobleza por la fortuna, aunque tenían la ambición de pertenecer a ella adquiriendo
un cargo y un título nobiliario. Lo que más allá de esta diversidad social constituía la unidad
del Tercer Estado, era la oposición a los privilegios y la reivindicación de la igualdad civil”.
Soboul, Albert. op. cit., p. 38-39.
608
Tuñón de Lara, Manuel. El Contrato Social cit. Pág. 12
607
180
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado que en el caso de El contrato social reviste la forma de artificio político, ha sido
capaz de sustituir a la naturaleza..."609
Rousseau establece las causas de la criminalidad en la desigualdad natural y en la
económica (desempleo, distribución desigual de la riqueza). Fundamentando el
Derecho penal en el de defensa, y propugnando la proporcionalidad de la pena,
“resulta interesante indagar respecto de un aspecto no demasiado explorado,
como es su visión respecto de los sujetos que se atreven a violar el pacto social,
desplegando conductas desviadas o disfuncionales (en síntesis, [las]opuestas a la
noción de virtud) respecto de la convivencia colectiva. Para ello, es preciso
destacar la idea de “alianza moral”610 que establece entre el estado y los
ciudadanos, de cuya unión pareciera depender la propia supervivencia del
conjunto. Dicha alianza planteada como consustancial a la supervivencia del
estado, supone la afirmación de que el “contrato social”, suscrito de manera
consensuada por los ciudadanos, implica la concreción de la “voluntad general”
dirigida al “bien común”. Es más: se afirma que lo que confiere solidez y duración
al estado es, justamente, el cumplimiento de los convenios.611 La idea de contrato,
de convenio, de ley y de cumplimiento, comienza a plantear una incógnita digna
de ser despejada respecto de cual es la concepción de Rousseau frente a la
infracción a la ley, definida como condición inherente a la asociación civil. Es
decir, frente al incumplimiento de un pacto social que da vida y existencia a un
cuerpo político, estando a las categorías históricas (estado, ciudadano, pueblo,
etc.) totalizantes de Rousseau…si “los compromisos que nos ligan al cuerpo
social son obligaciones porque son mutuos”, en un escenario de consenso cuya
finalidad es la conservación de los contratantes, se impone el planteamiento de
qué hacer frente al incumplimiento, frente a la ruptura lineal de la paz contractual,
frente a la amenaza a la supervivencia social.
Cuando Rousseau establece las características de los diversos sistemas de
legislación, tal como los denomina612, concibe a la ley como una expresión del
conjunto social, destinada a garantizar la igualdad formal y la libertad de contratar
en el capitalismo temprano. En ningún momento Rousseau alude a la asimetría
social respecto de la potestad de determinar qué está permitido y qué está
prohibido en la sociedad613. Es la misma sociedad, “en su conjunto”, la que salda
mediante el contrato, lo virtuoso y lo desviado.
Allí es cuando, como una consecuencia o derivación de esa relación entre los
hombres y entre los hombres y las cosas, admite una última vinculación entre los
609
Béjar Merino, Helena "Rousseau: opinión pública..." cit., pág. 78.
Rousseau, J.J., Op.cit. p. 200
611
Ibíd. Pág. 220
612
Ibíd.. pág. 83
613
Pero será la soberanía del legislador la que establezca los límites
610
181
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado hombres (no los “ciudadanos”) y la ley. La relación de incumplimiento o
desobediencia a las leyes civiles deriva en la necesidad de establecer un sistema
punitivo. Pero este sistema criminal debe leerse en la clave inexorable del
mandato social originario, que implica que, “si se encuentran opositores al
contrato social, esta oposición no invalida el contrato”, justamente porque es éste
el acto más voluntario del mundo. “Para que el pacto social no sea, por lo tanto,
una fórmula vana, contiene tácitamente este compromiso, el único que puede dar
la fuerza a los demás: quien se niegue a acatar la voluntad general será obligado
por todo el cuerpo, lo cual no significa otra cosa sino que se le obligará a ser libre,
puesto que tal es la condición que dándose cada ciudadano a la patria le asegura
de toda dependencia personal, condición que forma el artificio del
funcionamiento de la máquina política y única que hace legítimos los
compromisos civiles, los cuales, sin esto, serían absurdos, tiránicos y sujetos a los
más enormes abusos.”
Es una “enemistad sociológica”, donde a los desviados se les niega la condición
de personas morales o de ciudadanos; por lo menos, a determinados delincuentes:
“Todo malhechor, al atacar el derecho social, se convierte por sus delitos en
rebelde y traidor a la patria; deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta
le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la
suya; es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se da muerte al culpable, es
menos como ciudadano que como enemigo. Los procedimientos, el juicio, son las
pruebas y la declaración de que ha roto el pacto social y, por consiguiente, de que
ya no es miembro del Estado. Ahora bien, como él se ha reconocido como tal, al
menos por su residencia, debe ser separado de aquél mediante el destierro, como
infractor del pacto, o mediante la muerte, como enemigo público; porque un
enemigo así no es una persona moral, es un hombre, y entonces el derecho de
guerra consiste en matar al vencido.”614
“Es decir que los “opositores” deberán asumir (y aceptar) inexorablemente la
vigencia plena del contrato y, si lo infringen, quedarán al margen del mismo, pero
el acuerdo no será nunca puesto en crisis. Se trata de una especie de “fin de la
historia” anticipado. El desviado, el desobediente de las sociedades contractuales
quedará así excluido de una suerte de pacto que protege a todos y cada uno, y que
es incuestionable, porque está refrendado por la sociedad misma, sin que
intervengan relaciones de fuerzas internas y asimétricas en la aptitud para definir
lo permitido y lo prohibido. Existe indudablemente en Rousseau una lógica
calvinista que depara casi como en una ecuación obligatoria propia de las
614
Rousseau, J.J. Contrato social cit. Libro II, capítulo V. pág. 67. En estas frases
sorprendentes, se inspirará en 1793, toda la legislación jacobina sobre la declaración fuera de
la ley. Vid. Carbasse, Jean-Marie. Voz “Droit Pénal” en Dictionnaire de philosophie politique
pág. 181.
182
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado tradiciones intelectuales protestantes, inexorablemente frente a la infracción, el
castigo…”615
Rousseau, por su obsesión como sociólogo y moralista, es un caso aparte, a tal
punto que los enciclopedistas nunca le consideraron uno de los suyos.616 Mas aún,
temían a su rebeldía, a su condición de plebeyo -aunque él reivindicaba ser hijo de
ciudadanos, y por tanto, detentadores de derechos políticos617- y de hombre
supuestamente “sin tacto”. No hay mas que leer lo que escribía Diderot a Sophie
Vollant, a propósito de la Carta a D’Alembert sobre los espectáculos, de Rousseau:
Sábado por la mañana, 25 de mayo de 1759.
"He aquí, mi tierna y sólida amiga, la obra del gran sofista. No la he leído. Aún no
tengo la suficiente tranquilidad de ánimo para juzgarla con imparcialidad. Vale
más demorar una acción que precipitarse y cometer una injusticia. Desconfiad vos
también un poco de vuestro corazón, no sea que el descontento con la persona alcance
también al autor. Escuchadlo como si yo no tuviera ningún agravio con él. ¿Se
puede, pues, ser elocuente y sensible sin tener principios de honor, ni verdadera
amistad, ni virtud, ni veracidad? Esta idea me repugna. Si ese hombre no tiene un
sistema de depravación firmemente asentado en la cabeza, ¡cómo lo compadezco!
Y si se ha fabricado nociones de justicia e injusticia que lo reconcilian con la
negrura de su proceder, ¡cómo lo compadezco también! En el edificio moral,
todo está imbricado. Es difícil que un hombre escriba continuamente paradojas y
sea sencillo en sus costumbres... Un hombre que siempre pensase y hablase mal y
se comportase siempre bien sería un fenómeno ciertamente extraño. La
615 Cfr. Aguirre, Eduardo Luis “La concepción de la enemistad en el pensamiento de los
clásicos: Rousseau y los infractores del pacto social.” En Derecho Penal Online (revista electrónica
de
doctrina
y
jurisprudencia),
año
2007,
disponible
en
Internet:
http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,366,0,0,1,0 [última consulta:
marzo 2009] .Véase sobre las posibilidades de una interpretación de los textos roussonianos
en ese sentido, Pérez del Valle, Carlos “Sobre los orígenes del "derecho penal de enemigo":
Algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau” en Cuadernos de Política Criminal, nº 75,
2001, págs. 597 y ss.; y también Jakobs, Günther “Algunos esbozos iusfilosóficos” en
Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2006, págs. 25-33. Rousseau, El contrato social o
Principios de derecho político, Libro Segundo, V, citado según la 5ª ed., reimp. Madrid: Tecnos,
2009, Libro II, capítulo V, págs. 34 y ss.
616
Aunque alguien tan crítico con la Ilustración francesa y sus philosophes como Thomas
Carlyle, prefería a Rousseau, cuya filosofía, en su opinión, se fundamentaba siempre “en la
pasión” en vez de en “un cálculo prudente”, lo que no le impide calificarlo acertadamente
como “mitad sabio, mitad maníaco.” Hochstrasser, Tim “Carlyle and the French
Enlightenment: transitional readings of Voltaire and Diderot” en Working Papers on The
Nature of Evidence: How Well Do ‘Facts’ Travel? Nº 21, 2007 (London School of Economics),
pág. 7.
617
Gil Extremera, Blas "Rousseau: una vida marcada por la enfermedad" en Enfermos ilustres
:"la enfermedad, fuerza creadora". Granada: Alhulia, 2010, págs. 143-145.
183
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado perturbación de la cabeza influye en el corazón, y la perturbación del corazón en la cabeza..."618
En estas palabras que subrayo, se encierra quizás, una parte del retrato que el
mismo proporcionó en sus Confesiones. Una obra inesperada y sorprendente, según
el doctor Gil Extremera : "Un ingente corpus autobiográfico, estructurado en
doce libros y que abarca cincuenta y tres años de la vida del autor. En el primer
borrador declaraba "la singularidad de su propósito" : "la vida de un hombre solo
puede ser contada por él mismo. Solamente él conoce su modo de ser íntimo y su
verdadera vida". Una afirmación harto discutible y una verdad a medias... todo lo
que calla es más importante aún que lo que dice. Diciendo únicamente sólo una
parte de la verdad -media verdad- viene, en realidad, a no decir nada. Su verdad es
subjetiva, contenida, insuficiente. La memoria, como luz que enciende la fantasía,
dispara su imaginación en un amplio y sorprendente vuelo... La trayectoria de tan
singular personaje, como el mismo señaló, viene marcada por la enfermedad y, de
manera especial, por aquella "incomodidad" que le hizo aislarse de la gente y vivir
sus últimos años completamente solo..."619Y a pesar de que se ha escrito mucho
sobre esa enfermedad de Rousseau, creo que una de las claves está en la
interpretación que diversos psiquiatras dan sobre «las ideas de persecución que se
desarrollaron entre los cuarenta y los cuarenta y cinco años, y que duraron hasta
su muerte, a los sesenta y seis años de edad, [y que] procedían en efecto de un
delirio de interpretación; presentó todos sus síntomas: multiplicidad de las
interpretaciones, verosímiles al principio, fantásticas al final; ausencia de síntomas
sensoriales; evolución progresiva (parte de la enemistad real de los
enciclopedistas, pero llega poco a poco a la convicción de que hay una liga
universal actuando en su contra); mantenimiento incólume de las dotes
intelectuales (algunas de sus obras maestras datan del periodo inicial de la psicosis,
y otras del terminal). Pero este delirio jamás se acompañó de reacciones agresivas:
la huída, la búsqueda de la soledad fueron sus medios habituales de defensa; sólo
protestaba mediante cartas, a veces muy mordaces, o también con «circulares
breves» contra las acusaciones de las que se creía objeto. Otros autores han
llamado años más tarde la atención sobre la convergencia y la articulación de la
melancolía y la paranoia en la psicosis de Rousseau." 620
Probablemente ningún contemporáneo percibió como él las contradicciones del
sistema social francés, de las que tenía conciencia desde el punto de vista (bastante
618
Diderot, Denis Diderot, Denis Lettres à Sophie Volland :1759-1774. Paris : Non-lieu, 2010.
(las cartas originales francesas, están digitalizadas y disponibles en Internet). Hay traducción
española. Cartas a Sophie Volland. Barcelona : Acantilado, 2010.
619
Gil Extremera, Blas "Rousseau..." cit., pág. 144-145. En esta patobiografía, se propone
una insuficiencia renal crónica -uremia- como explicación de la persistente sintomatología
funcional de Rousseau.
620
Vid. Álvarez Falcón, José María (coaut.) A propósito de las locuras razonantes: el delirio
de interpretación de Paul Sérieux y Joseph Capgras (1909)" en Frenia, ISSN 1577-7200, Vol.
9, Fascículo 1, 2009, págs. 135-140
184
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado más democrático que el de la mayoría de los ilustrados) de las masas pequeño
burguesas oprimidas de labriegos y artesanos. “Justamente, este sustento
ideológico del ginebrino explica las contradicciones de su filosofía social, que es a
la vez radicalmente democrática y duramente reaccionaria.”621
Si algo sorprende cuando se lee a Rousseau, es el hechizo de su pluma. Aunque
no debiera de extrañarnos, porque la psiquiatría mantiene que "la función
potencialmente estabilizadora que el delirio y la escritura desempeñan en la
dinámica de la psicosis... que bien por las funciones del secreto, por el orden de
las ideas que induce, la creación que favorece, la paz que impone a las
alucinaciones o la integridad que proporciona al cuerpo, la escritura sale siempre
al encuentro de los delirantes.... Rousseau partía de un principio siempre fruto de
su imaginación herida, principio que era incapaz de analizar sensatamente, «pero
las consecuencias que sacaba a partir de él seguían por completo las reglas de la
lógica más cuerda, de forma que era imposible no sorprenderse infinitamente de
verle tan sabio a la vez que tan loco respecto de un mismo hecho».622 Fascinado
por su cautivadora elocuencia, Kant se impuso a sí mismo la tarea de “releer
continuamente a Rousseau hasta que la belleza de su estilo no me distraiga y
pueda estudiarlo, ante todo, con la razón”623
Diderot, uno de los philósophes mas polivalentes, de mente alerta, profunda
sinceridad de carácter y talante reflexivo, nació en Langres, en el este de Francia y
se educó con los jesuitas, consiguiendo el título de “maestro en artes filosóficas”
en la Sorbona, y decidiendo continuar estudios en leyes, que abandonó al poco
tiempo.
En 1746, la publicación de sus Pensamientos filosóficos, en los que proclama su
deísmo naturalista, le acarreó la condena del Parlamento de París. Ese mismo año
entró en contacto con el editor Le Breton, quien le encargó la dirección,
compartida con D’Alembert, de la Enciclopedia. Durante más de veinte años,
Diderot dedicó sus energías a hacer realidad la que fue, sin duda, la obra más
emblemática de la Ilustración, a la cual contribuyó con la redacción de más de mil
artículos y, sobre todo, con sus esfuerzos por superar las múltiples dificultades
con que tropezó el proyecto624. En 1749, la aparición de su Carta sobre los ciegos para
621
Ibíd. En el mismo sentido, Tarello, G. op. cit. pág. 329
Álvarez Falcón, José María, op. cit., pág. 139.
623
(Ak., XX, p. 30)
624
En 1757, en una de las crisis periódicas que amenazaban la continuidad de la Enciclopedia,
Voltaire, “que gobernaba por correspondencia la Europa del espíritu, hizo lo que cabía
esperar de él : producir un febril torrente de negativas […”si algún ortodoxo o heterodoxo
me acusa de haber tenido algo que ver, por mínimo que sea, en el artículo Ginebra, le ruego
haga resplandecer la verdad… “Voltaire. Oeuvres completes. Mélanges III. 1753-1783.
Disponible en Internet : http://www.voltaire-integral.com [última consulta : marzo 2009],
de declaraciones de solidaridad, advertencias morales, buenos consejos, halagos y consejos
622
185
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado uso de los que pueden ver le valió ser encarcelado durante un mes en Vincennes por
«libertinaje intelectual», a causa del tono escéptico del texto y sus tesis agnósticas;
en la cárcel recibió la visita de Rousseau, a quien conocía desde 1742, y que en
1758 acabó por distanciarse de él. Inició entonces un período de intensa
producción literaria, que había dado ya frutos notables durante sus años de
dedicación al proyecto enciclopédico. A finales de 1753 habían aparecido sus
Pensamientos sobre la interpretación de la naturaleza, donde proclamaba la superioridad
de la filosofía experimental sobre el racionalismo cartesiano625. Lo más notable de
su producción lo integraron obras que permanecieron inéditas hasta después de
su muerte, aunque fueron conocidas por sus amigos. Entre ellas destacan, sobre
todo, dos novelas filosóficas: La religiosa y Jacques el fatalista, así como el magistral
diálogo El sobrino de Rameau, traducido al alemán por Goethe en 1805.
2.3.3 La máquina de guerra de la Razón: L'Encyclopédie, ou Dictionnaire
raisonné des arts et des métiers, editada en treinta y cinco volúmenes,
comenzó a publicarse en 1751626 y se concluyó en 1780, convirtiéndose en “la
mayor empresa intelectual de su siglo”, sacudiendo “el Ancient Régime de
Francia hasta sus cimientos” 627aunque en su concepción no fue original, ya que
se inspiró, comenzando de hecho, como una traducción de la misma628, en una
obra similar de Ephraim Chambers : Cyclopaedia, or An Universal Dictionary of Arts
and Sciences, que llegó a conocer cinco ediciones en dieciocho años.
Desde el siglo XVII, y “en un mundo donde la erudición se hacía cada día más
compleja y mas detallada, las obras de síntesis conocieron una fuerte
demanda.”629Saben los ilustrados que la batalla mas importante deben darla en el
terreno de la pedagogía, para poder transmitir, sobre todo “a la recién fortalecida
clase media... [a] personas que, a menudo, disponían de tiempo y podían, en
útiles…consciente de la gravedad del problema…” Blom, Philip. Encyclopédie : el triunfo de la
razón en tiempos irracionales. 2ª ed. Barcelona : Anagrama, 2007, pág. 269
625
“Por la razón y no por la violencia es por donde hay que llevar al hombre a la verdad”.
(Pensamientos filosóficos)
626
Una de las mayores valedoras de la Enciclopedia fue Jeanne-Antoinette Poisson, duquesamarquesa de Pompadour y marquesa de Menars, más conocida como Madame Pompadour,
que protegió el proyecto y apoyó a los enciclopedistas. Vid : Portrait en pied de la marquise de
Pompadour, pintado por Maurice Quentin de la Tour, con varios tomos de la obra, detrás de
ella. El original se conserva en el Louvre.
627
Blom, Philipp. Encyclopédie : el triunfo de la razón en tiempos irracionales. 2ª ed. Barcelona :
Anagrama, 2007. Págs. 25 y ss.
628
“En 1745, por el librero Le Breton. En 1747, pensando ya en una traducción ampliada,
se incorporan a la empresa Diderot, como traductor, y d'Alembert como asesor científico.
Ambos se encargaron muy pronto de la dirección de la obra y concibieron un proyecto
mucho
más
ambicioso
y
de
redacción
original…”Cfr.
http://fernandoprieto.com/laobra/moderna/ilust_51.htm [última consulta : abril 2009]
629
Blom, Philipp. Ibíd..
186
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado alguna medida, controlar su progreso profesional, su educación y sus
expectativas...”630, un conocimiento universal, crítico, laico y libre. Intenta ser un
compendio de los conocimientos humanos de tendencia utilitarista liberal e
ilustrada que reúne ideales tales como la tolerancia religiosa, confianza en el poder
de la razón humana libre, oposición a la autoridad excesiva de la Iglesia, interés
por los problemas sociales, entusiasmo por los proyectos científicos. “Los
filósofos franceses crearon una perfecta "máquina del saber", una especie de
biblioteca portátil no sólo capaz de clasificar o archivar el conocimiento sino
sobre todo de convertirlo en algo productivo. Estos brillantes exponentes del
Iluminismo, enfrentados a cualquier concepción del saber de origen divino o de
matriz aristotélica, enriquecieron el modelo arborescente con un sistema
completo de conexiones transversales que lo transformaron de hecho en una
compleja red de saberes.”631 “…Sólo a un siglo filosófico le correspondía intentar
una Enciclopedia; y lo he dicho porque esta obra exige en todas sus partes más
audacia de espíritu de la que suelen tener los siglos de gusto pusilánime. Hay que
examinarlo todo, removerlo todo, sin excepción y sin miramientos ... Hay que
pisotear todas las viejas puerilidades; derribar las barreras que la verdad no haya
alzado; devolver a las ciencias y a las artes la libertad que le es tan preciosa ...
Hacia falta un tiempo razonador en el que no se buscasen las reglas en los autores
sino en la naturaleza...”632
Su propósito : “reunir los conocimientos dispersos por la faz de la tierra, y
exponerlos en un sistema general para los hombres con los que vivimos, y
transmitirlos a los hombres que vendrán después que nosotros ; con el fin de que
las obras de siglos anteriores no se conviertan en inútiles para los siglos
posteriores ; que nuestros descendientes, al volverse mas instruidos, se conviertan
a la vez en más virtuosos y mas felices, y no nos muramos sin haber merecido
formar parte del género humano.” Sus directores fueron Denis Diderot, Jean
LeRond D’Alembert, Marie-Jean Antonie Caritat, marques de Condorcet. Y entre
los colaboradores, prácticamente toda la intelligentsia de la Ilustración francesa :
Buffon, Georges Louis conde de Leclerc, Helvecio, Holbach, Jean Paul Marat,
Marmontel, Honore-Gabriel Maximilien Riqueti conde de Mirabeau, Charles630
Blom, Philipp. Ibíd. Págs. 21 y ss.
Cfr. Scolari, Carlos Mapas, redes y sincronizaciones como metáfora del pensamiento
artístico.
Disponible
en
Internet
en
:
http://www.dialogica.com.ar/clicsmodernos/2003/09/1-lineas-arboles-y-redes.html
[última consulta, abril 2009]
632
Diderot, Denis. Encyclopédie. Tomo V . artículo/voz- Enciclopedia. Disponible en
Internet : http://diderot.alembert.free.fr/E.html “Con sus 35.000 palabras, este artículo
es, quizá, el más importante de los veintiocho volúmenes de la obra : a un tiempo, un
manual acerca de cómo compilar y escribir una enciclopedia y, lo que es igualmente
importante, acerca de cómo leerla ; un tratado sobre el lenguaje y una oda a la libertad ;
un reconocimiento sorprendentemente sincero de los defectos de la Encyclopédie y una
enardecedora invocación de sus ambiciones...”Blom, Philipp. Ibíd.pág.200
631
187
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Louis de Secondat baron de La Brede y de Montesquieu, Quesnay, Jean Jacques
Rousseau, Turgot y Francois-Marie Arouet Voltaire le jeune, ya que, como afirma
Diderot en el artículo ya citado,633la Enciclopedia”no puede ser compilada por
una sola persona o una institución formalmente constituida, sino por una
asociación flexible de expertos.”Por su mismo planteamiento de ordenación
alfabética de voces, la pluralidad de autores, y el dilatado espacio de tiempo en el
que transcurre su publicación, es difícil señalar un pensamiento sistemático que dé
unidad a la obra. Diferentes autores llegan a expresar opiniones opuestasempezando por las correcciones y anotaciones del propio Diderot a muchos
artículos- En el “Discurso preliminar”, escrito por D’Alembert, se explica que la
obra podía servir a la vez, como enciclopedia y como diccionario, y
proporcionaba un escrutinio del saber que mostraría “los caminos secretos” que
conectaban sus diversas ramas. No puede entenderse su sentido, sin las
remisiones o reenvíos de unas voces a otras. Expone además la visión que tiene el
escritor del progreso intelectual desde el Renacimiento, que se imaginaba como
una “gran cadena” de la que “la humanidad sólo ha descubierto unos cuantos
enlaces”. Afirma que hay únicamente dos clases de conocimiento cierto: el de
nuestra propia existencia y las verdades de las matemáticas...634
En la segunda parte de ese discurso, D’Alembert también, minuciosa y
específicamente, identifica como predecesores que prepararon “la luz que
imperceptiblemente y poco a poco, iluminaría el mundo” : a Francis Bacon,
“nacido en el seno de la noche más profunda” y cuyo mayor logro fué
contemplar el conocimiento de la filosofía como una forma de perfeccionarse el
individuo. Su visión práctica y utilitaria es otra de las claves de la Ilustración y su
propio esquema, desarrollado en el Novum Organum scientiarum, -cuya portada y
título en referencia al Organon de Aristóteles es ya una declaración de
principios- en el que critica y reformula los planteamientos aristotélicos,
considerando que la verdad sólo puede ser alcanzada a través de la experiencia
y el razonamiento inductivo, puestos al servicio de una ciencia “nueva”, basada
en la observación y experimentación precisas - scientia operativa-. Comenzando
por establecer los prejuicios y actitudes preconcebidas, las falacias intelectuales
de su tiempo, a las que llamó en griego eidola o ídolos,635 imágenes fijadas en el
subconsciente colectivo, pero vacías de contenido y de significado. hacen a la
633
“...Aujourd'hui que la Philosophie s'avance à grands pas ; qu'elle soûmet à son empire tous les objets de
son ressort ; que son ton est le ton dominant, & qu'on commence à secouer le joug de l'autorité & de
l'exemple pour s'en tenir aux lois de la raison...” (Hoy que la Filosofía avanza a grandes pasos ;
que somete todo a su imperio, que su tono es el dominante y que comenzamos a sacudirnos
el yugo de la autoridad, siendo el ejemplo de como sostener las leyes de la razón... Diderot.
Ibíd.).
634
Watson. Peter Ideas : historia intelectual de la humanidad. Barcelona : Crítica, 2008. Págs. 838
y ss.
635
En el del teatro, utiliza el telón y las características del mismo, como símbolo del
escenario del mundo.
188
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado organización y estructura de la Enciclopedia, directamente tributaria de aquel ; a
Descartes (“que nos abrió camino”), no sólo como filósofo, sino también como
geómetra y matemático, cuyo método crítico fue fundamental para “liberarse del
yugo del escolasticismo,636de la opinión, de la autoridad” y una de las señas de
identidad de una Ilustración profundamente cartesiana ; a Newton, que, en
palabras de D’Alembert le dió a la filosofía [sic.]637la forma que debiera conservar, a
636
“La Scholastique, qui composoit toute la Science prétendue des siecles d'ignorance, nuisoit encore aux
progrès de la vraie Philosophie dans ce premier siecle de lumiere... Si le Christianisme ajoûte à la Philosophie
les lumieres qui lui manquent, s'il n'appartient qu'à la Grace de soûmettre les incrédules, c'est à la
Philosophie qu'il est réservé de les réduire au silence...” La Escolástica,
637
“Newton, à qui la route avoit été préparée par Huyghens, parut enfin, & donna à la Philosophie une
forme qu'elle semble devoir conserver.” El concepto de filosofía natural incluía prácticamente
todas las ciencias, exceptuando las matemáticas y la astronomía.Seguramente haciendo suyas
las del propio Newton, que afirma en su Opticks : or a treatise of the reflections refractions,
inflections and colours of light . London : Smith&Walford, 1704, págs. 348-349, que “si la
filosofía natural, siguiendo este método, de pronto se completa en todas sus partes y llega a
ser un conocimiento perfecto [perfecta Scientia], asimismo se ampliarán los límites de la
filosofía moral. Por cuanto a partir de la filosofía natural podamos comprender cuál es la
causa primera de las cosas, qué poder tiene sobre nosotros y qué beneficios recibimos de
ella, así se nos revelará, mediante la Luz de la Naturaleza, nuestra obligación con ella, tanto
como con los demás. En verdad si el culto a falsos dioses no hubiera cegado el alma de los
gentiles, su filosofía moral se hubiera extendido mucho más que a las cuatro Cardinales que
llaman virtudes: y los que enseñaban la trasmigración de las almas, el culto al Sol, a la Luna y
a los héroes muertos nos hubieran enseñado, más bien, cómo debe adorarse nuestro
verdadero y beneficentísimo Autor”, como hicieron sus antepasados bajo el gobierno de
Noé y sus hijos, antes de corromperse." (“And if natural philosophy in all its Parts, by pursuing
this Methods, shall at length be perfected, the Bounds of Moral Philosophy will also be enlarged. For so far
as we can know by natural Philosophy what is the first Cause, what Power he has over us, and what
Benefits we receive from him, so far our Duty towards him, as well as that towards one another, will appear
to us by the Light of Nature. And no doubt, if the Worship of false Gods had not blinded the Heathen,
their moral Philosophy would have gone farther than to the four Cardinal Virtues and instead of teaching
the transmigration of Souls, and to worship the Sun and Moon, and dead Heroes, they would have taught
us to worship our true Author and Benefactor, as their Ancestors did under the Government of
Noah and his Sons before they corrupted themselves.”(El párrafo en negrita, lo añadió
en la 3ª ed. inglesa de esta obra. Desarrolló también un poderoso pensamiento teológico,
indudablemente herético y muy peligroso en la Inglaterra de su tiempo)
“La obra que creó Newton constituyó uno de los pilares fundamentales del conjunto de la
ciencia de la Ilustración The body of work that Newton had created would be used as a
foundation for all Enlightenment science. It would indeed prove to be the foundation of a
scientific revolution... This is what the science of the Enlightenment was about – the quest
of knowledge for the betterment of man. Even though people disagreed, sometimes
bitterly, about what this “first cause” was, and what role it played in the forces governing
the motion of the universe, they were all looking for it. “…a real, ordered natural creation,
independent of man but rationally knowable by man so that its properties and laws could be
discovered.” Hall, A. Rupert, The Revolution in Science 1500-1750. New York : Longman,
1983, pág. 360. O’Connor, Benjamin Newtonianism and the Enlightenment. Disponible en
Internet : www.hejweca.org/benoc/papers/newtonianism.doc [última consulta : diciembre
2010]. Tambien el texto del "Discurso preliminar" de D’Alembert en :
189
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado través de sus observaciones, deducciones y experiencias. En su Philosophiae
naturalis principia mathematica, o Principia638 -como se conoce a la obra-, Newton
establece las bases de la Mecánica clásica mediante las tres leyes de la
dinámica.639 Con ella nace la física moderna, y es la apoteosis de la relación
causa-efecto, aspecto que expresó perfectamente con la frase Hypotheses non
fingo (no construyo hipótesis). Su pensamiento fue como una mirada de asombro
y curiosidad sobre el mundo y sus leyes, compartida por los filosofos naturales de
http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k3362k
y
http://www.rarebookroom.org/Control/nwtopt/index.html
638
Traducidos en 1749 –que fue tambien el año de su muerte- del latin al francés por
Madame du Châtelet, en lo que hoy sigue siendo la versión canónica en este idioma.
Publicados casi diez años despues : Châtelet, Gabrielle Emilie Le Tonnelier de Breteuil,
marquise du Principes mathématiques de la philosophie naturelle de Newton, Blanchard : Paris, 1966.
Ed. facs. de la 2ª ed. de Paris : Desaint y Saillant, 1759, 2 vols., permitiendo así que “el
continente accediera al newtonianismo” Pérez Sedeño, Eulalia “Las mujeres en la historia
de la ciencia” en Quark: Ciencia, medicina, comunicación y cultura, ISSN 1135-8521, Nº 27, 2003,
pág. 1. (Ejemplar dedicado a: Homenaje a Hipatia. Mujeres y hombres : salud, ciencia y
tecnología). Ella fue durante dieciséis años la “dea ex machina” de Voltaire, en sentido
literal (En una carta del filósofo francés a Federico II de Prusia, aquél reconocía que
“Minerva dictaba y yo escribía” Oeuvres de Voltaire, Paris : Moland, 1882), XXXIV, pág. 219.
También en una carta a Cideville de 23 de diciembre del 37, Voltaire reitera el papel de guía
en física que Émilie ha ejercido: «Me divierto haciéndome un gabinete de física bastante completo. Mme
du Châtelet es, en todo esto, mi guía y mi oráculo» Moland, XXXIV, p. 364. Voltaire. Oeuvres
completes. Mélanges III. 1753-1783. Disponible en Internet : http://www.voltaire-integral.com
[última consulta : marzo 2009]
Científica pura, discípula del físico y matemático Maupertuis, “había comprendido el
sistema newtoniano de modo que podía aconsejar a Voltaire y a Algarotti: Il Newtonismo per le
dame fue, de hecho, corregido para su segunda edición en Cirey con la ayuda de Émilie en
octubre de 1736. Esta obra pretendía poner el sistema de Newton al alcance de las damas
que no sabían nada de física. La primera edición sale en Nápoles en 1735. Será traducida al
francés en 1738”. En 1740 publica sus Institutions de Physique, un manual de fundamentos de
esta ciencia, en el que “se defiende la metafísica de Leibniz y Wolff, cuando las ideas
dominantes en la ciencia y la filosofía del momento eran las de cartesianos y newtonianos que combatían entre sí-“ Ya viviendo con Voltaire en Cirey, prosiguió sus estudios de
matemáticas con Samuel Koenig, lo que “le permitió conocer, de la mano de un experto, el
modelo de pensamiento de Leibniz-Wolff, que supuso para ella un verdadero hallazgo que
le permitió conectar los temas filosóficos y metodológicos expuestos en la primera mitad de
la obra con las teorías físicas explicadas en la segunda, una metafísica compatible con la
física de Newton, que ayudaba a completarla y a eliminar sus contradicciones”. Macarrón
Machado, Ángeles “Madame du Châtelet, leibniziana malgrè Voltaire” en Thémata: Revista de
filosofía, ISSN 0212-8365, Nº 42, 2009, págs. 51-74. Hagengruber, Ruth (ed) Emilie du Châtelet
between Leibniz and Newton. Dordrecht : Springer Science+Business Media B.V., 2012.
639
Aunque según muchos de sus biógrafos, Newton sólo dedicó veinte años de su vida (de
1665 a 1686 aproximadamente) a la investigación científica activa, dedicando, por tanto,
más de cuarenta años a sus obsesiones religiosas sus galimatías alquímicos y, sobre todo, sus
intrigas políticas para asentar definitivamente no tanto la autoridad de su ciencia como la
suya propia. Una buena prueba es la Óptica, mera refundición de trabajos anteriores
190
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado la Ilustración, sin saber lo que les esperaba, pero impacientes por descubrirlo de
un modo racional. Y por su singularidad, no puede ser comparado con la
filosofía de Bacon ni incluso con el racionalismo cartesiano de esa escuela de
pensamiento. Es una actitud única, no sólo ni necesariamente una filosofía. Un
cambio de actitud substancial del hombre hacia el mundo que lo rodea, y que
le hace abandonar antiguas tradiciones y creencias, y buscar la verdad que se
esconde en los mecanismos de la naturaleza. Este cambio fundamental permeó
la Ilustración640 y aún sigue activo en los planteamientos científicos actuales. La
sencillez de su esquema teórico, reduciendo todos los fenómenos naturales a unos
cuantos principios básicos que los comprendían y explicaban, su concepción del
Universo basado en leyes naturales y racionales, lo conviertieron en otro de los
elementos seminales de la ideología Ilustrada. Del último miembro de su cuarteto
particular, John Locke, escribió D’Alembert que “creó la Metafísica, como
Newton la Física” Es singular que en esta parte del Discurso, una de las ausencias
más clamorosas sea la de Pierre Bayle cuyo Dictionnaire historique et critique641, que
se editó por primera vez en Rotterdam, en 1697, fue uno de los antecedentes
directos de la Enciclopedia. Bayle, uno de los intelectuales europeos mas
activos de su tiempo, también fue editor y un autor muy prolífico y concibió su
Diccionario como respuesta a los errores que contenía el Grand dictionnaire
historique de Louis Moréri,642llegando a ser una obra ejemplar de metodología
crítica. Compila, compara, cuestiona y busca minuciosamente cualquier clase
de certeza histórica, hasta tal punto que se denominó a su Diccionario el "arsenal
640
El mismo Voltaire escribió en 1738 un ensayo sobre los Elementos de la filosofía de Newton.
Este “catecismo de la fé newtoniana que proporciona un testimonio fascinante de como la
filosofía natural y, en última instancia, la ciencia –lo que quiere decir : la concepción
volteriana de la ciencia con todas sus ramificaciones políticas y religiosas, con su deísmo
inveterado y su firme creencia en un edificio ordenado del conocimiento- fué capaz de
modificar o de crear... corrientes de opinión pública. Pues si el libro podía leerse al mismo
tiempo como una introducción a los Principia o a la Optica, como el texto más importante de
todos los que promulgaron la campaña newtoniana en Francia o como un exponente de la
fe ilustrada en la razón que se dice en el lenguaje de la ciencia, la publicación de un texto de
divulgación de una teoría científica que ya no necesitaba ser en absoluto popularizada, venía
también a sugerir que la herencia intelectual de la Ilustración parecía consistir menos en el
contenido de las distintas doctrinas que en las redes sociales o institucionales en las que
aquellas se manifestaron o en los mecanismos mediante los que pudieron alguna vez hacerse
públicas. La correspondencia explícita entre el contenido de la ciencia y la esfera de la
opinión, permitía entender de que modo este libro de los Elementos en el que Voltaire había
hecho de la ciencia un elemento de lucha contra la intolerancia, podía presentarse ahora
como argumento historiográfico sobre la intolerancia secular de la ciencia y ... allí donde
Voltaire enfrentaba la ciencia al fanatismo, su mismo libro podía utilizarse ahora para
discutir el fanatismo de una ciencia concebida sin historia.” Moscoso, Javier “Prólogo” en
Voltaire Elementos de la filosofía de Newton. Barcelona : Círculo de Lectores, 1996. Pág. XI
641
Bayle, Pierre Dictionnaire historique et critique, Rotterdam : R. Leers, 1697.
642
Moréri, Louis Le grand Dictionaire historique, ou le mélange curieux de l'histoire sacrée et profane...
Lyon : Chez Jean Girin & Barthelemi Riviere, 1674.
191
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado de la Ilustración", que plagiado y reeditado a lo largo del siglo XVIII, se utilizó
por sus partidarios y detractores que buscaban argumentos para sus disputas
filosóficas en las notas escondidas en la obra.
Además de las ocho ediciones francesas que se sucedieron a lo largo de
cincuenta años, el Diccionario se tradujo al inglés (en dos versiones : la de
1709 y 1734-1741) y al alemán (1741-1744).643
En 1750 apareció el prospecto de divulgación, destinado a captar suscriptores
para la Enciclopedia644redactado por Diderot; pero en enero de 1752, el Consejo
Real prohibió que se continuara la publicación de la obra, cuando ya habían
aparecido los dos primeros volúmenes, aunque la intercesión de Madame de
Pompadour facilitó la revocación tácita del decreto.
En julio de 1751 se distribuye el primer volumen, cuya publicación, varias veces
interrumpida por el Gobierno y siempre censurada por los adversarios políticos y
religiosos, durará treinta años.645En 1752, el Consejo de Estado prohibe los dos
primeros volúmenes de la Enciclopedia, y Diderot sale de París. Los jesuitas
continúan atacando la obra, cuyo cuarto volumen aparece en 1754, acusándola de
plagiar su Dictionnaire de Trévoux, planteado como un “antídoto contra aquella
abominación protestante”646 que fue el Dictionnaire historique et critique647 de Boyle,
un francés exiliado por ser hugonote, que vivía en Rotterdam. Introduce como
absoluta novedad la forma de sus entradas: cortas y reducidas a los hechos, pero
643
De los comentarios a la edición electrónica de la obra, disponible en Internet :
http://artfl-project.uchicago.edu/node/60 [última consulta : diciembre 2010]
644
Editorialmente, la Enciclopedia fue un éxito. Llovieron las suscripciones. En números
redondos se consiguieron 1.000 suscriptores para la publicación del primer volumen. Ya
eran 2.000 para el segundo en 1752; 3.000 en 1754; 4.200 en 1757...
645
En 1759, la Encíclica del Papa Clemente XIII « Ut primum » condenaba y prohibía
expresamente la obra, ordenando incluirla en el Indice de libros prohibidos : Ad futuram rei
memoriam. Ut primum in lucem prodiit spissum opus in plures Tomos tributum, cujus est titulus -Encyclopedie ou Dictionaire raisoné des Sciences, des Ars, & des Metiers par une societé
de Gens de Lettres mis en ordre, & publié par M.r Diderot de l' Academie Royale des sciences, & des
belles Lettres de Prusse; & quant a la partie Mathematique, par M.r d' Alembert de l' Academie Royale
des sciences de Paris, de celle de Prusse, & de la Societé Royale de Londres -- non publico tantum rumore,
sed gravissimorum quoque hominum Fidei, & Religionis zelo flagrantium judicio accepimus plurima in eo
efferri, ac contineri, quae non solum Christianae pietati, ac morum disciplinae quammaxime obessent, sed
quae Religionem ipsam impeterent, eamque vel ex imo convellere niterentur, vel summa certe ejus capita, ac
dogmata labefactarent: quapropter istituto a Venerabilium Fratrum nostrorum S. R. E. Cardinalium
Congregatione Indici Librorum prohibendorum, atque expurgandorum praeposita accurato ejusdem operis
examine, atque judicio inter Libros ab apostolica Sede damnatos, atque proscriptos referendum esse decretum
est
die
V.
Martii
proxime
praeteriti…
Disponible
en
Internet
en :
http://encyclopedie.uchicago.edu/ [última consulta, abril 2009]
646
Blom, Philipp. Ibíd. Págs. 22 y ss
647
Bayle, Pierre Dictionnaire historique et critique. 3éme éd. Rotterdam : [s.n.], 1715. 3 vols. (2
vols. 1695/1696, 4 vols. 1702)
192
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado con largas notas a pie de página con una cuidadosa anotación de fuentes en sus
idiomas originales, observaciones bibliográficas y citas de autoridades, incluso
aquellas que se contradicen entre sí, con lo que obliga al lector a dudar de los
hechos narrados y a pensar y decidir por su cuenta, convirtiendo así la obra en
una de “referencia y erudición muy seria, pero difícilmente facilitaba su
consulta.”648
En 1759, el Parlamento de París, sumándose a la condena de la Iglesia, ordenó
una nueva suspensión; D’Alembert, intimidado, abandonó la empresa, pero el
apoyo de Malesherbes permitió que la impresión prosiguiera oficiosamente. En
1764, cuando Diderot comprobó que el editor censuraba sus escritos; tras
conseguir que los diez últimos volúmenes del texto se publicaran un año despues
-en 1765- abandonó las responsabilidades de la edición.
Aunque, como hemos dicho más arriba, no hay un sistema único de pensamiento,
sin embargo, sí existen unas constantes ideológicas que la hacen representativa de
la mentalidad de la Ilustración, hasta tal punto que ambos términos fueron
sinónimos durante mucho tiempo.
Una mentalidad utilitaria: la Enciclopedia pretende recopilar todo el saber para
ilustrar y, con ello, hacer más felices a los hombres. La difusión de las luces se
persigue con prudencia pero con una actitud claramente militante: la obra es una
auténtica máquina de guerra contra la ignorancia y los prejuicios. La felicidad es
entendida hedonísticamente, tiene mucho de confort y por eso la obra muestra un
gran entusiasmo por todo lo que es progreso técnico, por los inventos prácticos:
las «artes». En el caso de Diderot este entusiasmo tiene una explicación más
honda. Piensa que la filosofía solamente es útil, contribuye a la felicidad,
promueve el progreso social, si está ligada a las técnicas. De ahí la importancia
que quiso dar a éstas en la Enciclopedia y su contribución personal, recolectando
datos directamente de los artesanos de los oficios más diversos, como veremos
más adelante. Concibió la idea de una academia sólo de técnicos que recogiera
todos los inventos para su posterior difusión, “con nuevas formas de
organización del saber menos respetuosas [con]el modelo arborescente de los
filósofos medievales y más cercanas a los paradigmas reticulares.”649 Esta
mentalidad tenía un precedente histórico con el que Diderot se sentía identificado
y con el que le identificaban sus contemporáneos, Bacon, que escribe : "el edificio
del universo aparece en su estructura como un laberinto al intelecto humano que
lo contempla; y parece ocupado por vías ambiguas, de engañadizas semejanzas de
signos y de cosas, de curvas tortuosas y de nudos intrincados ... Y el camino debe
ser recorrido siempre bajo la incierta luz del sentido, a veces enceguecedora, a
veces opaca, y resulta necesario abrirse continuamente paso a través de los
648
649
Blom, Philipp. Ibíd.
Scolari, Carlos. Ibíd.
193
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado bosques de la experiencia y de los hechos particulares..."650La esperanza en los
buenos efectos de la difusión de las «artes» se unía a la de la difusión de las ideas
sobre la sociedad, la política, la religión. Eran efectos a los que se llegaría
pacíficamente y «con el tiempo». En ningún momento la Enciclopedia pretende ser
una obra revolucionaria. Ni siquiera es una obra democrática. Es una obra de la
burguesía reformista. Los enciclopedistas eran bien conscientes de los obstáculos
político-sociales con que iba a tropezar su obra. Para hacerles frente, tomaron el
camino propio de la burguesía reformista: la transacción. La dedicatoria al
ministro d'Argenson al comienzo de la Enciclopedia es expresión de la
transacción política que permitió la publicación de los primeros volúmenes. La
transacción religiosa se consiguió con la colaboración de un grupo de teólogos
abiertos a la Ilustración para la redacción de los artículos correspondientes,
aunque más tarde, al hacerse demasiado peligroso para ellos continuar con la
tarea, esta recayó enteramente sobre Jaucourt. Con ello no solamente se pretendía
salir al paso de futuras objeciones, sino también promover una corriente
reformadora ilustrada dentro del ambiente eclesiástico de París. La transacción
teórica la encontramos expresamente formulada por Diderot a propósito de los
reenvíos o llamadas de una voz a otra. “La hipertextualidad se esconde detrás de
cada página del proyecto iluminista. Si bien se trata de un trabajo limitado por el
soporte impreso, la "Encyclopédie" se presenta como una obra abierta, según
escribe Eco, caracterizada por una precisa articulación de los textos y las imágenes
que la componen. Esta relación entre textos e ilustraciones asume una dimensión
central en el dispositivo de navegación, a la par de los sistemas de reenvío entre
los artículos y de los diferentes ordenamientos enciclopédicos (alfabético,
arborescente, etc.)… "se pueden por lo tanto imaginar tantos sistemas del
conocimiento humano cuanto diversos son los mapamundi que se pueden crear
con diferentes proyecciones; y cada uno de estos sistemas podrá incluso tener…
alguna ventaja en particular. No hay persona docta que no ponga su ciencia [en el]
centro de todas las otras ... De todas maneras, es preferible el árbol enciclopédico
que establece el mayor número posible de nexos y relaciones internas entre las
ciencias." 651 Resulta claro que si bien d'Alembert habla de "árbol enciclopédico"
en realidad está pensando en un modelo mucho más complicado que el clásico
arbor medieval. Son las metáforas del "laberinto" o del "mapamundi" las que
650
Bacon, Francis. "Instauratio Magna", escrita en 1620 y dividida en dos ramas : una que
comprende su método científico, y otra en la que, al igual que Paracelso, su sistema del
mundo es, como escribe Rees, “un sistema vasto y comprehensivo de física especulativa”
Conjuga su versión particular de la química cósmica de Paracelso, con la cinemática celeste
propia del Islam : (especialmente en Alpetragius [al-Biruni or al-Bitruji, al-Quanun almas'udi]. Disponible en Internet en: http://plato.stanford.edu/entries/francis-bacon/
[última consulta, abril 2009]
651
Alembert, Jean le Rond d’. « Discurso preliminar de los editores”. En : Encyclopédie. Tomo
I. Disponible en Internet en : http://encyclopedie.uchicago.edu/ [última consulta, abril,
2009]
194
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado mejor ilustran el nuevo esquema representativo del conocimiento, una gigantesca
cartografía del saber donde se cruzan y superponen infinidad de estructuras
arborescentes… Esta estructuración del espacio obedece a un perfeccionado
conjunto de ordenamientos que se cruzan y sobreponen en la "Encyclopédie":
alfabético, arborescente -orden epistemológico fundado en las "principales
facultades del hombre" de Bacon: la Historia (Memoria), la Filosofía (Razón) y las
Bellas Artes (Imaginación)- y reticular…En el interior o al final de cada artículo…
se encuentran voces que conectan entre sí las diversas ramas del árbol
enciclopédico. Gracias a este mecanismo de reenvíos cruzados, la estructura
arborescente se enrarece hasta transformarse en una intrincada red textual. "En
los tratados científicos -escribe Diderot la conexión de las ideas o de los
fenómenos hace de guía a medida que se procede; la materia se desarrolla
generalizándose o particularizándose, según el método elegido. Esto vale también
para la forma general de un artículo particular de la Enciclopedia ...". Y resume:
"los reenvíos son una parte importantísima del orden enciclopédico…nunca
serán demasiados. Es preferible que sean superfluos más que escasos o con
lagunas. Resultado inmediato y ventaja importante de la multiplicidad de reenvíos
será en primer lugar el perfeccionamento de la nomenclatura ... una palabra
accesoria en un argumento es, por el contrario, importante en otro" ... Si los
reenvíos son preparados acertadamente, concluye Diderot, darán a la
Enciclopedia "el carácter que un buen diccionario debe tener; tal carácter consiste
en cambiar el modo común de pensar...”652 En estas pocas, simples palabras,
Denis Diderot resume la función primordial de la gran Máquina del Saber y el
objetivo final de la utopía iluminista653.
Aunque Diderot intentase edificar con sus colaboradores y sus lectores el modelo
de una verdadera república, donde “la autoridad no dependía ni de los títulos ni
del rango, sino de la capacidad, y la del artesano era tan estimada como la del
sabio o del jurista...una sociedad sin clases ni estamentos, unida por la única
preocupación de lo que Diderot llamaba la «utilidad común», el perfecto ejemplo
de un contrato voluntaria y libremente suscrito por todos y cada uno de los
miembros del colectivo,”654lo cierto es que los artículos dedicados a las “artes y
oficios”, redactados, naturalmente, por philósophes, no mencionan apenas los
nombres de quienes, bien es cierto que con desconfianza y recelando655 de
652
Diderot, Denis. Encyclopédie. Tomo V . artículo/voz- Enciclopedia. Disponible en Internet :
http://diderot.alembert.free.fr/E.html [última consulta, abril 2009]
653
Scolari, Carlos. Ibíd.
654
Proust, Jacques. « Diderot o la política experimental”. En : Revista de Estudios Políticos
(Nueva época). Nº 41 (septiembre-octubre 1984) págs. 9-14
655
“Aprenderá [usted], después de pasar algún tiempo yendo de taller en taller… que clase
de gente son los artesanos, en especial los de París, donde el temor a los impuestos les hace
estar permanentemente en guardia, y donde miran a cualquier persona que los interroga con
curiosidad como a un emisario de los recaudadores de impuestos…” Carta de Diderot,
citada en : Blom, Philipp. Ibíd. Pág. 81
195
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado quienes les preguntaban por sus oficios y visitaban sus talleres, mostraron la
multitud de actividades artesanales que aparecen en la obra, dejándolos, excepto a
diez en el anonimato, “ninguno de ellos fue considerado capaz de escribir sobre
su industria, aunque hubo varios, especialmente entre [los que ejercían] las artes
más sofisticadas que, sin duda eran capaces de hacerlo. El mundo artesanal
aparece en la Enciclopédie tal como se representa en las láminas que acompañan al
texto : un mundo ideal, impersonal, poblado por gráciles hombres y mujeres… en
escenarios limpios y soleados, sin que el desorden o el sudor turben las ilustradas
sensibilidades de los lectores656.”
La Enciclopedia propone una concepción plenamente secular657 del Estado,
sustituyendo la legitimidad de derecho divino por el origen humano de la
soberanía, basada en el consentimiento que se articula en un contrato. El
inspirador de estas ideas era, obviamente, Locke. Su expresión más clara se
contiene en el artículo «Autoridad política» de Diderot. Fue este artículo,
publicado en el tomo primero, uno de los que suscitó las reacciones más airadas
del sector conservador. En cuanto a las ideas políticas, la mayoría de los artículos
que tratan estos temas directamente, están escritos por Diderot o por Jaucourt
(que sigue muy de cerca, a veces a la letra, El espíritu de las leyes), algunos por
d'Holbach que no quiso firmarlos.658
La teoría del contrato suponía entonces la idea del estado de naturaleza que es
descrita en esta voz, que de nuevo se inspira en Locke: «un hombre en estado de
naturaleza puede castigar las diversas infracciones de las leyes de la naturaleza».
En el estado natural existe la propiedad y «la razón por la que se entra en una
sociedad política es conservar los propios bienes» escribe Jaucourt («Gobierno»).
Nada menos que Rousseau proclama que «la propiedad es el verdadero
fundamento de la sociedad civil» («Economía política»). Pero todavía más: la
propiedad es la cualificación necesaria para ser ciudadano.
656
Blom, Philipp. Ibíd. Págs. 190 y ss.
“la distancia entre el altar y el trono nunca será excesiva” . Diderot, Dennis.
«Observaciones sobre la Instrucción de la Emperatriz de Rusia a los Diputados respecto a la
elaboración de las leyes», en Escritos políticos, cit
658
Montesquieu, “ese sereno pesimista”, que directamente se negó a colaborar en un
principio, elaboró la entrada sobre el gusto, que fue el último texto que escribió, y aunque no
expresamente para ella, publicado en 1754 en el tomo VII de la Enciclopedia, que, en
buena medida sirve para redondear su filosofía política y vital. La danza, el arte, la
gastronomía, la delicadeza, la sensibilidad, el espíritu filosófico y las leyes, el no se sabe bien
qué… La felicidad, decía, no es una suma de instantes felices. Es una "actitud suelta para
saber acoger los placeres". Y el placer está en la pluralidad, en la inconstancia, en la
sorpresa. "Si bien es necesario el orden en las cosas -escribe-, es necesaria la variedad; sin
esta, el alma languidece, pues las cosas semejantes le parecen las mismas." La perpetuidad, la
repetición, la uniformidad son mas que aburrimiento. Son las huellas del despotismo. Cfr.
Silva-Herzog Márquez, Jesús. En : Zócalo : Letras libres. Disponible en Internet :
http://www.letraslibres.com/index.php?art=7511 [última consulta, marzo 2009]
657
196
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado El Estado queda definido como una sociedad civil por la que una multitud de
hombres están unidos bajo la dependencia de un soberano, para gozar, mediante
su protección y sus cuidados, de la seguridad y de la felicidad que faltan en el
estado de naturaleza. Prima el valor seguridad y así lo expone claramente Jaucourt
en el artículo «Libertad política» que sigue textualmente a Montesquieu. También
respecto a la forma política del Estado lo sigue literalmente. Pero con un avance,
con relación a su maestro, pues ya no añora la vieja monarquía francesa, sino que
presenta a la de Inglaterra como «la mejor forma de monarquía... la mezcla ideal
de libertad y realeza» («Monarquía limitada»).
Las ideas políticas de la Enciclopedia se mantienen dentro de la mentalidad
reformista que preside la obra. Sus planteamientos son generalmente abstractos,
lo cual disminuye su fuerza crítica con relación a la situación francesa. Utilizan
poco el argumento histórico a menos que se trate del recurso poco ofensivo —
pero no totalmente inofensivo— a los ejemplos de la Roma antigua.Por lo que se
refiere a las voces jurídicas, muy extensas y aparentemente contradictorias, por
ejemplo el artículo/voz “Droit”, probablemente escrito por Diderot, subdividido a
su vez en apartados sobre los distintos derechos : Droit de la nature ou Droit naturel,
donde ofrece el punto de vista sobre el mismo “común a los iluministas franceses
que no se dedicaron específicamente a los problemas jurídico-políticos, esto es,
como una historia de descubrimientos científicos progresivos y de superación de
antiguos errores...”659 Y se define como “de las reglas de justicia y equidad, que la
sola razón natural ha establecido en todos los hombres, o mejor dicho, que ha
grabado Dios en nuestros corazones”, aparentemente contradictoria, al apelar a la
razón por un lado y a Dios, como fuente del Derecho por otra, si no se piensa
que decir Dios o naturaleza, viene a ser lo mismo, ya que son todo Uno, como
escribe Tarello, y sirve únicamente para fundamentar la universalidad y eternidad
de este derecho. “Este derecho natural, al estar fundado sobre principios
esenciales [honeste vivere, suum cuique tribuere, neminem laedere] es perpetuo e
invariable”. Las escritas por Jaucourt, solo o con Diderot también, Loi, Loi
naturelle y la voz Juge, también muy genéricas y contradictorias, toman como fuente
a Montesquieu
« El origen y el efecto de las leyes debe ser la prosperidad de los ciudadanos. Esta
es el resultado de la integridad de las costumbres, de mantener la policía, de
impartir justicia de manera uniforme, de la fuerza y la opulencia del Estado… las
leyes son los nervios de una buena administración. »660
En el aspecto penal, inspirará los códigos penales de la Revolución : el de 25 de
Septiembre de 1791; el de Brumario del año IV; y el primero del Imperio (1810) ;
659
Tarello, Giovanni. Op.cit. pág. 333
Jacourt, Louis. artículo-voz- « Loi ». En : Diderot, Denis. Encyclopédie. Tomo V.
Disponible en Internet : http://diderot.alembert.free.fr/E.html [última consulta, abril 2009]
660
197
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado se pide toda la reforma del sistema procesal y punitivo : “toda ley equívoca es
injusta, porque castiga sin prevenir”. En palabras de Diderot, también el
procedimiento criminal debe diseñarse “en beneficio de la seguridad y la libertad
del ciudadano661”, algo que resultaba abiertamente contradictorio con el modelo
entonces vigente, que el mismo autor resume en los siguientes términos: “Parece
que el juez se haya esforzado por encontrar un culpable. Al prisionero no se le
dice la causa de su detención. Se comienza planteándole cuestiones capciosas. Se
le esconden escrupulosamente los cargos y las informaciones. Llamaría
gustosamente a todo ello el arte de hacer –no de descubrir– culpables”662
“Para Diderot es ilusorio creer que, como sugiere Beccaria, se puede racionalizar
el Derecho Penal como sistema, proporcionando las penas a los delitos, según
una escala necesaria. Según él, la decisión del juez es menos un obstáculo para la
justicia, que una condición de posibilidad. Aunque sus críticas a Beccaria no
parecen muy de acuerdo con el papel que le atribuye Diderot al legislador :
redactar un código legislativo plenamente racional, que haga abstracción de las
distintas costumbres y opiniones. La contradicción es sólo aparente, ya que las
dos proposiciones no sólo se complementan, sino que se “iluminan”
mutuamente, denunciando ambas el despotismo que se esconde tras la
desvalorización de la deliberación.” 663
2.3.4. Los penalistas de la Revolución
Con la Revolución, comienza la segunda época del Derecho francés, el
llamado “periodo intermedio”. El derecho revolucionario, a la vez que
transforma el mal llamado, por inexistente hasta entonces, derecho público, lo
hace también con sus instituciones políticas. La abolición de los privilegios
señoriales, la soberanía del pueblo, la separación de poderes, la garantía de las
libertades individuales, la igualdad ante la ley, la protección de la propiedad
privada, son algunos de los principios en los que se inspiran las más de 15.000
nuevas leyes de este periodo. Reclamada en los “cahiers de doléances”664
661
Diderot, Dennis: «Observaciones sobre la Instrucción de la Emperatriz de Rusia a los
Diputados respecto a la elaboración de las leyes», en Escritos políticos, cit., págs. 222, aunque
en privado, su opinión fuese bastante más radical : “el malhechor es un hombre al que hay
que destruir y no castigar” (carta a Landois, 29 de junio de 1756)
662
Ibíd. Boucher d'Argis, Antoine-Gaspard. Disponible en Internet en :
http://encyclopedie.uchicago.edu/?q=node/142 [última consulta, abril, 2009]
663
Guenard, Florent. « La liberté et l’ordre public : Diderot et la bonté des lois » en Revue de
Métaphysique et de Morale, Nº 45-1, 2005, págs. 109-125
664
Los cahiers de doléances (cuadernos de quejas) eran documentos en los que las asambleas
convocadas para la elección de diputados a los Estados Generales consignaban las
reclamaciones y propuestas que sus representantes debían defender. Había cahiers de paroises
(cuadernos de parroquias) y cahiers de baillage (cuadernos de las capitales de bailía) en los que
cada estamento redactaba su propio cuaderno. En los Estados Generales también cada
198
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado (cuadernos o libros de reclamaciones) por los tres estamentos, la transformación y
reorganización de la justicia es a la vez, una necesidad coyuntural y doctrinal, hasta ahora, y por todo lo expuesto anteriormente, el derecho ha sido tan
confuso que ni los mismos jueces son capaces de interpretarlo con certeza :
“Dieu nous protege de l’equité des Parlements”- que los Constituyentes
comienzan a elaborar, siguiendo la filosofía del iluminismo. Llama
poderosamente la atención al recorrer la lógica de la Revolución, en sus textos
y en los debates preparatorios de la organización del poder revolucionario, el
arraigo de una tradición de indivisibilidad del poder absoluto en Francia con la
coexistencia de la declaración de unos derechos de los hombres que han
pasado a nuestra cultura como garantías jurídicas de los individuos. La
Revolución prosigue un modelo de centralización absoluta y pretende eliminar
todo resto de los cuerpos intermedios prerrevolucionarios
En la Declaración de los derechos del hombre, se basan los grandes principios que
van a dotar del carácter de pública a una justicia que si antes era la del rey,
ahora es la de los ciudadanos.665Y por lo mismo, no hay que sorprenderse
cuando la Revolución desempolva instituciones como la casación monárquica,
y enfatiza y radicaliza sus principios fundamentales.
“Abolida la justicia señorial, la separación de poderes se estableció para
asegurar la separación entre el Estado y la sociedad. Los jueces, bisagra entre el
Estado y esa «sociedad», eran independientes de esta última a costa de su
dependencia respecto del Estado. Los jueces carecían de voluntad propia y no
«interpretaban» la ley: «los jueces son la boca que pronuncia las palabras de la
ley», decía Montesquieu.666 “...y también escribió en 1748 de dos «potencias»
que reflejarían la tensión entre dos clases sociales en lucha: el rey, que, junto a
la nobleza, representaría al ejecutivo, y la pujante burguesía o «tercer estado»,
estamento reunía y resumía las diferentes propuestas en un sólo cuaderno que era
presentado al rey en la asamblea general. Lefebvre, Georges 1789 : Revolución francesa, 5ª ed.
Barcelona : Laia, 1982, págs 109-113. La institución de los “cuadernos”, procedente de la
Edad Media, fue el principal canal de difusión y discusión de ideas revolucionarias, dando
un carácter muy específico a la revolución. Como afirma Tocqueville «no se trataba tan sólo
del sufragio universal sino de una deliberación y una encuesta universales. Se preguntaba a
cada ciudadano de una de las más numerosas naciones del mundo, no lo que pensaba sobre
éste o aquél asunto particular, sino cuanto tuviera que decir contra todas las instituciones
sociales y políticas del país» (Alexis de Tocqueville, Inéditos sobre la revolución, Madrid : Dossat,
1980, p. 99). El contenido de los cuadernos es muy variado, dependiendo de los estados, de
la ciudad, del campo...; pero se aprecia en ellos, sobre todo en los correspondiente a las
clases medias ciudadanas, una confluencia hacia ideas más o menos abstractas sobre los
derechos y las libertades políticas que denotan un gran movimiento y discusión de ideas
previo, siguiendo modelos típicamente ilustrados.
665
“Une justice digne de ce nom, non payée, non achetée... sortie du peuple et pour le
peuple ». Esta frase de Jules Michelet resume el ideal de Justicia al que aspiran los
revolucionarios.
666
Montesquieu, Charles Louis de Secondat, Barón de La Brède et de. L’esprit des lois .. Paris :
Lavigne, 1843, Livre XI, chapter 6.
199
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado que legislaría en el parlamento, resultando de ello el poder judicial ajeno a este
conflicto y, por ende, «nulo y políticamente irrelevante»667 .
La ley de 4 de agosto de 1789, abolía los privilegios de jurisdicción, suprimía
las jurisdicciones señoriales y ponía fin a los Parlamentos, auténticos
contrapoderes legislativos.
En este sentido el decreto de 16-24 de agosto de 1790 (o 16 Fructidor), es el
que establece los grandes principios según los cuales funciona aún la justicia
francesa, y en el que instaura :
-La separación entre los dos órdenes jurisdiccionales : el administrativo y el
judicial, cada uno con contenido propio, aunque hasta 1872 no va a existir un
auténtico orden jurisdiccional administrativo con jueces administrativos
independientes. Mientras, los conflictos entre las autoridades administrativas y
los administrados son resueltos por la Administración, juez y parte a la vez.
Los principios de igualdad ante la justicia y su gratuidad.
El derecho a un juez natural, preconstituido y establecido por la ley -o garantía
de juez legal-668
El derecho de apelación.
El jurado popular en materia criminal.
La magistratura profesional. (Jueces independientes e inamovibles)
La coincidencia de las jurisdicciones, entendidas en el sentido de competencias
territoriales, con las circunscripciones administrativas.
Los principios que inspiran el decreto de 16 Fructidor son:
La simplificación de la organización judicial, que implica también la
inmutabilidad de las instituciones judiciales para evitar que resurjan
nuevamente las jurisdicciones de excepción, la uniformidad de las
competencias jurisdiccionales, la conciliación y el arbitraje, el principio de dos
instancias de jurisdicción.
La independencia de la magistratura, mediante un nuevo estatuto basado en el
sistema de elección.
Protección de los intereses privados y de la persona, con obligación de motivar
las sentencias, separación jurisdiccional de las funciones civiles y penales y
creación de nuevos principios de derecho y procedimiento penales.
667
Odriozola, Jon. Algo sobre Montesquieu. En : http://www.gara.net [Última consulta : 27 de
julio de 2003]
668
Aunque según nos recuerda P. Alvazzi, la locución “juge naturel”, forma parte de la
cultura jurídica francesa ya a lo largo de los siglos XVI y XVII, (Pasquier, Cardin Le Bret,
art. 6 de las Deliberaciones de la Cámara de St. Louis en 1648, definición del Diccionario de
la Academia Francesa dedicado al Rey, de 1694, Amonestaciones del Parlamento de París de
1721,etc.) contraponiéndolo a la justicia retenida de la monarquía absoluta, de la que antes
hablábamos. Cfr. Alvazzi del Frate, Paolo. “Il principio del “giudice naturale” nel
costituzionalismo della Restaurazione in Francia e Italia”. En : Historia Constituciona :Revista
electrónica de Historia Constitucional [en línea] nº 3, junio 2002. http://hc.rediris.es/tres
[consulta : 8 junio 2003]
200
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Los jueces no deben más que aplicar estrictamente la ley, emanada de la
soberanía popular, sin interpretarla ni cuestionarla.
Los constituyentes intentan racionalizar la organización judicial injusta y
compleja del Antiguo Régimen, simplificándola de la siguiente manera :
La justicia civil, en su primer eslabón, está constituida por los jueces de paz,
uno por cantón, mas árbitros que jueces, que con amplia competencia en
materia civil, ejercen de mediadores en las disputas entre ciudadanos. Son los
precursores de los juzgados de primera instancia actuales. A ellos les siguen los
tribunales de distrito, compuestos de cinco jueces electos y el ministerio
público. Juzgan en apelación las sentencias emitidas por los jueces de paz y los
tribunales de comercio, junto con otras competencias, también en materia de
apelación. La apelación de las suyas, se confía a cualquier otro tribunal de
distrito próximo, a elección de las partes. Es la apelación denominada
“circular”, y que no implica una instancia jurisdiccional superior.-y eso, ante el
recelo de un resurgimiento de las jurisdicciones de apelación análogas a los
ParlamentosLa Asamblea constituyente, por ley de 27 de noviembre de 1790, crea el
Tribunal de Casación, con el propósito declarado de afianzar el imperio de la
ley sobre las posibles “desobediencias” de los jueces. En dicha ley se establece
que la misión del Tribunal es anular todos los procedimientos en los cuales las
formas hubiesen sido violadas, y toda sentencia que contuviese una
contravención expresa del texto de la ley. Este Tribunal pues, en palabras de
Robespierre, es sencillamente la “gard du corps de la loi”, centinela y garante
de la legalidad contra las rebeliones de los jueces, y por tanto, es necesario, no
ya cortar las cabezas de los contrarrevolucionarios, sino las de las Cortes de
Apelación que no estuviesen de acuerdo con el nuevo Derecho que tanta
sangre estaba costando.
“Eliminada la tortura y devaluada la confesión, el nuevo modelo procesal gira
en torno a un juicio contradictorio con igualdad de armas en el que el
imputado conoce la acusación desde el primer momento, dispone de un
derecho de defensa, puede interrogar a los testigos y, en suma, ocupa la
posición activa propia de quien todavía es presumido inocente y, por tanto,
ciudadano en la plenitud de sus derechos. Como propone Condorcet en su
Proyecto de Declaración de derechos, “todo acusado gozará de una entera
libertad para usar sus medios naturales de defensa, lo que implica
necesariamente la publicidad del proceso, la libertad de designar sus abogados,
de comunicar con ellos en cualquier fase de la instrucción, de ser informado de
todos los actos del procedimiento y de poder proponer testigos en su favor”669
669
Prieto Sanchís, Luis. Filosofía de la Ilustración española, cit.pág. 496
201
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado La Constitución de 14 de septiembre de 1791, firmada todavía por Luis XVI,
está “hecha a la medida de la burguesía (el cuerpo ciudadano “activo” y contra
el mundo plebeyo (definido como ciudadano “pasivo”, quedando prohibidas
las huelgas y asociaciones obreras y sancionando la libertad de comercio para
los alimentos. Los ciudadanos activos son los propietarios, los únicos con
derecho a voto. La transformación en ciudadanos “pasivos” de todas las
fracciones más débiles de la burguesía, la pequeña burguesía, el artesanado, los
obreros y los campesinos, aísla al grupo dominante, presionado a su vez por
una reacción nobiliaria que apela al apoyo de las clases feudales europeas,
amén de que conserva todavía un enorme poder interno.”670
La posterior, de 24 de junio de 1793, bajo el “impulso de los sans-culottes
encabezados por jacobinos, hebertistas y enragés... adopta medidas aún más
revolucionarias: igualación de fortunas mediante los impuestos, partición de
los latifundios, racionamiento de víveres. La revolución toca aquí su punto más
profundo, sancionado en la nueva constitución, hecha a medida de los
elementos más democráticos. La Constitución de 1793 será la más radical de
todas las surgidas en la revolución y se constituirá en el punto de disputa de
todas las fracciones beligerantes.” 671
La «Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano» y las
constituciones de 1791 y 1793 son un claro reflejo de las ideas de los ilustrados
Rousseau, Helvetius, Holbach, Locke,
del siglo XVIII 672 (Voltaire,
Montesquieu, Turgot) y manifiestan una confianza ilimitada en la razón : «La
ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son la única
causa de la infelicidad pública y de la corrupción de los gobiernos», según el
título preliminar. Cuando reconocen «los derechos del hombre y del
ciudadano, en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo» (preliminar); al
afirmar que «las distinciones sociales no pueden fundarse más que en la
utilidad común» (art. I). En la idea de la soberanía nacional (art. III) así como
la concepción de la ley como «expresión de la voluntad general», y por
consiguiente que «todos los ciudadanos tienen el derecho de concurrir a su
formación personalmente o por representantes» (art. VI). “La idea de que el
ordenamiento penal representa el recurso mas gravoso para la libertad de los
ciudadanos y que, por tanto, ha de reservarse para los atentados mas
670
Sartelli, Eduardo. “Graco Babeuf y los problemas permanentes del proceso
revolucionario... : estudio preliminar”. En : El tribuno del pueblo. Madrid : Júcar, 1981, pág.
671
Ibíd.
672
Cfr. Fernández Cepedal, José Manuel. « Política e instituciones ideológicas
durante la Revolución Francesa”. En : El Basilisco, 1ª época, nº 15, 1983, páginas 71-77.
Disponible también en Internet : http://www.filosofia.org/rev/bas/#n16 [última consulta,
1/12/2008]
202
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado intolerables contra los bienes mas fundamentales” se ve reflejada en el artículo
V. La separación de poderes (art. XVI) la libertad religiosa (art. X) ... En la
«Declaración» aparece reconocida la libertad de opinión en materia religiosa,
pero no la libertad de cultos, que será introducida en la Constitución de 1791
(título l). Tampoco aparecen ni la libertad de trabajo ni la de asociación.
Aparece en cambio el derecho de propiedad como imprescriptible (art. II y
XVII) . En virtud de ello la Asamblea votó el 14 de junio de 1791 la ley de Le
Chapelier que consagró la libertad de industria y comercio, pero negaba al
mismo tiempo la libertad de asociaciones profesionales. En el aspecto
institucional, la Constitución de 1791 concedía al rey el poder ejecutivo y el
derecho de veto. El poder legislativo se confió a una sola asamblea de 754
diputados, y los derechos políticos, reservados a los ciudadanos “activos”
La constitución de 1793 está basada, sobre todo, en el poder de la razón. El
olvido y el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas, no
solamente de la corrupción de los gobiernos, sino también de los males del
mundo. Los comités de Salud Pública y de Seguridad General recuerdan la
frase de Helvetius: «todo se convierte en legítimo e incluso en virtuoso para la
salud pública». El artículo en que se estipula que «las guarniciones de las
ciudades donde haya movimientos contrarrevolucionarios serán pagadas y
mantenidas por los ricos de estas ciudades hasta que haya paz», recuerda a
Mably y otros teóricos socialistas. Incluso las medidas excepcionales y
despóticas de los jacobinos se inspiran en los ilustrados del siglo XVIII,
incluido Rousseau... «Al que rehuse obedecer a la voluntad general, se le
obligará a ello por todo el cuerpo; lo que no significa nada más sino que se le
obligará a ser libre» (Contrato social, I, cap. VII). 673 Y el principio de
irretroactividad: “la ley que castiga delitos cometidos antes de su existencia
sería una tiranía; el efecto retroactivo dado a una ley sería un delito”.
La Constitución del año III (1795) pone fin a la Convención. La experiencia
anterior pesa sobre los legisladores cuando afirman que «la necesidad de
enunciar estos derechos presupone o la presencia o el recuerdo reciente del
despotismo» (título XIV, art. 354). Pero esta misma experiencia ha hecho
disminuir la confianza en la razón. Los legisladores creen que es sabio recordar
los deberes del hombre después de haber enumerado sus deberes: «Si la
declaración de los derechos contiene las obligaciones de los legisladores, la
conservación de la sociedad pide que los que la componen conozcan y
cumplan sus deberes. Reproducen las definiciones dadas anteriormente de la
ley y de los castigos, invocan la utilidad general, la soberanía, e insisten en la
separación de poderes. Siguen siendo discípulos de Rousseau, pero consideran
necesario reclamar del elector ciertas garantías de capacidad y de
673
Ibíd..
203
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado independencia por su trabajo. Por ello en el artículo 16 se afirma que los
jóvenes no pueden ser inscritos en el registro ciudadano si no prueban que
saben “leer y ejercer una de las profesiones mecánicas”. En la Constitución del
año III se siguen separando los poderes legislativo y ejecutivo. El poder
legislativo recaía en dos asambleas: el Consejo de los Quinientos y el Consejo
de los Senadores. El poder ejecutivo estaba ejercido por un Directorio de
cinco miembros. Los directores eran elegidos por los consejos legislativos, y a
su vez, nombraban a los ministros, simples secretarios que dirigían la
administración, el ejército, la policía y la diplomacia.
En Francia, la discusión sobre las leyes criminales alcanzó, por influencia de la
Enciclopedia sin duda, pero “también por los debates que suscitó el proceso
constituyente en la etapa revolucionaria”674, una fuerza y una intensidad y
extensión mayores que en otros países de Europa. Como también lo hizo la
obra de Césare Beccaria, encendiendo “la polémica sobre los mejores
principios de la legislación criminal.”675. La “delimitación de los bienes
jurídicos susceptibles de tutela penal… la delimitación rigurosa de las fronteras
del Derecho punitivo,”676era una constante en muchos de los Cahiers de
Doléances. Fueron los juristas y filósofos de este país, los que terminaron de
convertir el pensamiento penal de la Ilustración, “de una filosofía especulativa
a una filosofía para la acción.” 677
-Clément-Charles-François de Laberdy, escribió su Code pénal, ou Recueil des
principales ordonnances, édits et déclarations sur les crimes et délits, en 1755.678
Evidentemente, el término "code" no tiene, como hemos escrito más arriba, el
significado moderno de “codificación oficial”, sino que se trata de una
recopilación privada, para el ejercicio de la profesión de abogado, que se
concibió, en principio como introducción a un “corpus” muy amplio de
procesos que se instruyeron después del siglo XVI, pero que no salió a la luz.
Como consejero del Parlamento de París, Clément de Laverdy (o de L'Averdy,
1723-1793) jugó un papel importante en el proceso contra la Compañía de
Jesús, ya que era jansenista. Inspector general de finanzas, de 1763 à 1768,
utilizó todos los medios a su alcance, algunas veces ilícitos, para reponer las
pérdidas del erario público, pero fue acusado de hacerlo en provecho propio.
674
Prieto Sanchís, Luis. «La Ilustración : de una filosofía especulativa a una filosofía
para la acción. El problema penal», En : Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo
II: Siglo XVIII, Volumen II: La filosofía de los derechos humanos. Madrid : Dykinson,
2001, pág.140
675
Ibíd.. pág. 141
676
Ibíd. pág 146
677
Prieto Sanchís, L. op. Cit. Pág. 143
678
Seconde édition, augmentée d'un Essai sur l'esprit & les motifs de la procédure
criminelle par Paul-Charles Lorry. Paris, Desaint & Saillant, 1755
204
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Dimitió, por intrigas de la Corte, en 1768. Mas tarde, durante la Revolución, lo
encarcelaron y un tribunal revolucionario lo condenó a muerte, junto con
otros responsables “financieros” del Antiguo Régimen. Murió en la guillotina
en 1793.
-Nacido en el seno de una familia “de toga”, Pierre-François Muyart de
Vouglans trabajo como fiscal679 también en el Parlamento de Paris. En 1771,
entra a formar parte del Consejo superior que creó Maupeou, pasando
enseguida al Gran Consejo. Durante sus años de abogado, Muyart de Vouglans
se dedicó de manera especial a casos penales, y es por lo que dedica al Derecho
penal sus grandes tratados. En 1757, des Institutes au droit criminel avec un
Traité particulier des crimes. En 1762, L'Instruction criminelle suivant les lois
et ordonnances du royaume, completa las Instituciones. Cinco años después, la
Réfutation des principes hasardés dans le Traité des délits et des peines, que critica las
teorias de Beccaria. “…donde desarrolla sus ideas a favor del rigor de la
instrucción y la severidad en la represión penal. Le sorprendió, por no decir le
molestó, comprobar que Beccaria había construido su sistema sobre las ruinas
de toda la sapiencia aceptada. Se oponía particularmente a su método racional :
“Sentado en su escritorio, (Beccaria) se dedica a enumerar las leyes de todas las
naciones y a demostrarnos que, hasta el presente, no hemos tenido una idea
seria y exacta sobre este tema fundamental.”680 Según Muyart, reformar la
justicia penal resultaba difícil porque se asentaba sobre leyes positivas y
dependía más de la experiencia y de la práctica que del razonamiento.
Justifica también y se muestra favorable a la pena de muerte. Muyart creyó
necesario comenzar por vaciar al argumento de todo su contenido afectivo:
“Me jacto de tener tanta sensibilidad como cualquiera, pero no hay dudas de
que no tengo una estructura nerviosa tan floja como la de nuestros
criminalistas modernos, porque nunca sentí el suave escalofrío del que hablan
ellos.”681
A Muyart le costó mucho más defender la tortura judicial denunciada por
Beccaria. Al ejemplo de un solo inocente condenado injustamente, oponía los
“millones de otros” que eran culpables pero que nunca habrían podido ser
condenados sin el empleo de la tortura. La tortura podía justificarse, entonces,
no sólo por su utilidad, sino también por la antigüedad y universalidad de su
uso. No hace falta agregar que Muyart también recusaba los argumentos de
Beccaria contra la pena de muerte. Según él, su “sistema” contradecía al
679
Fuente : Encyclopædia Britannica Eleventh Edition
Muyart de Vouglans, Pierre-François. Réfutation du Traité des Délits et des Peines & c.,
impreso al final de Les Loix criminelles de Frances, en su orden original, Benoî Morin,
París,1780, pág. 811
681
Ibíd. pág. 815.
680
205
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado derecho canónico, a la ley civil, a la ley internacional y a la experiencia de todos
los tiempos.”682
En su conclusión, Muyart va derecho al centro de la disputa, es decir, al
sentido que se le debe dar al castigo y al sufrimiento. Se opuso en términos
contundentes al intento de Beccaria de apoyar su sistema en “los sentimientos
inefables de corazón”. Decía, severamente, que era indignante escuchar que el
autor apelara a la “sensibilidad ante el sufrimiento de los culpables”.
“Precisamente porque cada hombre se identifica con lo que le sucede a otro y
porque siente un horror natural ante el sufrimiento, en la elección de las
sanciones a los culpables se debía dar preferencia a la más cruel para el cuerpo
de los culpables” con el fin de disuadir a futuros criminales. ¿Quién puede
ignorar que las pasiones moldean a los hombres y que los humores casi
siempre dominan a los sentimientos?”683 Los hombres deben ser juzgados por
lo que son y no por lo que deberían ser.”684
Las obras de Muyart en materia penal, siguen un plan : "Les institutes au droit
criminel" son un tratado general, "les lois criminelles de France dans leur ordre naturel"
de filosofía del Derecho también, y la última apología del sistema francés de
justicia penal del Antiguo Régimen. L'Instruction criminelle suivant les lois et
ordonnances du royaume constituye una obra que gira sobre el proceso, y es,
quizás, uno de los mejores comentarios realizados sobre la ordenanza de 1670.
Uno de los juristas que ejerció mayor influencia en la Asamblea Constituyente
fué Claude-Emmanuel Joseph Pierre, marqués de Pastoret, nacido en Marsella
(Francia) en 1755. Estudió en Lyón y llegó a ser abogado, poeta, traductor,
político, profesor y, sobre todo, un hombre de su tiempo que, a pesar de sus
notables virtudes, terminó viviendo a la sombra de los grandes nombres de su
época -Voltaire, Montesquieu, Rousseau, Buffon, Robespierre o D´Alamberty de la convulsa situación política posterior a la Revolución Francesa. Gracias a
sus primeros escritos literarios, con los que logró una gran fama de erudito,
accedió a la Academia de Inscripciones en 1784, una de las sociedades
científicas (fundada en 1663) que forma parte del Instituto de Francia. En 1790
publicó los dos volúmenes de la obra -Des Loix Pénales- con la que obtuvo el
prestigioso premio Montyon y, poco después, inició su carrera política siendo
elegido diputado, miembro del Consejo de los Quinientos y Ministro del
Interior en 1791.
682
Ibíd. Págs.824-826
Muyart de Vouglans, Réfutation… cit., pág. 830.
684
Cfr. Por todo el párrafo: Hunt, Lynn. “Los orígenes de los derechos humanos”. En:
Diógenes. Febrero 2008. Disponible en Internet:
http://www.diogenes.unc.edu.ar/edicion/202/hunt.php [última consulta : 5 de febrero
2009]
683
206
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Una de las lecturas que más influyó en su formación jurídica, sin duda, fue el
tratado de Cesare de Bonnessana, marqués de Beccaria. En el suyo propio, Des
lois pénales,685hace derivar toda su obra de una serie de axiomas (catorce en
total) pero, sobre todo de los tres primeros: La condena de los inocentes, es
mucho peor que la absolución de los culpable. Hasta el mismo momento de
pronunciarse la condena, el culpable debe ser tenido como inocente. La prueba
no puede existir, mientras no sea completa.686Según Tomás y Valiente, estos
tres axiomas ponen de manifiesto que “la idea ético-retórica de la benignidad
del juez es diferente… al principio de presunción de inocencia. Al mismo
tiempo revelan que esta presunción era incompatible con el binomio prueba
incompleta-pena arbitraria, y por ello el axioma segundo va seguido del
rechazo de la prueba incompleta…”687
La presunción de inocencia, reclamada por muchos autores de la época, Marat
incluido, no aparecerá en un texto legal hasta hasta la Declaración de 1789,
cuyo artículo 9 comienza diciendo: .«Tout homme étant presume innocent
jusqu'á ce qu'il ait été declaré coupable. s'il est jugé indispensable de l'arréter,
tout rigueur qui ne serait .pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit étre
sévérement reprime par la loi».
-Jean Paul Marat estudió medicina en París y ejerció como médico casi once
años en Inglaterra y Holanda. Su primera obra publicada, escrita en ingles y
más tarde traducida y publicada en francés, su idioma nativo, fue Philosophical
Essay on Man (Ensayo filosófico sobre el hombre, 1773), donde demostraba un
extenso conocimiento de los filósofos europeos. El ensayo ataca directamente
a Claude Adrien Helvetius, quien, en su ensayo De l'esprit (Sobre el espíritu),
declaraba que el conocimiento de la ciencia era innecesario para un filósofo.
Marat opinaba que sólo la fisiología podía solucionar los problemas de
conexión entre el cuerpo y el alma, obteniendo una dura respuesta por parte de
685
Pastoret, Claude-Emmanuel Joseph Pierre, marqués de. Des lois pénales, I y II, París, 1790.
cfr. I, pp. 20-21. Disponible en Internet : http://fama.us.es/record=b1711093~S5*spi
[última consulta febrero 2009]. Hay una traducción castellana (anónima) reeditada : Las leyes
penales. Valladolid : Lex Nova, 2007 [ed.facs. de la de Madrid : M. de Burgos, 1814] Según el
autor de su traducción al castellano, P.M.C. “abogado del Colegio de Madrid” "Des Lois
Pénales ... es una obra ... que merece ser leída y meditada por todos los que necesiten saber
con solidez la jurisprudencia criminal… su erudición es sin luxo, y va acompañada de un
discernimiento exacto y sólido…”
686
« Premier Axiome: La condamnation des innocents est un plus grand mal que
l'absolution des coupables. Second Axiome: Jusqu'au moment de la condamnation le
coupable est reputé innocent. Troisiéme Axiome: La preuve n'existe pas tant qu'elle n'est
pas complette». Pastoret. Ibíd. Págs. 16 y ss.
687
Tomas y Valiente, Francisco. “In dubio pro reo : libre apreciación de la prueba y
presunción de inocencia”. En : Revista española de Derecho constitucional, Año nº 7, Nº 20, 1987,
pags. 9-34
207
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Voltaire. También en esta época, escribió en inglés una obra específicamente
política, Las cadenas de la esclavitud (1774), denunciando las corruptelas del
sistema político inglés y solicitando de los distritos electorales que rechazaran a
los amigos del rey de Inglaterra como candidatos al Parlamento, con escaso
eco, aunque sigue desarrollando después las tesis que aquí mantiene, en su
“Plan”. "El libro tiene un contenido general mucho más profundo que la
crítica a Inglaterra. En el momento en que la monarquía absoluta adquiere su
mayor perfección en la forma que hemos llamado despotismo ilustrado, Marat,
influido por Rouseau y enfrentado a la corriente de ilustrados que aplauden a
los déspotas, estudia como consiguen éstos el poder absoluto y qué medios
emplean para mantenerse en él Es un tema antiguo de la literatura política. Lo
específicamente nuevo de Marat es que ha cambiado la perspectiva; ahora el
príncipe ya no es el héroe, sino el enemigo que hay que desenmascarar y
combatir; el héroe es el pueblo, que con acentos rousseaunianos es presentado
como la parte más sana de la nación. Este pueblo tiene derecho a su libertad,
pero sólo la conseguirá por la insurrección violenta."
A su regreso a París, en 1776, Marat vive unos años de gran éxito profesional
como médico y de grandes ambiciones científicas en el campo de la física y de
la química, donde pretende probar sus propias teorías contrarias a las de
Newton o Lavoisier. Pero estas actividades no le restan interés por los
problemas sociales y políticos. Pertenece al club de los “franciscanos”, funda y
dirige su propio periódico, llamado al principio Moniteur patriote (Monitor
patriótico), cambiado cuatro días después a Publiciste parisien (Divulgador
parisino), y llamado finalmente L'Ami du peuple (El amigo del pueblo). Desde
esta publicación, expresaba sus sospechas sobre todos los que ostentaban el
poder, a los que llamaba "enemigos del pueblo". Fue uno de los miembros mas
destacados del Comité de Salud Publica, durante la etapa mas radical de la
Revolución. Su pensamiento filosófico penal, desconocido por unos e
ignorado por otros688 por unos prejuicios hoy fuera de lugar, concretado en el
688
Jiménez de Asúa, sin embargo, le dedica un capítulo de su obra El criminalista, dentro del
apartado sobre los “orígenes de la filosofía penal liberal”. Buenos Aires : Zavalía, 1964, V. 1,
págs. 32 y ss.. También Sáinz Cantero, en sus Lecciones de derecho penal, Vol. 1, págs 108 y ss.
Tampoco estaría de mas recordar aquí la opinión de Manuel de Rivacoba "Se le suele ver
como un demagogo, de pocas luces, inculto, ambicioso, sucio, descuidado de su persona,
ignorante de la buena sociedad y las buenas maneras, miserable, resentido, amargado, cruel,
sediento de sangre, incluso un gran criminal; pero aquella 'bestia feroz que devoraba a los
franceses 'y que Charlotte Corday, 'el ángel del asesinato' (según sus partidarios y enemigos
de la revolución), creyó matar, y que luego con errada o interesada insistencia, se ha
continuado pintando, era un hombre plenamente constante y consecuente en sus ideas y su
conducta, de sólida formación humanista y científica, de múltiples y muy variadas
inquietudes intelectuales, que poseía una carreta liberal y conoció el éxito profesional, y con
él el económico y el social, y que sacrificó una posición brillante al estudio y la acción
pública, sin obtener ni buscar en ésta recompensa ni bienestar material, de personalidad
208
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Plan de legislación criminal, es“realmente interesante para comprender la
evolución de la filosofía”689jurídico penal francesa junto a los demás autores
que consideramos. La obra resulta ante todo un documento de inestimable
valor para el Derecho Penal por la condición de su autor, y a la vez por su
publicación en una etapa convulsa y decisiva en la configuración de los
sistemas jurídicos de los estados modernos. Es por tanto, un pequeño tratado
de Derecho Penal, escrito por un revolucionario que participó en la quiebra del
antiguo régimen.
El Plan de Legislation Criminelle690fue concebido inicialmente por su autor como
un texto presentado para el concurso convocado por la Sociedad Económica
de Berna, en 1777691, cuyo objeto era premiar la mejor memoria de Derecho
Penal. Aquel premio no se adjudicó hasta 1782. Para entonces Marat lo había
publicado en 1780, sin esperar al fallo que, en todo caso, le resultó
desfavorable692. Imprimió su trabajo en Neuchâtel, enviando toda la edición a
integérrima y congruente, seguro de si, sensible y fiel tanto en su vida íntima como en el
fragor de las convulsiones revolucionarias, en las que se perfilaron y aquilataron los rasgos
más genuinos de su figura y en las que pereció". Rivacoba y Rivacoba, Manuel. “Estudio
preliminar: Marat o el pensamiento revolucionario en Derecho Penal”. En: Marat, Jean
Paul. Plan de legislación criminal. Buenos Aires : Ed. Hammurabi, 2000. (Traductor: A. E. L.).
689
Prieto Sanchís, L. op. Cit. Págs. 217 y ss.
690
Para este autor, he seguido fundamentalmente, el texto original : Plan de législation criminelle
: texte conforme à l'édition de 1790 ; introduction et postface de Daniel Hamiche. Paris :
Aubier Montaigne, 1974, la traducción castellana : Principios de legislación penal...por A.E.L.
(abogado del Ilustre colegio de esta Corte) Madrid : Librería de Gabriel Sánchez, 1891, aunque hay reediciones y traducciones posteriores- y los textos ya citados de Sáinz Cantero
y Prieto Sanchís. La traducción de 1891, con comentarios seudoantropológicos y sesgados,
merecería un estudio por si sola.
691
El 15 de febrero de 1777 apareció en la Gazette de Berne un anuncio con el siguiente texto:
"Un amigo de la humanidad, que satisfecho de hacer el bien, quiere sustraerse al
reconocimiento público ocultando su nombre, ha hecho llegar a la sociedad económica de
esta ciudad un premio de cincuenta luises en favor de la memoria que la Sociedad juzgue
mejor sobre el tema siguiente: Componer y redactar un plan completo y detallado de
legislación criminal desde este triple punto de vista: 1. de los crímenes y de las penas
proporcionadas que se trata de aplicarles; 2. de la naturaleza y de la fuerza de las pruebas y
de las presunciones; 3. de la manera de adquirirlas por medio del procedimiento criminal, de
manera que la benignidad y la instrucción de las penas sea conciliada con la certidumbre de
un castigo pronto y ejemplar y que la sociedad civil encuentre la más grande seguridad
posible para la libertad y la humanidad. El premio será adjudicado a fin del año 1779 y las
obras del concurso deben ser dirigidas franco a M. el doctor Tribolet, secretario principal de
la Sociedad, hasta julio 1779" Jiménez de Asúa, Op. cit. V.4, págs 11-38
692
Quizás tuvo algo que ver en el fallo que el principal impulsor del premio fuese Voltaire,
quien aportó parte del dinero. Se señala además que Voltaire para incentivar el concurso
publicó la Memoria titulada: "Premio de la justicia y de la humanidad". A. E. L. op. cit. pág
XV. Ya citamos líneas atrás el enfrentamiento de los dos cuando publicó Marat su Ensayo
filosófico sobre el hombre.
209
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Francia. Sin embargo, el guardasellos, que se encontraba sobre aviso con
respecto a la publicación, arrancó las páginas del libro que tenían un tono
revolucionario, por lo que Marat ordenó destruir todos los ejemplares.
(Aunque en 1783, fue incluido, a petición propia, como publicación anónima,
en la "Biblioteca" de Brissot de Warville) En 1790 hizo una nueva edición en
París con correcciones y adiciones693. Comienza la obra con un “incipit”694, un
prólogo y unos principios de legislación penal, que son una declaración de
intenciones –políticas- del autor : “Las leyes penales, necesariamente ligadas al
sistema político, deben estar en armonía con la naturaleza del gobierno; un
mismo Código no puede aplicarse a todas las naciones. Pero buscando las
conveniencias particulares, a menudo se olvida la justicia; por lo tanto, debo
prevenir a mis lectores que, no habiendo escuchado mas que su voz, no
escribo sino para los hombres libres…” 695
Estructurada en cuatro partes,696siguiendo el esquema de la convocatoria de la
Sociedad de Berna (igual que hizo Brissot), la primera lleva por titulo "De los
principios fundamentales de una buena legislación” y es, sin duda, la mas
interesante desde la perspectiva de 1a filosofía penal; la segunda parte, dividida
en ocho secciones, se dedica al estudios de los diversos delitos, analizando con
preferencia los crímenes contra la seguridad del Estado y contra la honestidad.
Por ultimo, las partes tercera y cuarta se consagran al estudio del Derecho
procesal penal, defendiendo el juicio oral y el procedimiento acusatorio. En
términos generales, puede decirse que las tesis de Marat acerca de la reforma
de la legislación penal no son sustancialmente distintas a las enunciadas por la
693
Llobet Rodríguez, Javier. “Jean Paul Marat y la Ilustración penal”. En : Revista Cenipec. Nº
25,
vol.
1.
Enero-diciembre
2006.
Disponible
en
Internet :
http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23555/2/articulo8.pdf [última consulta :
marzo 2009]
694
Una cita de Cicerón en el “incipit” de la obra : "Nolite, quirites, hanc soevitiam diutus
pati, qua non modo tot cives atrocissime sustelit, sed humanitatem ipsam ademit,
consuetudinem incomodorum", en la que sustituye jueces por quirites que es el término que
se utiliza para apelar al pueblo romano en su capacidad civil.
Pro Roscio Amerino: "Hanc tollite ex civitate, iudices, hanc pati nolite diutius in hac re publica
versari; quae non modo id habet in se mali quod tot civis atrocissime sustulit verum etiam
hominibus lenissimis ademit misericordiam consuetudine incommodorum. Nam cum
omnibus horis aliquid atrociter fieri videmus aut audimus, etiam qui natura mitissimi sumus
adsiduitate molestiarum sensum omnem humanitatis ex animis amittimus." Text 53 (Cic.
Rosc. 154)
“No soportéis, ciudadanos, por más tiempo esta crueldad que no sólo aniquiló a tantos
civiles de un modo atroz, sino que por lo inveterado de estos horrores eliminó cualquier
huella de humanidad”.
695
Marat, Jean Paul, op. cit. págs 54 (ed. francesa) y pág.1 (ed. española)
696
Uno de los autores que lo estudia, J.A. Sáinz Cantero, únicamente menciona tres, quizás
por entender subsumible la cuarta en la anterior, al tratar ambas del procedimiento penal.
210
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado mayor parte de los juristas ilustrados, aunque contienen alguna aportaci6n
original. Por otro lado, el hecho de que Marat no fuese jurista, sino medico,
hace que su trabajo se aleje de la rigurosa disertación técnica.697
Se lamenta al principio de la obra de que en un siglo señalado por el progreso
científico, la ciencia "mas importante para la felicidad de los hombres esté
todavía en la cuna". Resulta doloroso que la legislación criminal esté formada
por instituciones de pueblos bárbaros, ordenanzas arbitrarias, costumbres
ridículas y tradiciones arcaicas. Este Derecho penal fragmentario y oscuro, en
el que además se otorga autoridad a "ignorantes comentaristas", ha de ser
sustituido por leyes justas, claras y precisas: Es muy importante que no haya
nada oscuro, incierto o arbitrario en la idea que se formule de los delitos y de
las penas...
El Código criminal, pues, no será nunca bastante preciso". El postulado de
estricta legalidad como exigencia de precisión y taxatividad de las normas
penales, que se complementa siempre con la negación del arbitrio judicial,
constituye como sabemos el instrumento básico de la seguridad jurídica:
seguridad que también es contraria a la multiplicidad de jurisdicciones y al
abuso del derecho de gracia. La ley, dice Marat, ha de ser inflexible. Como
sucede en todos los ilustrados, el principio de legalidad se vincula
estrechamente a una concepci6n secularizada y utilitaria del Derecho penal: la
ley no se concibe como simple mandato susceptible de imponer
preceptivamente cualquier contenido. sino que representa un instrumento de
racionalizaci6n de las relaciones sociales; "las leyes no deben establecerse sino
para lo que interesa manifiestamente a la sociedad... y ya que no podemos
esperar que el hombre sea virtuoso, al menos impidamos que sea malo". El
delito consiste en una acción consciente que lesiona bienes ajenos y no puede
identificarse con el pecado; de ahí que "en todo aquello que no perjudique a
los demás, cada cual es dueño de hacer lo que quiera. También censura
enérgicamente la aplicación discriminatoria de las leyes penales en favor de los
nobles y poderosos: Es preciso que por el mismo delito se imponga igual
castigo a todo delincuente."698
No cabe duda que esta afirmación podía estar suscrita por cualquier
mentalidad ilustrada… pero Marat no considera suficiente este principio de
mera igualdad jurídica y se plantea el problema de la individualizaci6n de la
pena atendiendo a las circunstancias personales del culpable. "Esta ley no seria
justa mas que en un Estado fundado sobre la igualdad... (pero) quien no ve que
la justicia debe tener siempre en consideración las circunstancias en que el
culpable se encuentra, circunstancias que pueden agravar o atenuar el crimen?”
697
Prieto Sanchís, L. op. cit. págs 218 y ss.
698
Marat, J.P. Principios de Legislacion penal,cit.
211
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Cabria entonces que la ley penal fuese aplicada con menos rigor a los
desheredados. que están siempre mas lejos de la educaci6n y mas cerca del
delito, pero el propio Marat reconoce que las diferencias econ6micas son
difíciles de determinar para que el legislador deba detenerse en la distribuci6n
de la pena. Sin embargo, la edad, el sexo y las circunstancias del delito sí deben
tenerse en cuenta en la imposici6n de los castigos. Por otro lado, deben quedar
exentos de pena los hoy llamados “inimputables” : imbéciles, locos, los viejos
dementes, y aquellos que no han alcanzado la edad de la razón, que depende
de diversos factores. Al igual que la mayor parte de sus contemporáneos,
Marat acepta la teoría del pacto social como la más idónea para explicar el
origen de la sociedad civil y del Estado… pero no acepta esta concepción del
contractualismo divulgada entre los ilustrados, que impone obligaciones sin
más contrapartida que la protección del Estado frente a la agresión de otros
particulares. El hombre no está necesariamente vinculado por las cláusulas del
pacto social; la obligación de respetar las leyes que protegen la sociedad civil
depende, en primer lugar, de que la propia sociedad garantice los que para
Marat constituyen auténticos derechos naturales, a saber: la subsistencia, un
abrigo conveniente, entera protección, socorro en la enfermedad y cuidados en
la vejez. Aquellos que no disfrutan de estas condiciones de vida, quienes
"quedan reducidos a morir de hambre", no están obligados por las leyes. "Sí la
sociedad los abandona, vuelven al estado natural, y cuando reclaman por la
fuerza derechos de los que no pudieron prescindir sino para proporcionarse
mayores ventajas, toda autoridad que se oponga a ellos es tiránica, y el juez que
los condene a muerte no es más que un vil asesino". Solamente después de
haber cumplido todas las obligaciones con sus miembros, la sociedad tiene
derecho a castigar a quienes violan sus leyes…”699
“Con este particular enfoque de la teoría del pacto social, es lógico que Marat
terminase poniendo en duda la legitimidad del derecho de propiedad. En
realidad, sus ataques se dirigen más contra un incesante proceso de
acumulación de riquezas… proponiendo un idílico estado en que todos
tuviesen lo necesario y nadie acumulase lo superfluo. Esta concepción de la
propiedad individual, aunque sólo con alguna exageración pueda decirse que
sea una "profesión de fe auténticamente comunista”, (en palabras de Jiménez
de Asúa) era sin embargo una base suficiente para poner en tela de juicio la
justificación del castigo en los delitos contra la propiedad, que Marat denomina
genéricamente- "robos". "El primero de los deberes del hombre es cuidar de
su propia conservación..., el que roba para vivir, en tanto no puede hacer otra
cosa, no hace más que usar de sus derechos`. Así comienza el que Jiménez de
Asúa llama "Discours du voleur”, brillante alegato que Marat pone en boca de un
pobre hombre que espera el suplicio y narra las circunstancias sociales que le
699
Prieto Sanchís, L. op. cít. Págs 219 y ss.
212
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado llevaron a delinquir. Lógicamente, quien usa de sus derechos no puede ser
castigado, máxime cuando el origen de todos los males es la propia sociedad:
"el mismo Marat en ningún momento se propuso negar en términos absolutos
la legitimidad del derecho de propiedad individual, ni mucho menos ofreció
alternativas estatalizadoras o socializadoras700. Las penas han de satisfacer
finalidades múltiples; aunque Marat no procede a una enumeración expresa, de
varios pasajes de su obra parece deducirse que deben cumplir un fin
intimidatorio y correctivo, sin olvidar tampoco la reparación y la expiación de
la ofensa. De todos modos, en el Plan de Legislación se insiste de forma
preferente en la finalidad preventiva: "castigando al culpable la justicia, más
que vengar la ley violada, debe retener a los que tratan de violarla". Para
cumplir con el fin propuesto, las penas han de reunir dos características: ser
proporcionadas al delito que se trata de castigar y abandonar la dureza y
atrocidad propias del Derecho penal del Antiguo Régimen. "En toda sociedad
bien ordenada, -escribe Marat-, se cuida más de prevenir los crímenes que de
castigarlos, y a menudo se consigue esto imponiendo menos pena"; castigar
con rigor una pequeña falta provoca la multiplicación de los grandes crímenes,
pues la pena de éstos no será superior. Por ello, para mantener a los hombres
alejados del delito se inventan nuevos suplicios, "y, después de todo, esos
esfuerzos continuados de barbarie que tienden a aumentar, ¿no son una prueba
de su impotencia?"El rico con su oro casi siempre puede ser infame
impunemente. La inocencia sin fortuna, frecuentemente queda oprimida. Para
prevenir este abuso, se establecerá en cada ciudad un abogado de los pobres,
encargado de la defensa de los desgraciados incapacitados para defenderse por
si mismos"701, reclamando así el derecho de defensa que cristalizará, como
texto legal, en el Acta Constitucional francesa de 24 de junio de 1793.702
-Cita Foucault a Servan y sus Discours sur la administration de la justice criminelle
(1766) en "Vigilar y castigar": “Cuando hayáis formado así la cadena de las
ideas en la cabeza de vuestros ciudadanos, podréis entonces jactaros de
conducirlos y de ser sus amos. Un déspota imbécil puede obligar a unos
esclavos con una cadenas de hierro; pero un verdadero político ata mucho más
fuertemente por la cadena de sus propias ideas. Sujeta el primer cabo al plano
700
"No hay industria donde la propiedad es incierta... (sin propiedad) bien pronto se
convertiría la tierra en un vasto desierto"
701
Marat, Jean Paul, op. cit. pág 211 (ed. española) y 166 (ed. francesa)
702
Artículo 13. Presumiéndose que todo hombre es inocente hasta que haya sido declarado
culpable, si se juzgase indispensable arrestarlo, cualquier rigor que no fuera necesario para
asegurar su persona deberá ser severamente reprimido por la ley. Artículo 14. Nadie puede
ser juzgado y castigado sino después de haber sido oído o legalmente demandado y sólo en
virtud de una Ley promulgada con anterioridad al delito. La ley que castigue delitos
cometidos antes de su existencia es una ley tiránica; el efecto retroactivo dado a la ley sería
un crimen.
213
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado fijo de la razón; lazo tanto más fuerte cuanto que ignoramos su textura y lo
creemos obra nuestra; la desesperación y el tiempo destruyen los vínculos de
hierro y de acero, pero pueden nada contra la unión habitual de las ideas, no
hacen sino estrecharla más; y sobre las flojas fibras del cerebro se asienta la
base inquebrantable de los Imperios más sólidos.”703
Joseph Michel Antoine Servan, un hombre publico, jurista (fiscal del
Parlamento de Grenoble), cuya vocación era la educación y la enseñanza.
Iluminista convencido, y apoyado por los enciclopedistas -sobre todo Voltairese enfrentó con los jesuitas –ya que era de ideas jansenistas- criticó con firmeza
los fallos de la enseñanza superior en su siglo, sobre todo en las facultades de
Derecho, y se oponía a que impartieran docencia en latín. Decidido partidario
de la enseñanza pública, de la que afirmaba, como Rousseau, que era la
“escuela del patriotismo” y de los métodos educativos alemanes (además de
admirador de Federico II de Prusia), y del papel de la mujer en la política.
Mantuvo correspondencia con Rœderer y Neufchâteau, y conoció también en
Suiza a Johann Heinrich Pestalozzi y a Stapfer. Comentarista de Montaigne,
escribió entre otras obras : Discours sur l’administration de la justice criminelle (1766,
y con el que inauguró el año judicial en 1767) y De l'influence de la philosophie sur
l'instruction criminelle. También fue uno de los redactores del Projet de déclaration
des droits de l'homme et du citoyen (1789)
“Pese a los esfuerzos de los detractores de Beccaria, en la década de 1780 el
concierto de protestas contra la tortura se tornó ensordecedor. En esta época,
sociedades eruditas de Francia, de los estados italianos y de los cantones suizos
ofrecían premios a los mejores ensayos sobre la reforma penal. El gobierno de
Francia se sobresaltó tanto por el tono que habían adoptado las críticas que le
prohibió a la Academia de Châlons-Sur-Marne que siguiera imprimiendo los
ejemplares del ensayo de Jacques-Pierre Brissot, ganador del concurso de
1780. Siguiendo a Beccaria, Brissot abogaba por la abolición de la pena de
muerte, pero lo que alarmaba al gobierno era el tono encendido de su discurso.
Brissot invocaba “esos derechos sagrados que el hombre recibe de la
naturaleza” y afirmaba con insistencia que “es inconcebible que una nación
tranquila, que vive en un clima templado y con un gobierno moderado, pueda
conciliar su carácter amable y sus costumbres pacíficas con la atrocidad de los
caníbales. Pues nuestras penas judiciales sólo rezuman sangre y muerte;
703
Servan, Joseph Michel Antoine. Discours sur l’administration de la justice criminelle (1767).
Disponible en Internet :
http://ledroitcriminel.free.fr/la_science_criminelle/les_sciences_juridiques/introduction/s
ervant_justice_criminelle.htm [última consulta, febrero 2009]
214
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado pretenden inspirar sólo rabia y desesperación en el corazón del acusado.”704 Al
gobierno francés no le gustó verse comparado con los caníbales.
La obra siguiente de Brissot, Théorie des Lois Criminelles (1781), escrita en un
principio para un concurso de ensayos organizado en Berna, el mismo al que
se presentó Marat, aunque fue descalificado al haberse publicado previamente,
lo convirtió en el nuevo abanderado del movimiento en favor de la reforma
penal. “La Theorie es quizás una de las obras de Derecho penal más completas
de cuantas se publicaron en Francia en los últimos años del siglo XVIII y el
propio Voltaire, después de haber leido la Introducción y el plan de la obra,
auguraba que ésta sería digna de la filosofía y de la legislación, contribuyendo a
la felicidad de los hombres'. Se divide el libro en una Introducción y cinco
capítulos: en el primero se estudian los medios para prevenir los delitos y su
contenido no es propiamente jurídico, sino político; el capítulo segundo, que
es el más extenso, está dedicado al análisis de los delitos y de las penas y en el
se aprecia una fuerte influencia de Beccaria y de Montesquieu; los tres últimos
estudian diversas cuestiones de Derecho procesal penal.”705 El término
“humanidad” (por ejemplo, “el espectáculo de la humanidad doliente”)
apareció repetidamente en sus escritos. Pese a su juventud y a su falta de
experiencia, Brissot, alentado por otros reformadores, emprendió entonces la
publicación de una Bibliothèque Philosophique du Législateur, du Politique, du
Jurisconsulte (1782–1785) en diez volúmenes, que debió editarse en Suiza e
introducirse en Francia de contrabando. Esta obra reunía sus propios escritos
y los de otros reformadores, entre ellos Marat que, como escribimos mas
arriba, publicó allí, de manera anónima, su Plan. Brissot escribió otros trabajos
interesantes en la década de 1780. Así, por ejemplo, “el Discours sur les moyens
de prevenir les crimes en France, en el que se reproduce parcialmente el capítulo 1 de
la Theorie, y que seria premiado en 1780 por la Academia de Chálons sur
Marne.
Cree firmemente en la prevención de los delitos por procedimientos no
penales, basándose en leyes civiles perfectas, que hagan innecesarias las
criminales, mejorando las costumbres, (aunque para ello tenga que
instrumentalizar políticamente la religión), la educación, como Servant,
mediante la escuela pública, y junto a la educación nacional, las letras y las
artes: la opinión pública, dice él, pero se refiere, en realidad, a la de los
“philosophes” ilustrados que son los que con sus escritos “enseñan al pueblo a
704
Las citas provienen del ensayo de Brissot, Discours sur les moyens de prévenir les crimes en
France, título bajo el cual presentó su obra en el concurso de la Academia Real de Châlonssur-Marne cuando lo volvió a publicar en la Bibliothèque du Législateur. Reproducido en
Venturi ed., Cesare Beccaria, pág. 517.
705
Prieto Sanchís, Luis. «La Ilustración: de una filosofía especulativa a una filosofía para la
acción. El problema penal», En : Historia de los Derechos Fundamentales. Madrid : Dykinson,
2001. Tomo II: Siglo XVIII, Volumen II: La filosofía de los derechos humanos, pág.225.
215
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado respetar a su soberano y a querer al Estado.”706 Otras medidas adicionales
sobre como combatir la miseria, con medidas de policía, de internamiento en
establecimientos especiales y
el cambio de costumbres sociales son
significativas, sobre todo en lo que se refiere al infanticidio : “Es una
contradicción, dice el autor, que la opinión deshonre a la madre soltera y, al
mismo tiempo, la condene a muerte cuando se deshace del fruto de sus
entrañas. Para evitarlo, y mientras no cambien las costumbres de la sociedad de
manera que todo embarazo sea igualmente respetable, es preciso que se
construyan establecimientos públicos para que estas madres puedan dar a luz
gratuitamente y en secreto; igualmente, será necesario que el Estado se encargue de educar a sus hijos y de hacer de ellos "ciudadanos útiles”707.
Sobre el problema de la reparación de los errores judiciales, Brissot compuso
en 1781 un discurso titulado La sang innocent vengé ou Discours sur les reparations
dues aux accusés innocents, también galardonado por la misma Academia. Cabe
citar, por último, la curiosa obra que lleva por título Recherches philosophiques sur
le droit de propieté et sur le vol, considérés dans la nature et dans la societé, aparecida en
1780, en la que Brissot, planteándose los mismos problemas que Marat en su
Plan de Legislación Criminal, critica las ideas dominantes acerca del derecho
natural de propiedad e intenta demostrar que el verdadero sentido de éste es
incompatible con la noción de propiedad en la sociedad civil.”708En 1788,
Brissot fundó la Sociedad de Amigos de los Negros, la primera asociación
francesa militante por la abolición de la esclavitud. De este modo, la campaña
en pos de la reforma penal quedó estrechamente asociada con la defensa
general de los derechos individuales”709. Brissot, en palabras de Prieto Sanchís,
es uno de los pocos escritores de la época que se muestra decidido partidario
de la abolición total de la pena de muerte. “Ante todo, porque no es un
derecho del soberano quitar la vida a los súbditos, ya que al constituir la
sociedad civil éstos no cedieron más que mínimas porciones de su libertad y
lógicamente entre ellas no se incluía el derecho sobre la propia vida; además,
difícilmente los hombres pudieron ceder un derecho del que ni siquiera
pueden disponer (un argumento tomado directamente de Beccaria). En
segundo lugar, el suplicio es inútil para la sociedad, pues no satisface ninguna
de las finalidades de la pena: la muerte no repara jamás el daño producido al
interés público o privado, ni constituye tampoco un freno eficaz contra la
delincuencia; al contrario, en ocasiones la pena capital alienta la comisión de
706
Prieto Sanchís, L. Ibíd
Brissot, Jean Pierre. Discours sur les moyens de prevenir les crimes en France, cit.también por
Prieto Sanchís.
708
Ibíd.
709
Hunt, Lynn. “Los orígenes de los derechos humanos”. En : Diógenes. Febrero 2008.
Disponible en Internet : http://www.diogenes.unc.edu.ar/edicion/202/hunt.php [última
consulta : 5 de febrero 2009]
707
216
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado graves crímenes. Es verdad que a veces no existe ninguna pena capaz de reparar el daño causado, pero la de muerte es la más inútil de todas, puesto que
con la ejecución del culpable no sólo no se devuelve la vida a la víctima, sino
que se provoca una nueva muerte y el Estado pierde otro ciudadano”.710
El famoso “artículo 3 del Código francés de 1791 :"a todo condenado a
muerte se le cortará la cabeza", lleva este triple significado: una muerte igual
para todos ("Los delitos del mismo género se castigarán con el mismo género
de pena, cualesquiera que sean la categoría y el estado del culpable", decía ya la
moción votada, a propuesta de Guillotin, el 1 de diciembre de 1789); una sola
muerte por condenado, obtenida de un solo golpe y sin recurrir a esos
suplicios "prolongados y por consiguiente crueles", como la horca denunciada
por Le Peletier; en fin, el castigo para el condenado únicamente, ya que la
decapitación, pena de los nobles, es la menos infamante para la familia del
delincuente. La guillotina, utilizada a partir de marzo de 1792, es el mecanismo
adecuado a tales principios. En ella, la muerte queda reducida a un
acontecimiento visible, pero instantáneo. Entre la ley, o quienes la ejecutan, y
el cuerpo del delincuente, el contacto se reduce al momento de un relámpago.
No existe enfrentamiento físico; al verdugo le basta con ser un relojero
escrupuloso... Casi sin tocar el cuerpo, la guillotina suprime la vida, del mismo
modo que la prisión quita la libertad, o una multa descuenta bienes. Se supone
que aplica la ley menos a un cuerpo real capaz de dolor, que a un sujeto
jurídico, poseedor, entre otros derechos, del de existir. La guillotina había de
tener la abstracción de la propia ley... si bien los mecanismos del castigo han
adquirido entonces su nuevo tipo de funcionamiento, el proceso se
halla lejos de estar terminado. La reducción del suplicio es una tendencia
arraigada en la gran trasformación de los años 1760-1840; pero no está
terminada, y puede decirse que la práctica del suplicio ha obsesionado durante
mucho tiempo nuestro sistema penal, y alienta en él todavía. La guillotina, esa
maquinaria de las muertes rápidas y discretas, había marcado en Francia una
nueva ética de la muerte legal. Pero la Revolución la revistió inmediatamente
de un gran ritual teatral”711
Capítulo III. La otra cara de la moneda: El pensamiento
ilustrado y sus revoluciones.
710
Prieto Sanchís, L. Op.cit. págs. 230 y ss.
Foucault, Michel. Vigilar y castigar : nacimiento de la prisión. Madrid : Siglo XXI de España,
2009, págs. 10-12.
711
217
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado “Las revoluciones son fenómenos políticos... dirigidos a la sustitución de un
orden jurídico por otro, en la medida en que entendemos que el Derecho es un
orden que regula el ejercicio del poder coactivo.”712Hans Kelsen en su Teoría pura
del Derecho, analiza el concepto de revolución relacionándolo con el de la norma
básica [fundamental] : Basic norm, pero sólo en el caso de que exista una
revolución triunfante o fracasada. Considera lo que denomina principio de
legitimidad, que expresa que la norma de un orden jurídico es valida durante todo
el tiempo que determine el propio orden jurídico.713 Este principio no es aplicable
en el caso de una revolución, que es concebida, en consecuencia, como cualquier
modificación no legítima de la Constitución, es decir, efectuada de manera no
conforme con las disposiciones constitucionales, o su reemplazo por otra. No
importa si este reemplazo o modificación se hace mediante el uso de la fuerza o
sin ella... Lo importante es que la modificación o extinción de la constitución se
realiza de un modo no prescrito en ella... 714“En una revolución, existen uno o
varios órdenes normativos reducidos o revolucionarios en conflicto que se
desarrollan y aplican, i.e., que son válidos, hasta que uno de ellos logra imponerse
y establecer una constitución que será válida en el futuro, momento en el cual
termina la validez de los órdenes revolucionarios. Generalmente, el acto
revolucionario original no sólo desconoce a las normas precedentes del orden
primario, sino que establece la norma fundamental positiva del orden
revolucionario. La revolución francesa de 1789 tiene como acto fundacional
revolucionario, la decisión de la asamblea del tercer estado de reunirse en una sola
asamblea con los representantes de los otros dos órdenes de la nobleza y el clero.
Este acto... instauró una autoridad suprema que generó una multiplicidad de
normas pertenecientes al orden revolucionario...”715
Estas afirmaciones son verdaderas si se cumple con la siguiente condición: el
nuevo orden establecido, que sustituye al anterior, debe ser eficaz.716Desde el
momento que la antigua constitución ha perdido su eficacia, y la nueva la ha
adquirido[...], los actos que aparecen con el sentido subjetivo de producir y aplicar
712
Schmill, U. Las revoluciones : teoría jurídica y consideraciones sociológicas. Madrid : Trotta, 2009,
pág. 16. En el mismo sentido, Huntington Samuel P. El orden político en las sociedades en cambio.
2ª ed., 4ª reimp. Barcelona : Paidós Ibérica, 1997. Congleton, Roger D. Perfecting parliament :
constitutional reform, liberalism, and the rise of Western democracy. Cambridge : Cambridge
University Press, 2011.
713
Kelsen, Hans Pure Theory of Law. Clark, N.J. : The Lawbook Exchange, 2005 (hay
traducción española :Teoría pura del derecho. 4ª ed., 9ª reimp. Buenos Aires : Eudeba, 2009)
714
Ibíd.. pág. 215.
715
Schmill, U., op. cit. pág. 19
716
Poniendo Kelsen como ejemplo lo sucedido con el gobierno francés revolucionario, que
no fué reconocido en sus actos ni en su ordenamiento jurídico por el resto de Estados, ya
que había violado el principio monárquico de legitimidad, hasta que estos (actos y
ordenamiento) se volvieron eficaces... entonces sí se consideraron legales por los demás
Estados. Ibíd., pág. 13.
218
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado normas jurídicas, no son interpretados ya presuponiendo la antigua norma
fundamental básica, sino la nueva.717
Elsignificado primero718de la palabra “revolución” revolutio=revolvere=volver
a o sobre algo anterior) se ha mantenido, según diversos autores, hasta el siglo
XVIII, pudiéndose aplicar incluso a movimientos como los ingleses del siglo
XVII, ya que “aspiraban a restaurar algún orden perdido.”719
3.2 Apelando al Juez Supremo del Universo : la primera revolución del
otro lado del Atlántico.
A Deo rex, a rege lex. Con esta afirmación tajante, - the king is from God and law is from
the king- que Jacobo I Estuardo720desarrolla en su tratado The True Law of Free
Monarchies; or, The Reciprocal and Mutual Duty Betwixt a Free King and His Natural
Subjects,721establecía el poder absoluto, de origen divino, de los reyes de Inglaterra,
por encima del Parlamento y del pueblo, y que, sostenida por sus sucesores,
produjo en el transcurso del siglo XVII, tres guerras civiles, -o una en tres fases- la
ejecución de Carlos I, una república -la de Cromwell- y la restauración
monárquica subsiguiente al fracaso del protectorado de los Cromwell. El tardío
Renacimiento inglés trajo consigo una transformación sustancial del país en todos
los ordenes : la reforma religiosa, y una nueva correlación de fuerzas sociales que
iría minando el mundo medieval. En efecto, con el Acta de Supremacía de 1534,
Enrique VIII Tudor se erige como cabeza de una iglesia escindida de Roma, y "la
autoridad del Rey halla un punto de apoyo esencial para construir su poder
político. Por añadidura, el cisma le permitió sufragar una extensa lucha contra
717
Ibíd.
Al inicio de la modernidad, fue utilizado por Nicolás Copérnico para una nueva teoría del
sistema planetario: De revolutionis orbis coelestium. El significado aquí era el usual, revolución en el
sentido de movimiento circular. De hecho, esta manera de entender el término
“revolución” nada tenía de “revolucionario” en el sentido que después adquirió; era más
bien producto de una ontología estática, como la de la Antigüedad.
719
Soriano, Graciela. “Tiempos y destiempos de revolución : Una propuesta de análisis sobre
coincidencias y disidencias en tiempos y espacios” en : Las revoluciones en el mundo atlántico :
una perspectiva comparada. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2006, págs. 145-168
720
Sexto rey de Escocia de ese nombre, al ser entronizado también en Inglaterra e Irlanda
como sucesor de Isabel I, intentó imponer a esos territorios la idea de que "el estado era
propiedad de la dinastía reinante." Esto, que pudo ser válido para gobernar a los indómitos
clanes escoceses, no lo fué sin embargo, en Inglaterra, donde encontró una fuerte
resistencia ideológica y sobre todo, política. Vid. Giner, Salvador Historia del pensamiento
social. 12ª ed., act. y ampl. Barcelona : Ariel, 2008, págs. 280-281.
721
James I, King of England The True Law of Free Monarchies; or, The Reciprocal and Mutual Duty
Betwixt a Free King and His Natural Subjects. Edinbourgh : R. Waldegrave, 1598 (otras eds. :
London, : Printed and are to be sold by T.P. in Queens-head-Alley in Pater noster-row,
1642. Una de las más recientes, la de Toronto : Centre for Reformation and Renaissance
Studies, 1996.
718
219
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Francia (1543-1551), mediante la venta o donación a sus vasallos de tierras
pertenecientes al clero, las cuales venían a ocupar una cuarta parte del país. Pero
todas estas medidas le obligaron también a buscar el sostén parlamentario, a fin
de legitimar su actuación política. Por tanto, la subida al trono de Enrique VIII
lleva consigo varios fenómenos importantes: configuración de cierto
nacionalismo, a través de una iglesia propia en la cual sus administradores
operaban como agentes propagandísticos del monarca, aparición de una nueva
clase social a partir de la adquisición de tierras pertenecientes a las órdenes
religiosas ahora perseguidas, y por último, el papel protagonista del Parlamento
como legitimador del soberano.
También fue un hecho indudable la movilidad social de muchos campesinos,
que aprovecharon para independizarse de los grandes terratenientes
inmigrando a concentraciones urbanas, conformando un grupo social artesanos, tenderos, etc.-, que iban a perder cualquier lazo de vasallaje con sus
antiguos señores. Al mismo tiempo, y trazando otra línea divisoria, los
comerciantes que monopolizaban los grandes negocios, se convirtieron en
grupos oligárquicos con un importante papel en el gobierno de las grandes
ciudades, por un lado y, por otro, los mercaderes menores o los pertenecientes
a zonas periféricas de Inglaterra, junto con manufactureros y artesanos que
soportaban unos costes muy elevados Otro factor social importante fue el
desplazamiento de la gentry a las Universidades o las Inns of Court (escuelas de
leyes) : profesionales liberales -juristas, médicos-, pasaron a ocupar un papel
cada vez más destacado en la Inglaterra posmedieval. Al fundarse numerosos
centros de enseñanza, a menudo bajo la tutela de clérigos disidentes, que
proporcionaban acceso a la educación a personas que por su origen social
hasta entonces nunca lo habían tenido, no sólo se incrementó la movilidad
social, sino que las expectativas de mejora en posición, prestigio y riqueza,
originaron de forma simultánea una pugna por conseguir mayor protagonismo
político. Estas nuevas ambiciones, robustecidas por la acumulación de
prosperidad, se hallaron pronto representadas en el Parlamento."722 Con
concepciones distintas del poder político y económico y con fuertes divisiones
religiosas,723la noción de pueblo, como unidad política opuesta a la vetusta
división estamental, surgió a la luz en la Revolución inglesa de 1642. Sus
enseñas fueron el pacto contractual como presupuesto político y la defensa de
derechos básicos como freemen u “hombres libres”, de los que ya hablaba la
Magna Carta de 1216.
722
Cfr. Cueva Fernández, Ricardo "Los "Agreements of the People" y los levellers : la lucha
por un nuevo modelo político en la Inglaterra de mediados del siglo XVII" en Historia
constitucional: Revista Electrónica de Historia Constitucional, ISSN 1576-4729, Nº. 9, 2008
723
Bradstock, Andrew Radical religion in Cromwell's England : a concise history from the English Civil
War to the end of the Commonwealth. London : I.B. Tauris, 2011. Mills, Janet A. (ed.) Cromwell's
legacy. Manchester : Manchester University Press, 2012.
220
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado “Existe una separación abismal entre la Declaración de Independencia Americana
de 1776 y el Bill of Rights de 1689, el Habeas Corpus de 1679, la Petition of Rights de
1627 y la Magna Charta Libertatum ingleses. En estos documentos se confirma o
interpreta un derecho anterior, aunque sin fuerza, ni intención de limitar al
Parlamento”724Pero, desde 1773, en las colonias de América del Norte, y sobre
todo, desde 1789 en Francia, la palabra cambia de significado, en lo que implica
una ruptura con el pasado, absolutamente radical por lo que se refiere al país
europeo, y quizás bastante menos, al americano.725
La Revolución norteamericana que fue un revulsivo para los países de la vieja
Europa, en especial para Francia, sobre la cual el impacto es claro,726ya que como
manifestara el propio Jefferson727, fue «lo que primero despertó a la parte
pensante de la nación francesa del sueño despótico donde se hallaba sumida...»,
no tuvo nada de “moderada”, porque sus “principales actores y portavoces son,
ante todo, herederos de una auténtica tradición radical : la de las corrientes
liberales (whigs)728 más hostiles a la influencia de la Corte “, comenzó cuando los
724
Jellinek, J. La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, trad. de Adolfo Posada a la
2.ª ed. alemana, Madrid : Librería General de Victoriano Suárez, 1908, pág. 175, citado en :
Aparisi Miralles, Miguel A. “La declaración de independencia americana de 1776 y los
derechos del hombre” Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), Nº 70. Octubre-Diciembre,
1990, págs. 209-223.
725
Pocock insiste en que la Revolución norteamericana fué “menos... el primer acto de la
Ilustración revolucionaria que... el último gran acto del Renacimiento”. Pocock, J.G.A.
"Virtue and Commerce in the Eighteenth Century," en Journal of Interdisciplinary History, Nº 3,
I972, pág. 127. Virtue, commerce, and history : essays on political thought and history, chiefly in the
eighteenth century. Cambridge : Cambridge University Press, 1985.
726
Aunque, curiosamente, la voz “Revolución” de la muy prorrevolucionaria Enciclopedia,
escrita por Louis de Jaucourt, la ignora por completo, en las reediciones posteriores a la
primera de 1751-1772, aunque le dedica un párrafo entero a la inglesa de 1688. Vid.
Diderot, Denis. Encyclopédie. Tomo XIV . artículo/voz- Révolution. Disponible en Internet :
http://diderot.alembert.free.fr/E.html
727
«... los oficiales que estuvieron en América eran ante todo hombres jóvenes, menos
encadenados por hábito y prejuicio —y más dispuestos que otros a asentir a las sugestiones
del sentido común y al sentimiento de derechos comunes. Regresaron con ideas e
impresiones nuevas—. La prensa, a pesar de sus cadenas, comenzó a diseminarlas; la
conversación asumió nuevas libertades; la política se convirtió en tema de todas las
sociedades y ambientes, masculinos y femeninos, y se formó un partido muy extenso y
celoso de sus principios, el llamado Partido Patriótico, que, sensible al gobierno abusivo
donde vivían los franceses, suspiraba por ocasiones de reformarlo» Jefferson, Thomas.
Autobiografía y otros escritos, estudio preliminar y edición de Adrienne Koch y William Peden.
Madrid : Tecnos, 1987, págs. 76-77, citado en : Aparisi Miralles, Miguel A., op. cit., pág. 211
728
“La intuición central del pensamiento whig radical, que proviene de una visión
profundamente pesimista de la naturaleza humana, de origen a la vez “maquiaveliana” y y
puritana, es, en efecto, la de una tensión irreductible entre la libertad y el poder”. Pocock,
John A. The Maquiavellian moment : florentine political thought and the atlantic republican tradition.
Princeton : Princeton University Press, 1975 (hay traducción española : El momento
221
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado colonos se negaron a pagar impuestos decididos y aprobados por el Parlamento
británico, sin consultarles.
En 1583, la Corona inglesa envió una expedición encabezada por Sir Walter
Raleigh, quien exploró la costa atlántica de América del norte y fundó Virginia, en
1585, en homenaje a la reina Isabel I. Posteriormente, los Estatutos de 1606,
concedieron derechos de propiedad sobre la zona a la Compañía de Virginia, con
sede en Londres, e incorporada al gobierno de la misma como una sociedad
anónima de carácter semipúblico, en 1609. Todas las colonias,729 excepto Georgia
al principio, surgieron a partir de compañías de accionistas o como propiedades
otorgadas por el rey. Algunas fueron gobernadas rígidamente por las normas de
esas compañías, pero a lo largo del tiempo, todas desarrollaron un sistema de
gobierno participativo, basado en la tradición y el precedente jurídico británicos.
La motivación económica y de intento de equilibrio de fuerzas y poderes entre los
países colonizadores, en el caso de los británicos, se sustituyó pronto por el fuerte
componente de migraciones “de exilio” por persecuciones políticas,
especialmente de carácter religioso, que hubo posteriormente hacia aquellas
tierras. Sobre todo, en el caso de Nueva Inglaterra.730Los fundadores de la
Comunidad Puritana de Nueva Inglaterra, “llevaron consigo al nuevo mundo las
leyes e instituciones de gobierno a los que estaban acostumbrados en su país de
origen. Tenían en común con los demás colonos, la sujeción a la vida de frontera
y a el aislamiento relativo de un continente tan lejano. Pero además de eso, eran
maquiavélico : el pensamiento político florentino y la tradición republicana atlántica. Madrid : Tecnos,
2002)
729
Estaban formadas por las colonias reales como Virginia, o las religiosas como
Massachussets, con una tercera modalidad, las de propietarios, originadas mediante la cesión
de un territorio a una persona o a una familia por la Corona inglesa. Estas últimas
propiciaron un “clientelismo”, origen del sistema de “patronaje”, fundamentalmente
corrupto, que mediatizó las elecciones al Parlamento inglés hasta las reformas electorales del
siglo XIX. Vid., además Stanwood, Owen The Empire reformed : English America in the age of the
Glorious Revolution. Philadelphia : University of Pennsylvania Press, 2011.
730
Al atracar el Mayflower en Cape Cod, en la actual Massachusset, fuera de la jurisdicción
de la compañía londinense que explotaba el territorio de Virginia, 41 de los 107 pasajeros
del barco pensando que esta circunstancia los desvinculaba de la autoridad británica, antes
de desembarcar, suscribieron un contrato –The Mayflower Compact, o “pacto del Mayflower”,
en esencia un “contrato social”- por el que se convertían en un “cuerpo político
independiente” : “covenant and combine ourselves together into a civil Body Politick [sic.],
for our better Ordering and Preservation”, si bien se declaraban súbditos leales del rey
Jaime I de Inglaterra. El texto es sin duda, la primera “ley” escrita de Norteamérica, y el
primer precedente del constitucionalismo norteamericano.
Textos disponibles en Internet en:
http://www.ieji.es/Introduccion_a_la_Historia_constitucional_norteamericana.pdf [última
consulta: julio 2009] y en:
http://www.historyplace.com/unitedstates/revolution/mayflower.htm con reproducción
facsimilar del documento. [última consulta : julio 2009]
222
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado portadores de un sistema religioso definido, que se llevaron consigo también, para
ponerlo en práctica [en esos territorios]. Fue su principal motivación...”731
Se consideraban, en virtud de un pacto o contrato con Dios, el pueblo elegido.
Así, pusieron todos sus recursos políticos y sociales al servicio de este propósito,
hasta tal punto que transfirieron el gobierno de la Colonia a Nueva Inglaterra, y
renunciaron para siempre al comercio y a la especulación con las tierras,
subordinando todos sus intereses al mantenimiento del sistema de creencias
puritano. El texto fundamental para ellos en materia religiosa y política, era las
Instituciones de la religión cristiana de Calvino, (Institutes of the Christian Religión) a la luz
del cual interpretaban la Biblia... y cuando las circunstancias los transformaron en
partido político, sus principios y prácticas fueron las del reformador ginebrino...
732
En 1773, las trece colonias inglesas situadas en América del Norte, iniciaron la
guerra de independencia contra Inglaterra, para formar su propio gobierno.733En
1775, se publica un opúsculo : The Farmer refuted734, escrito por un jovencísimo
Alexander Hamilton, en el que se defienden los derechos de las colonias, no tanto
en base al derecho vigente, sino sobre todo, a una doctrina iusnaturalista
contractual735, inspirada en Hobbes, Locke, Grocio, Puffendorf, Montesquieu736,
731
Cfr. Osgood, Herbert L. The American Colonies in the Seventeenth Century. New
York: Columbia University Press, 1904.V I-II. Cap III. Págs. 200 y ss. Disponible en
Internet : http://www.dinsdoc.com/osgood-8-1-2-3.htm [última consulta, octubre 2009].
732
Ibíd..
733
Todavía como miembros de la Commonwealth británica, participaron de 1756 a 1763, en
lo que puede conceptuarse como la “primera guerra mundial”, como escribió Winston
Churchill, (Bowen, HV. War and British Society : 1688–1815. Cambridge : Cambridge
University Press, 1998. pág. 7) ya que entraron directamente en conflicto o estuvieron
indirectamente involucradas las principales potencias occidentales, pero además, las
hostilidades se desarrollaron en varios continentes, incluida la India. Con la peculiaridad de
ser conocida por diversos nombres, dependiendo de la parte del mundo donde tuvieron
lugar los combates : así Guerra de los Siete Años, en Europa, Guerras Francesas e Indias,
en Norteamérica, Guerre de la Conquête, en Québec, etc. El conflicto lo desencadenó
precisamente un joven George Washington, en Ohio Valley, al confundir la escolta de una
legación diplomática francesa, encabezada por Joseph Coulon de Jumonville de Villiers, con
una patrulla de combate, y atacarla, dando comienzo “oficialmente” a la guerra. Como
dijeron respectivamente, Voltaire : «Una bala de cañón disparada en Norteamérica iba a dar
la señal que haría arder Europa» y Horace Walpole : «Un joven de Virginia dio la orden de
disparar en un lugar remoto de Norteamérica y prendió fuego al mundo»
734
Con un larguísimo subtítulo : “ or A more comprehensive and impartial View of the Disputes
between Great Britain and the Colonies. Intended as a further Vindication of the Congress, in answer to a
Letter from a Westchester Farmer, entitled a View of the Controversy between Great Britain and her
Colonies...”
735
Menciona repetidas veces a lo largo de su folleto, los derechos naturales del hombre,
calificándolos de “absolutos e inalienables” Syrett, Harold C. Papers of Alexander Hamilton,
New York: Columbia University Press, 1961-1979. Disponible también en Internet :
223
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado y Burlamaqui, a los que cita expresamente, y que contiene un programa político
inspirado claramente por el ideal de una democracia censitaria, refutando las tesis
mantenidas por Samuel Seabury, obispo anglicano, leal a la Corona, a quien va
dirigida la “carta” (de mas de ochenta páginas) en respuesta a varias suyas,
firmadas como “A. W. Farmer” (es decir : Un granjero de Westchester = A
Westchester Farmer) y asimismo uno de los signatarios de la protesta de White
Plains, contra las nuevas instituciones revolucionarias a las que consideran fuera
de la ley ; todo el escrito de Hamilton reivindica y afirma la autonomía y la
relación directa de las colonias con la Corona, pero no la soberanía de aquellas,
coincidiendo en esto con Thomas Jefferson, aunque el seguir prácticamente todos
los revolucionarios la doctrina política de Locke, les conducía a unos esquemas
doctrinales en los que, al convertirse el gobernante en un tirano, la soberanía debe
revertir a los súbditos, y la función del pacto o contrato social consistiráfundamentalmente- en la tutela de los derechos naturales individuales,
especialmente la libertad y la propiedad privada... y así se recoge expresamente en
la Declaración de Independencia y en la nueva Constitución subsiguiente. Estos
documentos son el punto de partida del constitucionalismo
moderno.737“Partiendo de la idea medieval de un rey instituido con la potestas
http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/v1ch3s5.html [última consulta : julio
2009] The Founders' Constitution V. 1, Cap. 3, Documento 5
736
Que llegó a convertirse en “el oráculo” : James MADISON, The Federalist, 48, 1788 (mas
no sin ironía: “The oracle who is always consulted and cited on this subject is the celebrated
Montesquieu (...). The British Constitution was to Montesquieu what Homer was to the
didactic writers on epic poetry”. Citado en Clavero, Bartolomé. “Constitución europea e
historia constitucional : el rapto de los poderes”. Historia Constitucional : (revista electrónica), n.
6, 2005, parágrafo 16. Disponible en Internet : http://hc.rediris.es/06/index.html [última
consulta : julio 2009]
737
Cfr. Tarello, Giovanni. Storia della cultura giuridica... cit. Págs. 561 y ss. A este
respecto : Sauquillo, Julián. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y el liberalismo
revolucionario : (a vueltas con los orígenes). Disponible en Internet en :
http://www.ifs.csic.es/postgrad/jurilog/23feb07.pdf [última consulta, mayo 2009] “La
versión canónica sobre el origen de los derechos del hombre y del ciudadano se dio… en
forma de polémica franco-alemana…ciertamente nacionalista : Jellinek, desde el derecho
público alemán, negaba la originalidad francesa de los derechos humanos para atribuírsela a
los colonos ingleses que pueblan Norteamérica desde el siglo XVII. A través de las
declaraciones de asentamiento a la Corona (regulación de la asamblea de ciudadanos,
elección de jueces, tributos,....), la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de
4 de julio de 1776, los Bill of Rights de los diferentes Estados que acompañaban a las
Constituciones estatales, las Constituciones de cada Estado y la Constitución de la Unión de
Estados confederados, fueron desarrollando una cultura participativa democrática que no se
daba dentro de la tradición soberanista y aristocrática francesa… El punto de partida de la
discusión sobre el origen de los derechos son las revoluciones burguesas y no el derecho
natural racionalista que obra como mera inspiración. La aportación realizada por el
constitucionalismo francés es la juridificación de los derechos humanos en la Constitución
de 3 de septiembre de 1791 –así lo confirma Eduardo García de Enterría- que garantiza la
protección de los derechos naturales y civiles publicados en la declaración que les
224
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado temperata, la Revolución Gloriosa en Inglaterra en 1688-89 había establecido el
principio de la monarquía limitada como una doctrina constitucional oficial. La
Revolución Americana, esforzándose por asegurar la libertad individual,
transformó esta doctrina en el principio constitucional del gobierno limitado. Por
primera vez, la idea tradicional de limitar el poder había derivado en la concesión
de derechos positivados a los individuos, la protección de los cuales podría
reclamarse en la corte contra las pretensiones del gobierno. De acuerdo con la ley
natural, no fue el orden divino de los tiempos antiguos el que otorgaba
legitimidad a la constitución, sino únicamente el pueblo.
Tal y como había insistido Thomas Paine, una constitución así, por lo tanto,
no podría ser jamás el acto de un gobierno, sino que precedería por necesidad
a cualquier gobierno. Este fundamento conceptual del constitucionalismo
moderno resultó en los principios de la soberanía popular, el anclaje de la
constitución en principios universales, una declaración de derechos, gobierno
limitado, y la consideración de la constitución como la ley suprema. Estos cinco
fundamentos condicionaron otros cinco principios con el objeto de hacer a la
constitución funcionar de acuerdo a las metas del constitucionalismo moderno:
gobierno representativo para ampliar su legitimidad y para prevenir el gobierno
aristocrático y la corrupción; la separación de los poderes según [la doctrina de]
Montesquieu, para excluir toda concentración tiránica del poder; la exigencia de
responsabilidad política y de un gobierno responsable, para controlar el poder;
independencia judicial para que la ley prevaleciera por sobre el poder y perdurara;
y un procedimiento ordenado de reforma de la constitución ante el simple paso
del tiempo o para corregir errores u omisiones, con la participación del pueblo o
de sus representantes, mientras que se previenen alteraciones arbitrarias o
pobremente pensadas.”738
Adoptada unánimemente como parte de la Constitución de este Estado por la
Convención de Delegados de Virginia, cuya House of Burgesses (Cámara de los
Ciudadanos) ya se había establecido en 1619 como gobierno electo de la colonia,
y la primera asamblea legislativa del Nuevo Mundo, con leyes propias, y en
nombre de su “buen pueblo”, se convocaba a las demás colonias a independizarse
antecede”... “finalmente sancionado a través de la práctica política y de la experiencia
política, el art. 16 de la Declaración Francesa de los Derechos de 1789 lo elevó al nivel de
un axioma en teoría constitucional, proveyendo el fundamento teórico del moderno
constitucionalismo, ausente hasta esa fecha”
738
Dippel, Horst. “Modern constitutionalism : an introduction to a history in need of
writing” en Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis = Revue d'histoire du droit = The legal history review,
ISSN 0040-7585, Nº. 1,2005, pags. 153-169 (Aunque hay versión española :
“Constitucionalismo moderno : introducción a una Historia que necesita ser escrita”.
Historia constitucional: Revista Electrónica de Historia Constitucional, ISSN 1576-4729, Nº. 6, 2005,
la cita es del “preprint” en inglés, con permiso expreso del autor. La traducción es propia)
225
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado de Gran Bretaña.739El borrador inicial de este documento fue redactado por
George Mason, inspirándose en el Bill of Rights inglés de 1689, entre el 20 y el 26
de mayo de 1776, y posteriormente modificado por Thomas Ludwell Lee y la
Convención. La Declaración de Derechos de Virginia está compuesta por
dieciseis artículos en donde está enumerados los derechos pertenecientes al pueblo de
Virginia... como las bases y fundamento del Gobierno: a la vida, a la libertad, a poseer
propiedades, al debido proceso,740a la libertad de prensa y religión, etc. También
establece la soberanía popular, la igualdad ante la ley 741(prohibición de privilegios
de nacimiento, o “nobleza de sangre”), la división de poderes, el juicio por
jurados... Es un documento que proclama que todos los hombres son, por
naturaleza, libres e independientes y tienen una serie de derechos inherentes de
los cuales no pueden ser privados. Inspiró varios posteriores : la Declaración de
Independencia de los Estados Unidos (1776), la Constitución de los Estados
Unidos (1789), en la forma de diez enmiendas y la Declaración de los Derechos
del hombre y del ciudadano (1789) de la Revolución francesa. Su peculiaridad y
su importancia radica en su constitucionalismo : no se trata de una ley emitida por
un parlamento, y por ello fácilmente modificable o derogable por otra ley, sino
una norma constitucional que requiere procedimientos mucho más complejos y
mayorías especiales para ser reformada.742
También, en palabras de Burke, una de las causas del “feroz espíritu de libertad” entre los
colonos, fue su formación jurídica.
739
740
“8.Que en todo juicio capital o criminal, un hombre tiene derecho a exigir la causa y
naturaleza de la acusación, a ser confrontado con los acusadores y testigos, a solicitar
pruebas a su favor, y a un juicio rápido por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuyo
consentimiento unánime, no puede ser declarado culpable; ni tampoco se le puede obligar a
presentar pruebas contra sí mismo; que ningún hombre sea privado de su libertad, salvo por
la ley de la tierra o el juicio de sus pares.9. Que no se requieran fianzas excesivas, ni se
impongan, ni se dicten castigos crueles o anormales. 10. Que las ordenes judiciales, por
medio de las cuales un funcionario o agente puede allanar un sitio sospechoso sin prueba de
hecho cometido, o arrestar a cualquier persona o personas no mencionadas, o cuyo delito
no está especialmente descrito o probado, son opresivas y crueles, y no deben ser
extendidas.”
741
“Paradoja de una nación que se fundó, al mismo tiempo, sobre los cimientos de la
libertad y de la esclavitud” Morgan, E.S. American Slavery, American Freedom : The Ordeal of
Colonial Virginia, New Cork : Norton & Company, 1975
742
Asentando los principios del Constitucionalismo moderno, del “sistema constitucional
[...] tal y como ha evolucionado desde el inicio de la Revolución americana y – más
efectivamente en Europa – de la Revolución Francesa [y] – que es concurrente,
completamente en teoría, y al menos de forma aproximada en la práctica – con el sistema de
Staatsrecht puro, basado en la razón”. Rotteck, Carl von. “Constitution; Constitutionen;
constitutionelles Prinzip und System; constitutionell; anticonstitutionell“, en: Das StaatsLexikon : Encyklopädie der sämmtlichen Staatswissenschaften für alle Stände, ed. por Carl von
Rotteck y Carl Welcker, Frankfurt am Main : Keip Verlag, 1990. (Reprod. facs. de la ed de :
Altona: Johann Friedrich Hammerich, 1845-1848, 2ª. ed., 12 vols.), V. III, pág. 522
226
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Que duda cabe que tanto la Declaración de Independencia de 1776,743como las
Constituciones de los distintos Estados, los artículos de la Confederación de
1777, y la posterior Constitución Federal de 1787, fueron conocidas rápidamente
no sólo por los monarcas europeos y sus ministros, sino también por la opinión
pública francesa sin ninguna clase de censura. Así, entre 1776 y 1789, más de
doscientos folletos se publicaron en París sobre los sucesos y las instituciones
norteamericanas. Además, Lafayette y los hermanos Lameth, que habían luchado
en América contra los ingleses, fueron buenos propagandistas de las ideas
revolucionarias.744“Los delegados de Virginia de 1776 ... deliberadamente
introdujeron un lenguaje nuevo: “Una declaración de derechos hecha por los representantes
del buen pueblo de Virginia, congregados en convención general y libre; cuyos derechos pertenecen
a ellos y a su posteridad, como la base y fundamento de gobierno.745” Este es un documento
completamente nuevo, que emplea un nuevo y audaz lenguaje. Fue una
“declaración de derechos”, no un documento subjetivo declarando derechos, y fue
establecido por “los representantes del [...] pueblo”, quienes fueron “congregados en
convención general y libre”, y no en una asamblea cualquiera, con una equívoca
legitimidad. Estos derechos sirvieron, en la frase más revolucionaria de todas,
“como la base y fundamento de gobierno”, una afirmación completamente desconocida y
contradictoria con cualquier forma de entender la constitución inglesa. Este audaz
lenguaje revolucionario fue sustanciado en las dos primeras secciones del
documento, el cual develó la fuente de todos los derechos determinados: la
naturaleza. El derecho natural no solamente confería a la gente “ciertos derechos
inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, ellos no pueden, por ningún pacto,
privar o despojar a su posteridad”. También probó que “todo poder es conferido, y
consecuentemente derivado, del pueblo.”746
743
“La Declaración de Derechos de Virginia no fue el primer documento constitucional de la
Revolución Americana. Fue precedida por la Constitución de New Hampshire del 5 de
enero de 1776, y por la Constitución de Carolina del Sur de 26 de marzo de 1776. Pero el
lenguaje de estos dos documentos se parece mucho más al Bill of Rights inglés, el lenguaje de
los derechos antiguos y de las libertades violentadas, pero rescatadas para ser restauradas”
Thorpe, Francis Newton (comp.) The Federal and State Constitutions, Colonial Charters, and Other
Organic Laws of the States, Territories, and Colonies Now or Heretofore Forming the United States,
Washington : Government Printing Office, 1909 (7 vols.), IV, 2451-2453, VI, 3241-3248.
Disponible
en
Internet:
http://www.archive.org/stream/federalstatecons03thor#page/n5/mode/2up
[última
consulta, junio 2009]
744
Conac, Gérard (dir.). La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : histoire, analyse
et commentaires. Paris : Economica, 1999, págs. 331-342
745
Preámbulo de la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, en: Thorpe, Francis
Newton (comp.) The Federal and State Constitutions... cit.
746
Dippel, Horst, op. cit. pág. 6. Y Thorpe, Francis Newton (ed.) The Federal and State
Constitutions: Colonial charters, and other rganic Laws of the States, territories, and colonies now or
heretofore formingthe United States. Washington: Government Printing Office, 1909, sec. 1 and
2, VII, 3812.
227
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado “A finales del siglo XVIII, la percepción que desde Europa747se tenía de la
revolución americana era, sobre todo, la de una revolución colonial. Estados
Unidos se había independizado de su metrópoli y había tenido que dotarse de una
organización política nueva. Había habido un cambio político, pero no una
auténtica revolución liberal. No existió -para muchos europeos- un cambio de
régimen que articulase la sociedad y la economía bajo nuevos principios… Los
propios americanos también estaban divididos en cuanto a la valoración de los
sucesos ocurridos en sus territorios. La unión de la clase política norteamericana
había sido estrecha mientras duró la guerra. Pero lograda la independencia, los
problemas entre los revolucionarios surgieron: para unos, los llamados radicales,
la Revolución americana era mucho más que una revolución política: permitía
alterar profundamente el orden social y económico existente, por lo que fueron
defensores de redactar y promulgar Declaraciones de Derechos como límite al
poder de las instituciones políticas; para otros, los federalistas, la Revolución fue
exclusivamente una revolución política que posibilitó a las antiguas colonias
convertirse en una nación fuerte y unida…”748
“La plantilla de los poderes constitucionales se importa de ultramar. Es la acuñada
en América y no en Europa, con el legislativo en primer lugar, ejecutivo en el
segundo y judicial en el tercero, pero su aplicación ahora resulta que precisa de
unas categorías autónomas, sin dependencia de requerimientos institucionales, en
la Constitución misma. Son las de representación y elección que en América se
habían vinculado fuertemente entre sí y que en cambio aquí, en Francia, se
ensimisman.”749
Los revolucionarios norteamericanos, no encajan, en un principio, en la
imágen convencional que tradicionalmente se nos viene ofreciendo, ni su
revolución El eclecticismo ideológico con un fuerte componente cultural
747
“... a partir de 1776, Europa vio cómo se construía, al otro lado del Atlántico, un nuevo
modelo que garantizaba plenamente la libertad en una sociedad sin estamentos, sin
privilegios y sin monarca. Las emancipadas colonias de Norteamérica se convirtieron
entonces en un nuevo experimento seguido con atención aunque no en un punto de
referencia. Las grandes diferencias en las condiciones físicas, económicas y sociales que
separaban a ambos continentes no podían ser ignoradas. América siguió siendo, a pesar de
todo, la tierra de la utopía, imposible de trasplantar a Europa, aunque los ecos de su
Constitución y, especialmente, de su Declaración de Derechos, resonaran con fuerza en los
estados europeos.” Sánchez-Mejía Rodríguez, María Luisa “Repúblicas monárquicas y
monarquías republicanas: la reflexión de Sieyés, Necker y Constant sobre las formas de
gobierno” en Revista de estudios políticos, ISSN 0048-7694, Nº 120, 2003, pág. 197.
748
Guardia, Carmen de la. “La revolución americana y el primer parlamentarismo español”
en : Revista de Estudios Políticos (Nueva Época). Nº 93, 1996, págs 205 y ss.
749
Clavero, Bartolomé. “Constitución europea e historia constitucional : el rapto de los
poderes”en Historia Constitucional : (revista electrónica), n. 6, 2005, parágrafo 23.
Disponible en Internet : http://hc.rediris.es/06/index.html [última consulta : julio 2009]
228
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado occidental : Aristóteles, Moliére, Cicerón, Virgilio, Shakespeare, Catón, por
citar algunos, llamando sobre todo la atención no sólo el conocimiento
(bastantes veces sólo superficial) sobre los autores clásicos que tenían los
colonos con alguna formación académica, sino la profusión de citas de los
mismos en los escritos revolucionarios.750Pero la influencia más directa sobre
el pensamiento de la Revolución americana, proviene “de las ideas y actitudes
asociadas a los escritos del racionalismo iluminista- no sólo de los que
expresaban la racionalidad de la reforma liberal, sino también del iluminismo
más conservador... la influencia de las “brillantes ideas generales” del
Iluminismo europeo persiste en los americanos del siglo XVIII, y está
profusamente demostrado en la literatura política. No es que únicamente los
grandes “virtuosos” de la Ilustración americana –Franklin, Adam, Jeffersoncitasen los textos clásicos del Iluminismo y luchasen por ver reconocidos
legalmente los derechos naturales y eliminadas las instituciones y prácticas
asociadas al Antiguo Régimen. Lo hicieron ; pero no se limitaron a eso : se
citaban las ideas y escritos de los principales pensadores laicos –reformistas y
críticos sociales como Voltaire, Rousseau Beccaria, y también conservadores
como Montesquieu- en cualquier parte de las colonias donde alguien reclamase
una mayor libertad de conciencia. Un panfleto tras otro,751los escritores
750
“En el último tercio del siglo XVIII, los Estados Unidos se encontraron ante la
posibilidad de construir lo que podía haber sido el sueño del Iluminismo europeo, algo que
la humanidad creía no conocer. Todas las naciones del viejo mundo habían crecido, trazado
y revisado sus fronteras a partir de naciones o realidades estatales inmemoriales y al compás
de los vientos impuestos por la historia y las guerras, a menudo de forma poco premeditada.
Ahora, se trataba de algo que los americanos veían como muy diferente: la tarea consciente,
surgida del acto de voluntad de un pueblo, de hacer surgir una nación nueva en un territorio
virgen de historia y en donde no existía una cultura occidental antigua. Deberían crear todas
sus estructuras políticas, fórmulas de gobierno, constitución, cámaras, ejército y capital. Para
ello, echarán mano de cuantas armas estén a su alcance: las políticas, las militares, las
sociales y también, con una intensidad difícil de encontrar en las naciones europeas, las
ideológicas. En un ambiente de desafío y de especial euforia, después de conseguida la
independencia de las colonias, los norteamericanos involucrados en esta labor intentarán
convertir sus instituciones, realmente incipientes y provinciales, en los fundamentos de una
auténtica nación y para ello la imagen de la antigua Roma, especialmente la idea de república
romana, que conocían y que al mismo tiempo fueron capaces de remodelar y adaptar a sus
necesidades, cumplió un papel político y cultural sin parangón en la historia...” García de
Quevedo Rama, Diana, “La antigua Roma y la ideología de la revolución norteamericana”.
Gerión, ISSN 0213-0181, Vol. 23, nº 1, 2005, pags. 328-329. Víd. En el mismo sentido,
Gummere, Richard M. The American Colonial Mind and the Classical Tradition : Essays in
Comparative Culture. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1963. Mullet, Charles F.
“The Classical Influences on the American Revolution.” en The Classical Journal, ISSN 0009–
8353, nº 35, 1939-1940, págs. 92-104
751
T. Loughran, (en abierta contradicción con las tesis de Bailyn sobre los «panfletos» que
eran una especie de folletos mediante los cuales se dieron a conocer muchos de los más
importantes y característicos escritos de la Revolución norteamericana, a los que este autor
cataloga en tres clases: a) Los que respondían directamente a los acontecimientos capitales
229
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado americanos citaban a Locke [cuando escribían] sobre los derechos naturales, y
sobre el contrato social y gubernamental, a Montesquieu y las últimas tesis de
Delolme, sobre el carácter de la libertad británica y los requisitos
institucionales para conseguirla, [a] Voltaire sobre los peligros de la opresión
clerical, Beccaria sobre la reforma del Derecho criminal, Grocio, Puffendorf,
Burlamaqui y Vattel, sobre los derechos naturales y de las naciones, y sobre los
principios de gobierno civil”752... sobre todo, las concepciones de Pufendorf y
Locke... Ambos ejercieron una gran influencia sobre la Declaración de
Derechos americana, dejando el terreno prácticamente preparado, ayudando
históricamente a su elaboración. El primero desarrolló las ideas de libertad e
igualdad de todos los hombres en base a su dignidad, soporte de todo su
sistema de Derecho natural; el segundo recalcó la importancia de la propiedad
como el más importante Derecho natural… la plasmación en un documento
del momento. Así, la Ley del Timbre provocó numerosos escritos de este tipo, b) Los que
contenían intercambios personales, réplicas y contrarréplicas, sobre determinados temas, c)
Aquellos cuyo contenido eran oraciones conmemorativas, sermones, cartas públicas,
escritos con ocasión de la celebración de una fecha destacada; por ejemplo, el aniversario de
la «masacre» de Boston, del desembarco de los peregrinos, de la derogación de la Ley del
Timbre, etc.. Bailyn, B. The Ideological Origins of the American Revolution. Enlarged ed.
Cambridge : The Belknap Press of Harvard University Press, 1992, págs. 17 y ss., (Hay
traducción española : Los orígenes ideológicos de la Revolución norteamericana, Buenos Aires :
Paidós, 1972) y de Rodríguez Paniagua, para el que los panfletos desarrollaron todo un
cuerpo de doctrina, que dieron contenido y sentido a la Revolución norteamericana,
habiéndose publicado, en el año 1776, más de cuatrocientos : Rodríguez Paniagua, J.M.
«Derecho constitucional y Derechos humanos en la Revolución norteamericana y en la
francesa», Revista Española de Derecho Constitucional, separata núm. 19, enero-abril 1987, pág.
58) “cuestiona ... la importancia de la cultura impresa norteamericana durante la Revolución
como elemento aglutinador. Su argumento esencial es que no fue la conectividad y la
circulación masiva y extensiva de textos durante la Revolución lo que permitió avanzar en el
proyecto hacia la constitución de la república y la nación. La imprenta, en cambio, habría
mantenido un carácter más bien local, dando pie a culturas de imprenta (en plural) que no
jugaron un papel tan relevante, como se creía, en el fortalecimiento de los sentimientos
revolucionarios. Analizando el papel de impresores itinerantes y establecidos, autores de
panfletos y textos, vendedores de libros y políticos, Loughran llega a la conclusión de que la
cultura de imprenta revolucionaria en los Estados Unidos fue una industria que no produjo
unión ni comunión en torno a proyectos revolucionarios comunes, sino colaboró en la
fragmentación de secciones o regiones. La estructura de circulación de textos impresos
funcionaba desde el período colonial en directa relación con la metrópolis y no entre
colonias y ni siquiera la Revolución pudo romper del todo esa costumbre. La mejor prueba
de lo anterior está para Loughran en la limitada visibilidad de textos a los que
mitológicamente se les ha atribuido circulaciones exorbitantes como en el caso del Common
Sense de Thomas Paine, un supuesto best seller de aquellos años” Loughran, Trish. The
Republic in Print : Print Culture in the Age of U.S. Nation Building, 1770-1870, New York :
Columbia University Press, 2007, citado por Purcell, F. “La Revolución Norteamericana y
las tensiones interpretativas en su historiografía reciente” en HIB : Revista de Historia
Iberoamericana, V.1, 2008, págs. 50-65
752
Bailyn, Bernard. The Ideological Origins of the American Revolution... cit., págs. 26 y 27
230
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado político de una serie de derechos fundamentales, que el Estado debía
reconocer y asegurar, no se halla en parte alguna antes de la Revolución
americana.” 753Pero, como en tantas otras cosas “la cuestión acerca de la
naturaleza y el valor de ese discurso político experimentó un vuelco crucial a
principios del siglo pasado… Charles Beard… en 1913, publicó a manera de
jovial puñetazo en la mesa su memorable An economic interpretation of the
Constitution of the United States 754 que acabó para siempre con la concepción
hagiográfica del siglo XVIII norteamericano… el largo capítulo dedicado a los
intereses económicos… ayudó a desmontar una aproximación formal-legalista
a la Constitución” A partir de entonces.
Por lo que se refiere al Derecho, el “common law” tuvo una influencia
manifiesta, pero no decisiva (como por otra parte, todo lo demás)... en los
revolucionarios americanos... para los colonos, el Derecho era una especie de
“depósito” de experiencias en pactos humanos contractuales, que
incorporaban los principios de justicia, equidad, y derechos ; era una forma de
historia, sobre todo –historia antigua, inmemorial- ; historia constitucional y
nacional, y como tal, contribuía a explicar el curso de los acontecimientos y el
significado de lo actual. En este sentido, son particularmente reveladoras las
referencias a los juristas del siglo XVII, especialmente de historia del Derecho,
de cuya importancia en el desarrollo del pensamiento histórico inglés, sólo
hemos tomado conciencia recientemente... El Derecho inglés –como
autoridad, como precedente de legitimación, como principio encarnado y
marco de entendimiento histórico- establecido codo con codo, por el
racionalismo iluminista en las mentes de la generación revolucionaria... 755
cuyo principio de legitimidad se apoya en dos pilares: a) La existencia de unos
derechos naturales previos a las relaciones sociales, políticas y jurídicas,
inherentes a todo hombre. Las expresiones every individual, all mankind o every
member of society son los sustantivos a los que se aplican todo el sistema de
derechos. b) El pacto social como acto fundador de las sociedades políticas,
cuya existencia está subordinada a los citados derechos inalienables e
inherentes al hombre.
Aunque, evidentemente para su legislación penal, todas las colonias
norteamericanas se basaban, sobre todo en la jurisprudencia y las leyes inglesas,
también es cierto que muchos de los colonos mostraron su predisposición a
modificarlas, para adaptarlas a sus propios valores.
753
Aparisi Miralles, Miguel A., op. cit., pág
Beard, Charles Austin An economic interpretation of the Constitution of the United States. Union,
N.J. : Lawbook Exchange, 2001 (Reprod. facs. de la ed. de: New York : Macmillan Co.,
1925.)
755
Bailyn, Bernard, op. cit. págs.
754
231
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado En el primer cuerpo legal que se promulgó en la Norteamérica británica, el Código
de Plymouth, de 1636, ya aparecían diferencias notables con el modelo inglés, en las
penas impuestas para delitos graves, reservando la pena capital solo para algunos :
traición, asesinato, incendio provocado y diversos delitos de carácter moral, como
la sodomía.756 Un documento mucho mas sofisticado que el anterior, The Laws
and Liberties of Massachusetts (1648), introduce aún mayores cambios, reduciendo el
número de delitos castigados con la muerte, y suavizando, por regla general, las
penas para el resto de delitos menos graves. Su prohibición de penas “crueles y
bárbaras”, fue, en si misma, una innovación. Está basado, a partes iguales, en el
Antiguo Testamento y en el Derecho común inglés, citando repetidamente el
Deuteronomio y otras partes del Pentateuco, como justificación de las penas,
aunque, al final, resulta en su conjunto menos “sanguinario” de lo que podía
haber sido, dada su relación con la Biblia. Solo impone la pena de muerte para
aquellos delitos señalados así por las Escrituras claramente.
También incluye diversas y significativas mejoras en cuestiones procesales : La
condena por delitos castigados con la pena capital, requiere el testimonio de, al
menos, dos testigos (como establecen también las Escrituras), y se reconoce
como derecho, en todos estos delitos, la apelación. Además de inspirarse en la
Biblia, The Laws and Liberties of Massachusetts está penetrado por un espíritu de
racionalidad, y una saludable repugnancia hacia muchas de las características no
esenciales de la jurisprudencia penal inglesa. En estos códigos penales de Nueva
Inglaterra, importantes no sólo por el hecho de serlo, sino además por modificar
aspectos significativos del Derecho penal inglés, subyace la firme creencia en que
el Derecho penal de una comunidad es demasiado trascendental como para
dejarlo formarse a su aire, como había sido el caso en el Derecho común inglés.
Al contrario, debe ser trazado con precisión y sistemáticamente, para reflejar el
sentido moral más profundo de dicha comunidad y los propósitos sociales por los
que aquella existe... El Derecho penal de las colonias americanas fué por regla
general, menos sanguinario que el de la metrópoli, aunque no por ello,
ciertamente, menos retributivo, y visto desde nuestra perspectiva, muy áspero...
identificando delito y pecado. El criminal era alguien amoral, y se justificaba el
castigo como una especie de venganza social o una especie de retribución divina,
aunque impuesta por el hombre... sin atender a las circunstancias individuales del
delincuente.
756
Los escasos 300 colonos de Plymouth se regían por un severísimo código de conducta
no escrito, de carácter netamente religioso, que reflejaron en la legislación. Así, la pena por
adulterio, por ejemplo, que se estableció en el Código de 1636 y que luego fué adoptada por
otras colonias como la de Massachussets, obligaba a los adúlteros a llevar claramente
visibles las letras “A” y “D” Vid., además Hall, David D. A reforming people: puritanism and the
transformation of public life in New England. New York : Alfred A. Knopf, 2011.
232
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Sin embargo, en las primeras décadas del siglo XVIII, las leyes penales,
promulgadas en Pennsylvania por William Penn y el resto de la comunidad
cuáquera, estaban inspiradas por un espíritu muy diferente que culminó cuando,
tras la Revolución, las colonias, ahora independientes tras su ruptura con Gran
Bretaña, se plantearon cuanto del Derecho de la metrópoli querían conservar.
Algunos patriotas adujeron que sobre todo, y particularmente, el Derecho penal
americano necesitaba una reforma, ya que sus ásperos planteamientos, respondian
al ethos británico (entendido como un modo de ser), más que al norteamericano.
Así las cosas, fué Jefferson, quién, fuertemente influenciado por Beccaria, cuyos
ideales utilitarios impregnan toda su teoría penal, propuso la reforma del Derecho
penal de Virginia, basándose en cuatro principios fundamentales : 1, que el único
propósito del Derecho penal era la disuasión del delito. 2, que las leyes
sanguinarias eran un fracaso en si mismas, porque los hombres retrocedían ante la
idea de aplicarlas, dejando así muchos delitos sin castigo. 3, que si las penas fuesen
proporcionadas a los delitos, los hombres serían capaces de mantener la
observancia de las leyes, y 4, que la reforma de los delincuentes era el objetivo
más digno para promover las leyes [penales]. El pensamiento penal de Jefferson
refleja una fascinación curiosa por la teoría de la analogía de las penas, según la
cual, estas debieran ser un reflejo simbólico de los delitos a los que están
atribuídas, de tal manera que los delitos y sus consecuencias queden
inextricablemente unidas en la mente de los ciudadanos. Proveniente también de
Beccaria, tuvo un impacto enorme en el pensamiento penal a finales del siglo
XVIII y principios del XIX.
Todos estos principios se combinaban para producir un sistema de penas, en
general suave e ilustrado, pero fracasaron porque contenían algunos elementos
bastante extraños : a pesar de recortar drásticamente el número de delitos, la
obsesión por la analogía condujo a un catálogo grotesco de penas, así, el castigo
por traición era ser enterrado vivo, el envenenamiento, castigado con veneno, la
violación, con la castración, etc...757El primer estado que consiguió llevar a buen
puerto una reforma efectiva de sus leyes penales fué Pennsylvania, aprobándola
en su constitución de 1776, que también formalizaba en su articulado el principio,
común a todos los reformistas, de que se disuadía de la comisión del delito de
manera más efectiva, mediante penas de larga duración, como el encarcelamiento,
que mediante penas intensas y sangrientas, pero breves.758 Más tarde, Edward
757
Reflejados literalmente por Thomas Jefferson en una carta a Edmund Pendleton, fechada
en Filadelfia el 26 de agosto de 1776. En : Jefferson, Thomas. Political writings. Cambridge :
Cambridge University Press, 1999, págs. 337 y ss.
758
Por todo el parágrafo : Criminal Law Reform: Historical Development in the United States - The
Colonial Period . Disponible en Internet : http://law.jrank.org/pages/876/Criminal-LawReform-Historical-Development-in-United-States-colonial-period.html#ixzz0XMlVvP5Y
[última consulta : noviembre 2009]
233
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Livingston fue el “autor de un proyecto para Lousiana, presentado en 1825 y que
adaptó a la legislación penal federal de los Estados Unidos presentándolo al
Senado en 1828, sin que fuera...sancionado, tuvo la más grande importancia en la
legislaci6n comparada, porque fue tomado frecuentemente en cuenta como
fuente de inspiraci6n parcial de otros textos.”759
Trece años después de la revolución norteamericana, el 11 de julio de 1789, el
general Lafayette,760combatiente en la misma, presentaba a la Asamblea Nacional
francesa el primer borrador de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
759
Zaffaroni, Eugenio “La historia de la legislación penal” cit ¿?, págs. 371-373
Sus vaivenes ideológicos y su papel ambivalente durante la Revolución francesa hicieron
que Napoleón Bonaparte, a pesar de posibilitar su vuelta a Francia, tras su exilio, opinase
sobre él : “Este hombre, que ha jugado un papel tan grande en nuestras disensiones
políticas, no tiene talentos militares ni políticos; es de un espíritu limitado, de un carácter
disimulado, dominado por ideas vagas de libertad, mal coordinadas en él y mal conocidas.
Su ingenuidad política lo hace siempre juguete de los hombres y de las cosas. Por lo demás,
en la vida privada, Lafayette es un hombre excelente. Su moción para amotinar las cámaras,
a la vuelta de Waterloo, ha sido una de las principales causas del triunfo de los enemigos de
Francia. ¿Pués quién pudo persuadirle que yo no venía sino a disolverlas, yo que no vivía
sino por ellas?.... No ataco los sentimientos ni las intenciones de Mr. Lafayette, no me
lamento sino de sus resultados funestos”. Anónimo. Juicios de Napoleón sobre sus
contemporáneos y sobre él mismo : obra compuesta de los únicos documentos auténticos publicados después del
cautiverio de este gran hombre. Buenos Aires : Imp. Argentina, 1828, pág.
760
234
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado 3.1. In tanta luce seculi761
La Revolución francesa, de la cual la Declaración de Derechos es su capítulo
principal –y su clave de bóveda-, pero ni mucho menos el único, es trece años
posterior a la norteamericana -el “primer ejemplo de una revolución triunfante”762
, y tuvo un recorrido pendular. Podría considerarse, en un principio, como “el
resultado del reformismo de la Ilustración y como la consagración de los valores
de la cultura y de la política nuevas que la filosofía preparó durante varios
decenios. Pero las cosas son mucho más complejas, en parte porque revolución
761
De una carta de Leibniz a Tschirnhaus, 21/03/1694, "...wüste ich dergleichen so magnae spei
und in vulgari Mathesi bereits weit kommen, so wüste ich vor einen solchen wohl eine avantageuse und
honorable stelle. Aber ich weiss wenig excitata ingenia, so in tanta luce seculi zu verwundern."
Leibnitz, Gottfried Wilhelm Leibnitzens Mathematische Schriften. Erste Abteihlung. Halle :
H.W. Schmidt, 1859. Band IV, pág. 525, donde se sorprendía de que entre tantos
“intelectos de su siglo” (in tanta luce seculi) ninguno se hubiese interesado por la solución que
él aportaba a unos problemas matemáticos cruciales. En Leibniz, Gottfried Wilhelm
Opuscules Et Fragments Inédits de Leibniz: Extraits Des Manuscrits de la Bibliothèque Royale de
Hanovre. Ann Arbor, Michigan: University of Michigan Library, 2005, A III 6, págs. 39-44
(Hildesheim : Georg Olms, 1988.) En un momento especialmente lúcido, Robespierre
afirmaba que «en general, los hombres de letras se han desprestigiado durante esta
Revolución; y para deshonor del espíritu, la razón del pueblo ha corrido sola todos los
riesgos» Robespierre, Maximilien La Revolución jacobina. Barcelona : Ed. 62, 1992, pág. 178.
Coincidiendo curiosamente, con uno de los párrafos mas elocuentes y virulentos que el
político Edmund Burke en sus Reflexiones sobre la Revolución francesa dedica a los
philosophes franceses, a los “llamados hombres de letras políticos (esos petulantes, altivos y miopes
pisaverdes de la filosofía), vinculados a la clase adinerada e incluso apoyados por l’Ancien Régime
y hasta por monarquías extranjeras (como es el caso de la relación entre Voltaire y Federico
II de Prusia). En ese contexto de semioficialidad, dice Burke, los intelectuales franceses se
acomodaron al amparo de empresas culturales de carácter oficial (las Académies) o privado
(l’Enciclopédie), para acabar formando una corporación propia”. Pradas, J. El debate BurkeKant sobre la libertad de pensar.
Disponible en Internet : www.ub.edu/demoment/BurkeKant.doc [última consulta : julio
2010], pág. 6. También Burke, Edmund Reflections on the revolution in France and on the
proceedings in certain societies in London relative to that event in a letter intended to have been sent to a
gentleman in Paris. 2nd. ed. London : J. Dodsley, 1790, págs. 28, 72, etc. Digitalizado y
disponible en Internet en : http://www.ourcivilisation.com/burke/ [última consulta : julio
2010]. Por no mencionar –y Burke no lo hace- la relación de Diderot con Catalina II de
Rusia. El panfleto de Burke, fué casi inmediatamente contestado, con argumentos igual de
apasionados, pero mucho más sólidos y racionales por Mary Wollstonecraft, en su A
Vindication of the Rights of Men, in a Letter to the Right Honourable Edmund Burke, occaisioned by
his Reflections on the Revolution in France. 2nd. Ed. London : J. Johnson, 1790.
762
Touchard, Jean. Historia de las ideas políticas. 6a ed., 2a reimp. Madrid : Tecnos, 2008, pág.
354. Y uno de los principales detonantes de la Revolución francesa, ya que la guerra contra
Inglaterra y su deuda, terminaron “rompiendo el espinazo de la monarquía”. Hobsbawm,
Eric La era de la revolución: 1789-1848 1ª ed., 3ª reimp. Barcelona : Crítica, 2005, pág. 66
235
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado y reformismo proceden de movimientos antagónicos”763Nadie mejor que Hegel,
que calificó en un momento determinado la Revolución francesa de “espléndido
amanecer -aurora de la Razón sobre la tierra-”764para considerarla nacida de la
filosofía.765
763
En varios de sus escritos de los llamados “políticos” : Si el género humano se halla en
progreso constante hacia mejor; En torno al tópico: “Tal vez eso sea correcto en teoría,
pero no sirve para la práctica”(1793), El conflicto de las facultades (1798), Observación
General sobre los Efectos Jurídicos de la Naturaleza de la Comunidad Civil, etc. Kant
insiste en la idea de que la reforma debe venir de un plano superior, desde “arriba”, una
evolución ilustrada donde, junto al respeto por el Estado y sus leyes, coexista la libertad del
pueblo : “Por tanto, puesto que todo hombre tiene, sin embargo, sus derechos inalienables,
a los que ni puede renunciar aunque quiera y sobre los cuales él mismo está facultado para
juzgar, y puesto que, por otro lado, la injusticia que en si opinión sufre proviene, según esa
hipótesis, del error o del desconocimiento de ciertas consecuencias de las leyes por parte
del poder supremo, resulta que se ha de otorgar al ciudadano –y además con permiso del
propio ciudadano- la facultad de dar a conocer públicamente su opinión acerca de lo que
en las disposiciones de ese soberano le parece haber de injusto para con la comunidad.
Pues admitir que el soberano ni siquiera puede equivocarse o ignorar alguna cosa sería
imaginarlo como un ser sobrehumano dotado de inspiración celestial. Por consiguiente, la
libertad de pluma es el único paladín de los derechos del pueblo (siempre que se mantenga
dentro de los límites del respeto y el amor a la constitución en que se vive, gracias al modo
de pensar liberal de los súbditos, también inculcado por esa constitución, para lo cual las
plumas se limitan además mutuamente por sí mismas con objeto de no perder su libertad)”.
La tiranía engendra rebelión, que siempre vendrá desde “abajo”, pero “En toda comunidad
tiene que haber una obediencia sujeta al mecanismo de la constitución estatal, con arreglo a
leyes coactivas (que conciernen a todos), pero a la vez tiene que haber un espíritu de
libertad, pues en lo que atañe al deber universal de los hombres todos exigen ser
persuadidos racionalmente de que tal coacción es legítima, a fin de no incurrir en
contradicción consigo mismos” “La revolución de un pueblo pletórico, que estamos
presenciando en nuestros días, puede triunfar o fracasar, puede acumular miseria y
atrocidades en tal medida que cualquier hombre sensato nunca se decidiese a repetir un
experimento tan costoso, aunque pudiera llevarlo a cabo por segunda vez con fundadas
esperanzas de éxito y, sin embargo, esa revolución –a mi modo de ver- encuentra en el
ánimo de todos los espectadores (que no están comprometidos en el juego) una simpatía
rayana en el entusiasmo, cuya manifestación lleva aparejado un riesgo, que no puede tener
otra causa sino la de una disposición moral en el género humano” “Toda oposición contra
el supremo poder legislativo, toda incitación que haga pasar a la acción el descontento de
los súbditos, todo levantamiento que estalle en rebelión, es el delito supremo y más punible
en una comunidad, porque destruye sus fundamentos.” Arendt, Hannah. Lectures on Kant's
Political Philosophy. Chicago : University of Chicago Press, 1992. Y Goyard-Fabre, Simone,
Voz «Lumières. Politique de Lumières» en : Raynaud, Philippe (codir.) Dictionnaire de
philosophie politique. Paris : PUF, 2003, p. 421
764
Hegel, Georg Wilhelm Friedrich Vorlesungen über die Philosophie der Wellgeschichle, Leipzig :
Meiner, 1923, Bd. II, pág. 926.
765
Goyard-Fabre, Simone. Ibíd.
236
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado La crisis de la monarquía francesa766 –cuya desestabilización desde la Edad Media
y el Renacimiento, se fué agravando con las guerras religiosas a lo largo del siglo
XVI, la Fronda, el translado de la Corte, las controversias jansenistas, la
desastrosa situación económica, y la presión de los pensadores ilustrados-767
condujo en 1788, a la convocatoria de los Estados Generales, por primera vez
desde 1614, exigida al rey por los Parlamentos. Sus miembros, “tras la
imprudente abolición por Luis XVI de la reforma Maupeou, veían los Estados
Generales como la vía para abolir la Monarquía Absoluta y sustituirla por un
régimen en el que los privilegiados, esencialmente la nobleza de sangre y de toga,
debían llevar la voz cantante.
No obstante, no se daban cuenta de que al plantear esta consulta al reino se
arriesgaban a que estallase un movimiento social difícilmente controlable en
plena crisis económica, por cuanto ello suponía revisar un sistema fiscal pensado
para una sociedad feudal y totalmente inadecuado a la realidad social de la
Francia de finales del siglo XVIII. A pesar de ello, los parlamentarios decidieron
plantar cara al Rey con objeto de forzarlo a convocar unos Estados Generales
que debían sancionar el fin del Antiguo Régimen. Es lo que la historiografía
denomina tradicionalmente la "rebelión de los privilegiados", movimiento que
constituye el preludio de una Revolución francesa que, paradójicamente, no fue
iniciada por las clases desfavorecidas sino por aquellas minorías privilegiadas que
resultaban más beneficiadas por el Antiguo Régimen que combatían”.
Produciendo, como resultado, un contrasentido : “que la Revolución francesa no
fuese provocada por el pueblo, ni siquiera por la burguesía que, a pesar de ser el
sostén económico del reino, no disponía de cauce alguno para influir en la
766
“... la Monarquía francesa, a diferencia de otras monarquías europeas, no evoluciona en el
sentido que requiere la realidad económica, social y política europea a partir de mediados
del siglo XVIII. No avanza hacia los planteamientos del Absolutismo Ilustrado que triunfa
en Prusia, Austria, España o Rusia. Luis XVI, al acceder al trono en 1774, sigue
considerándose legitimado para ser rey en virtud de la idea medieval del origen divino de la
monarquía y no como los monarcas ilustrados, por ser los mejor preparados para conducir
a su pueblo en el sentido del progreso. Por otra parte, los reyes de Francia no aceptan el
principio de que sus poderes se vean limitados por la intervención de la Asamblea
estamental de acuerdo con el modelo de Monarquía parlamentaria que triunfa en Inglaterra
en el siglo XVIII”. Aguilera Barchet, Bruno “Lección 4ª B : La crisis jurídica del Antiguo
Régimen. III: El modelo rupturista: revoluciones norteamericana y francesa”, pág. 11.
Disponible en Internet en : http://www.ieji.es/Introd_Const_Francia.pdf [última consulta : mayo
2010]
767
“...[que alimentaban] la ilusión de que por fin se iniciaba el reinado de los filósofos y de
la racionalidad científica. En este intento de diálogo con el Poder, el ámbito cientifico y
filosófico no sólo intentaba ofrecer una mayor eficacia basada en toda una serie de
conocimientos técnicos, que hacían posible una mayor funcionalidad política, sino que
aspiraba, además, a ofrecer a ese Poder la posibilidad de una nueva fuente de legitimidad,
en cuanto intento de racionalización y mo demización de los principios de la vida política”.
Ginzo Fernández, A. “Condorcet : filosofía y política” en Revista internacional de filosofía
política, ISSN 1132-9432, Nº 4, 1994, pág. 148.
237
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado política de la monarquía francesa... la catarsis revolucionaria fue provocada por
los máximos beneficiarios del sistema estamental: los privilegiados que abrieron
la espita revolucionaria al forzar la convocatoria de unos Estados Generales que
dieron a los grupos sociales excluidos (Tercer Estado y Pueblo), la oportunidad
de pasar a desempeñar un papel activo en el Estado. Aunque eso no fuese lo que
querían los privilegiados, cuyo único objetivo era controlar la monarquía y
convertirse en los árbitros del Estado.”768
Los Estados Generales agrupaban a los tres estamentos del reino : nobleza, clero
y el “tercer estado”o estado llano769, que, en la práctica, contaba con una
768
Aguilera Barchet, Bruno, op. cit. pág. 14.
“1º ¿Qué es el Estado llano? Todo. 2º ¿Que ha sido hasta el presente en el orden político? Nada. 3º
¿Qué pide? Llegar a ser algo. ¿Quién osaría decir que el estado llano no contiene en sí todo lo necesario
para formar una nación completa? Es un hombre fuerte y robusto, que tiene aún un brazo encadenado. Si
se hiciera desaparecer el orden privilegiado, la nación o sería menos, sino más. Y ¿qué es el Estado llano?
Todo, pero un todo trabado y oprimido. ¿Y que sería sin el orden privilegiado? Todo, pero un todo libre y
floreciente. Nada puede funcionar sin él, todo andaría infinitamente mejor sin los demás. No basta haber
mostrado que los privilegiados, lejos de ser útiles a la nación, no pueden sino debilitarla y dañarla. Es
menester probar aún, que el orden noble no entra en la organización social; que puede ser ciertamente una
carga para la nación, pero que no sabría formar una parte de ella (...). ¿Qué es una nación? Un cuerpo de
asociados que viven bajo una ley común y representados por una misma legislatura. ¿No es evidente que la
nobleza tiene privilegios, dispensas, incluso derechos separados de los del gran cuerpo de ciudadanos? Por
esto mismo sale de la ley común y por ello sus derechos civiles lo constituyen en pueblo aparte de la gran
nación. Respecto a sus derechos políticos, también los ejerce separadamente. Tiene sus representantes que no
están encargados en absoluto por procuración de los pueblos. El cuerpo de sus diputados se reúne aparte.
Pero aún cuando se reunieran en una misma sala con los diputados de los simples ciudadanos, no es menos
verdad que su representación es distinta por esencia y separada. Es ajena a la nación por principio, puesto
que consiste en defender no el interés general; sino el particular. El Estado llano abarca todo lo que
pertenece a la nación y todo lo que no es el Estado llano, no puede contemplarse como representante de la
nación. ¿Qué es el Estado llano? Todo.” Sieyes, Emmanuel-Joseph ¿Qué es el Tercer estado? :
precedido de Ensayo sobre los privilegios. Madrid : Alianza Editorial, 2003. págs. 145 y ss. Un
“discurso -de exclusión-de la nobleza, y discurso a la vez de los orígenes –de la nación
francesa- ... el Tiers, como se le denominaría en la época, ávidamente leido como el
programa de la Revolución en ciernes, catapultaría a su autor a la cima de la intelectualidad
ilustrada de París... transformando radicalmente y para siempre su vida... “ Maíz, R.
“Introducción” en Sieyes, E. El Tercer estado y otros escritos de 1789. Madrid : Espasa Calpe,
1991, pág. 20. El Tercer Estado consiguió variar su status a medida que la burguesía fue
adquiriendo fuerza. Esta, que se fué desarrollando gradualmente desde la Edad Media, se
limitó, en un principio a lo que Gramsci llama su “subalternidad”-la falta de liderazgo
consciente, necesario para revolucionar las relaciones políticas, sociales y culturales que lo
constituyeron y mantuvieron en esa posición subalterna- y Guizot, la “prodigiosa tímidez
de espíritu de los burgueses, la facilidad con que se les podía satisfacer.”En el siglo XVIII,
adquirió toda su fuerza política al convocarse los Estados Generales y pronto se llegó a la
identificación ideológica entre Tercer Estado y nación, como un arma política eficaz contra
las fuerzas del Antiguo Régimen. Los grupos burgueses encabezaron el Tercer Estado,
comenzando a demostrar –otra vez en palabras de Guizot- “ese auténtico espíritu político
que aspira a influir, a reformar, a gobernar”, y se constituyeron en su conciencia histórica, a
la vez que se ganaron al campesinado con una decisiva reforma agraria. (Del proyecto ThalesCica) Disponible en Internet : http://thales.cica.es/rd/ [ultima consulta : marzo 2010]
769
238
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado representación política insuficiente. Aunar las voluntades de los representantes,
era imposible con esa forma de organización.770Clero y nobleza no tenían nada
en común con el “estado llano”, ya que como estamentos privilegiados771,
constituían una “especie” aparte, dentro del reino, “que, al amparo de la
nación… trataba de mantener sus espurios intereses de cuerpo.” 772Sólo el Tercer
También entre otros : Hobsbawm, Eric. Los ecos de la Marsellesa 2ª ed. Barcelona : Crítica,
2009, págs. 29 y ss. Gramsci, Antonio Selections from political writings: (1921-1926). ; Selections
from the prison notebooks.; Further selections from the prison notebooks. London : Electric Book Co.,
2001. Guizot, François Historia de la civilización en Europa : o sea curso general de historia moderna
desde la caida del imperio romano hasta la revolución francesa. 1ª ed., 3ª reimp. Madrid Alianza,
1990, págs. 181 y ss.
770
Cada uno de esos estamentos, concebidos como agrupaciones rígidas a las que se
pertenecía por designio divino, manifestado a través del nacimiento, se diferenciaba de los
otros por tener un código de leyes propias que a unos (alto clero y nobleza, grupos sociales
cerrados, en los que había que acreditar la nobleza heredada -“honor”- u otorgada por el
rey -“ mérito”-. Hasta el siglo XVIII la nobleza, el alto clero y la Corona compartieron el
poder dentro de una estructura social estable, gracias a una serie de “vínculos“ jurídicolegales -derechos señoriales-, político-sociales -monopolio de los altos cargos- o
económicos -vinculación de las propiedades rurales-) les concedía privilegios, y a otros
(tercer estado) derechos y deberes. Esta desigualdad social basada en la aceptación de una
situación
secular
hereditaria,
se
mantuvo
a
través
del
tiempo.
En la sociedad esencialmente agraria del Antiguo Régimen, labrador-trabajador y labradorcampesino tendia a confundirse, mientras que se diferenciaban netamente de estos los
mercaderes, los miembros de la burguesía urbana, que gracias a su riqueza alcanzó una
forma de vida distinta a las del campesinado. Sin embargo, aunque detentaban el poder
económico, el ascenso a los estamentos superiores les era negado a los burgueses
enriquecidos, por la ley y la costumbre (pese a las numerosas ventas de títulos y a los
matrimonios con que los nobles empobrecidos conseguían rehacer sus fortunas, que eran
para
los
burgueses
las
únicas
dos
vías
de
ascenso
social).
Esta falta de movilidad social, contribuyó a unir a todo el Tercer Estado en un frente
común contra los privilegios, dirigido por la burguesía, que lograría derribar el viejo orden
social e instaurar una nueva sociedad estructurada ya en clases, donde la posición del
individuo no estaba, en teoría, definida y limitada por su nacimiento. Sin embargo, el
proceso revolucionario que culminó en 1793, perfiló con claridad el conflicto de intereses y
de valores que, dentro del Tercer estado, enfrentaba a las distintas clases sociales (burguesía
en sus diversas capas, artesanado, campesinos, proletariado); prodiciéndose así la oposición
entre la alta burguesía y los sans-culottes. Las revoluciones burguesas y las industriales
rompieron definitivamente su unidad interna, para abocar en la aparición del proletariado
(el llamado Cuarto Estado) como clase antagónica a la burguesía.
771
“Y sin embargo, la Monarquía francesa tenía en 1774 el suficiente poder como para
haber sido el instrumento necesario para romper la estructura estamental procedente de la
Edad Media y acabar con las clases privilegiadas del Antiguo Régimen. De hecho, un gesto
autoritario como la citada Reforma de los parlamentos que hizo el ministro Maupeou al
final del reinado de Luis XV fue bien aceptada por la opinión pública francesa y libró a la
Monarquía de un obstáculo que dificultaba su política reformadora.” Aguilera Barchet,
Bruno, op. cit. pág.11.
772
Sieyes, Emmanuel-Joseph Notice sur la vie de Sieyes : membre de la premiere assemblée nationale et
de la convention. Ecrite à Paris, en messidor (1795). Editada en Suiza, en 1795, pág. 28.
Disponible en Internet : http://www.archive.org/details/noticesurlaviede00oels [última
239
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Estado podía, dado el número de sus componentes,773arrogarse la representación
nacional, reunirse en solitario, y prescindir del voto de la nobleza y el clero, ya
que sus miembros actuaban como representantes de la nación, persiguendo el
interés general de los ciudadanos.774Así, al carecer, en un principio, de intereses
corporativos, al ser el interes nacional su único objetivo declarado, si no podían
formar por si solos los Estados Generales, si podían, sin embargo, constituir una
Asamblea Nacional como expresión de la voluntad política del pueblo francés. El
15 de mayo de 1789, durante la reunión de los Estados Generales, los
representantes del Tercer Estado, igualados en número a los de la nobleza y el
clero, se inclinan por la asamblea en una sola sala y por la votación por
individuos, mientras nobleza y clero, que desean emitir su voto por estamentos,
se congregan en dos salas separadas ; los diputados del estado llano deliberan en
la gran sala que luego llamaran “nacional”, donde algunos, como Sieyes,
radicalizan sus posturas y tratan de conseguir que se les unan diputados
progresistas de los otros dos estamentos. Por fin, Sieyes decide romper con la
legalidad vigente, proponiendo que se considere rebeldes a quienes no acudan a
la asamblea del Tercer Estado. El 17 de junio, los diputados del Tercer Estado, a
los que se suman 19 del clero, se constituyen como Asamblea Nacional, con 491
votos a favor y 90 en contra, declarando que «la denominación de Asamblea
Nacional es la única conveniente... porque la representación, es una e indivisible,
por lo que los diputados, de cualquier orden o clase por la que hayan sido
elegidos, no tienen derecho a ejercer sus funciones sino dentro de la presente
Asamblea.” Tres días después, al encontrar los diputados la Cámara cerrada, se
trasladan al Juego de Pelota, donde declaran que “allí donde se encuentren sus
miembros reunidos, estará la Asamblea Nacional” y juran no separarse hasta que
consulta : abril 2010] Está escrita por él mismo, sin autoría, en tercera persona. (También
en : Fauré, Christine (dir.) Des manuscrits de Sieyès : 1773-1799. Paris : H. Champion, 19992007. 2 vols.).
773
“les quatre-vingt-seize centièmes au moins de la nation” (al menos el noventa y seis por
ciento de la nación). Los Estados Generales reflejaban inequívocamente, la composición de
la sociedad del Antiguo Régimen : Los diputados del clero y la nobleza, que representaban
a medio millón de aristócratas y sacerdotes, eran tan numerosos como los del tercer estado,
que representaban a 24 millones de franceses. Aquellos eran elegidos generalmente por
sufragio directo ; los del tercer estado, por escrutinio indirecto, en dos fases : primero
habían de elegirse los delegados que, después votarían a su vez a los diputados por este
sector. Para participar en la elección de delegados, había que tener más de 25 años y pagar
un impuesto. En total, los tres estamentos constaban de 1196 diputados : 290 de la
nobleza, 308 del clero y 598 del tercer estado. Cada uno aportaba unos documentos
denominados “cuadernos de quejas”, “cahiers de doléances”, donde se detallaban sus
problemas y aspiraciones. Las decisiones se tomaban por brazos o sectores : cada uno de
éstos, tras las correspondientes deliberaciones, aportaba un voto. Fuente : Asamblea
nacional
francesa.
Disponible
en
Internet
:
http://www.assembleenationale.fr/histoire/7da.asp [última consulta, abril 2010]
774
No ya «una legislación digna de un pueblo ilustrado», sino incluso «el dísfrute de los
primeros derechos de la humanidad»
240
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado se establezca la constitución del reino.775 En las sesiones siguientes, algunos
miembros del clero y finalmente, también otros representantes de la nobleza,
deciden aceptar la asamblea conjunta para elaborar la Constitución, cuya
autoridad es finalmente reconocida por Luis XVI, que, en un intento de
reconducir la situación, declara que todas las decisiones que tome la Asamblea
reunida ilegalmente serán anuladas y ordena que se retiren sus diputados, a lo que
Bailly contesta que “la nación reunida, no recibe órdenes.”
775
Juramento del Juego de Pelota (Serment du Jeu de paume ) «L’Assemblée nationale, considérant
qu’appelée à fixer la constitution du royaume, opérer la régénération de l’ordre public et maintenir les vrais
principes de la monarchie, rien ne peut empêcher qu’elle continue ses délibérations dans quelque lieu qu’elle
soit forcée de s’établir, et qu’enfin, partout où ses membres sont réunis, là est l’Assemblée nationale ; Arrête
que tous les membres de cette assemblée prêteront, à l’instant, serment solennel de ne jamais se séparer, et de
se rassembler partout où les circonstances l’exigeront, jusqu’à ce que la Constitution du royaume soit établie
et affermie sur des fondements solides, et que ledit serment étant prêté, tous les membres et chacun d’eux en
particulier confirmeront, par leur signature, cette résolution inébranlable » La Asamblea Nacional,
considerando que, puesto que está llamada a asegurar la Constitución del reino, establecer
la regeneración del orden público y mantener los auténticos principios de la monarquía,
nada puede impedirle que continúe sus deliberaciones en cualquier lugar en que se vea
obligada a establecerse… en cualquier parte donde se reunan sus miembros, estará
[constituida] la Asamblea Nacional ; propone que todos los miembros de esta Asamblea
presten en este momento juramento solemne de no separarse nunca y de unirse en el
momento que las circunstancias lo exijan hasta que la constitución del reino esté establecida
y cimentada con sólidas bases, y que, habiendo prestado juramento, todos los miembros y
cada uno de ellos en particular, ratificarán por escrito con su firma esta resolución
inquebrantable”
El rey ordenó que cada estamento celebrara sesión por separado y cuando un emisario real
(el gran chambelán, marqués de Dreux-Brézé) intentó que la orden se cumpliese, el conde
de Mirabeau -Honoré Gabriel Riquetti- representante elegido por el Estado Llano, y una
de las figuras más peculiares de su época, le contestó : “vos que no podéis ser ante los
Estados el intérprete de su voluntad; vos, que no tenéis aquí asiento ni derecho a hablar, no
tenéis autoridad para recordarnos sus palabras. Pero para ser claro y breve, os digo : id y
decid a vuestro señor que estamos aquí por la voluntad del pueblo y que no se nos hará salir sino por la
fuerza de las bayonetas” Noble de nacimiento, a causa de su agitada vida sentimental, su
violento carácter y sus deudas, estuvo encarcelado varias veces, primero en el Castillo de If
y, mas tarde en el de Joux, confinado en la isla de Ré, y después en Pontarlier, a instancias
casi siempre, de su propia familia, mediante “lettres de cachet”. Escribió en la prisión de
Vincennes, condenado a muerte, Des Lettres de Cachet et des prisons d'état (1782), donde
cuestiona, demostrando un gran conocimiento de la historia constitucional francesa, y del
derecho natural, el sistema de lettres de cachet, ya que no era sólo filosóficamente injusto sino
también, y según la constitución, ilegal. Con estilo declamatorio, aplica un amplio
conocimiento histórico, una percepción filosófica penetrante, y una gran elocuencia, a un
objetivo práctico. Esa característica era lo que convertía a Mirabeau, tanto en un pensador
político como en un estadista. Edición consultada : Paris : Lecointe et Pougin, 1835
(digitalizado en 2005 por la Universidad de Harvard y disponible en Internet :
http://books.google.es/books?id=Dah8sfu6ZHEC&printsec=frontcover&dq=mirabeau+
Des+Lettres+de+Cachet+et+des+prisons+d%27%C3%A9tat,&source=bl&ots=HSwAM
8zJzY&sig=qPNBBMRI3I9qELmBX3BgnXs3o9Q&hl=es&ei=f7JS8zpGJWMmwP9_NzaBA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=3&ved=0CBI
Q6AEwAg#v=onepage&q&f=false [última consulta : abril 2010]
241
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado El 27 de junio, se autoproclama como Asamblea Constituyente, comenzando así
el primer período del proceso revolucionario. El 12 de julio, tras la “destitución”
de Necker,776temiendo los parisinos que marcase el inicio de un golpe de Estado
por parte de los elementos más conservadores de la Corte, y que la concentración
de tropas reales llevadas a Versalles, provenientes de las guarniciones fronterizas,
tuviese como objetivo clausurar la Asamblea Nacional Constituyente, que
celebraba allí sus sesiones, se congregaron en masa, y rodearon el Palacio Real,
con el periodista y abogado Camile Desmoulins777 y el Duque de Orleans, al
frente. El pueblo de París acaba de tomar “el relevo, dotándose de una
organización revolucionaria. Mediante la utilización del marco de las asambleas
electorales... se cimentan las bases de un nuevo poder, y el pueblo comienza a
776
“...un gran admirador de Colbert y sus ideas eran frontalmente opuestas a los
planteamientos de los "economistas" como Turgot, por cuanto propugnaba un decidido
intervencionismo del Estado en el ámbito económico. Necker demostró un gran
pragmátismo al procurar ante todo mantener una alta cota de popularidad. Algo para lo que
no dudó en suprimir la servidumbre en las tierras de realengo, reorganizar los hospitales y
las prisiones y abolir parcialmente la tortura como medio procesal dirigido a lograr la
confesión de los reos. Finalmente, siguiendo por una vez el ejemplo de Turgot, Necker
quiso que los súbditos del rey de Francia participasen en la administración local y para ello
ideó la creación de unas "Asambleas provinciales" que debían colaborar con los
intendentes. Esta última medida provocó un fuerte rechazo en las clases privilegiadas, que
Necker trató de contrarrestar apoyándose directamente en la opinión pública. Con este fin
el ministro editó en 1781 una relación de las reformas que había abordado titulada
"Relación al rey" (Compte rendu au roi) en la que, además, se daba a conocer a los franceses
por primera vez la relación total de los gastos e ingresos de la Hacienda real, lo que
permitió que el pueblo se enterase de las sumas exorbitantes que se gastaban en pensiones,
con la consiguiente indignación general. Lógicamente esta iniciativa agravó el
enfrentamiento de Necker con los privilegiados y particularmente con los beneficiarios de
las pensiones, quienes a partir de entonces presionaron fuertemente a Luis XVI para lograr
la destitución del odiado ministro. Algo que no fue necesario por cuanto el propio Necker
dimitió tan pronto como se dio cuenta de que ya no contaba con el apoyo del rey.”
Aguilera Barchet, Bruno, op.cit., nota 24, págs. 12-13. Sus escritos estan recopilados en
Œuvres complètes de M. Necker publiées par M. le Baron de Staël, son petit-fils..., Aalen : Scientia,
1970-1971. Reprod. facs. de la ed. de : Paris : Treuttel et Wurtz, 1820-1821, 15 vols.
777
Sin clientela, a causa de una especie de tartamudez, que parece que perdió, cuando ese
día gritó a la multitud, subido encima de una mesa del café de Foy, pistola y sable en mano
: “¡Ciudadanos, no hay tiempo que perder; el cese de Necker es la señal de la Noche de
San Bartolomé para los patriotas! ¡Esta noche, batallones de suizos y alemanes tomarán el
Campo de Marte para masacrarnos; sólo queda una solución: tomar las armas!” ("Citoyens,
s'écrie-t-il, vous savez que la nation entière avait demandé que Necker lui fût conservé ? ... J'arrive de
Versailles... Necker est renvoyé ! Ce renvoi est le tocsin d'une Saint-Barthélemy de patriotes. Ce soir, tous
les bataillons suisses et allemands sortiront du Champs-de-Mars pour nous égorger... Il n'y a pas un
moment à perdre ! Nous n'avons qu'une ressource, c'est de courir aux armes et de prendre des cocardes pour
nous reconnaître !") Claretie, Jules Camille Desmoulins, Lucile Desmoulins, étude sur les Dantonistes;
d'après des documents nouveaux et inédits, Paris : Plon, 1875, pág. 54. Digitalizado y disponible
en Internet : http://www.archive.org/details/camilledesmoulin00claruoft
[última
consulta : julio 2010] ; Methley, Violet Camille Desmoulins : a biography. 1ª ed., reimp.
Stanford, Ca. : Stanford General Books, 2009, pág. 63.
242
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado armarse.”778El 14 de julio, la toma de la Bastilla,779fortaleza y prisión real,
“transciende, con mucho, el mero hecho considerado en sí mismo, para
convertirse en el símbolo de la arbitrariedad real y del Antiguo Régimen que se
hunde... La revolución popular siguió su camino... [con] un programa que unía la
reivindicación política... a la reivindicación económica. A partir de esta serie de
acontecimientos, se puede juzgar cuál era el nexo entre la revolución
parlamentaria en la cúspide, tal como se afirma en la Asamblea Nacional, y la
revolución en la calle... entre estas dos revoluciones hay más que una mera y
casual coincidencia. Gracias a la intervención popular, la revolución
parlamentaria pudo materializar sus éxitos...”780-“Digamos a Europa que diez
millones de franceses inflamados en el fuego de la libertad, armados de
espada, pluma, razón y elocuencia, son capaces, si se les irrita, de cambiar ellos
solos el aspecto del mundo y hacer temblar a los tiranos en sus tronos de
arcilla.”-781 La caída de la Bastilla extendió la Revolución -“geométricamente”
-a las ciudades y a los campos de Francia. “Las revoluciones campesinas son
movimientos amplios, informes anónimos, pero irresistibles. Lo que en
Francia convirtió una epidemia de desasosiego campesino en una convulsión
irreversible fué una combinación de insurrecciones en ciudades provincianas y
una oleada de pánico masivo que se extendió oscura, pero rápidamente, a
través de casi todo el país : la llamada Grande Peur de finales de julio y
principios de agosto de 1789. Al cabo de tres semanas... la estructura social del
feudalismo rural francés y la máquina estatal de la monarquía francesa yacían
778
Vovelle, Michel Introducción a la historia de la revolución francesa. Barcelona : Crítica, 2000,
pág. 26.
779
“...cuando Luis XVI se enteró por el duque de La Rochefoucauld Liancourt de la toma
de la Bastilla, se produjo entre el rey y su mensajero un diálogo muy breve...Según se dice,
el rey exclamó “C’est une révolte”, a lo que Liancourt respondió: “Non Sire, c’est une
révolution”. Todavía aquí por última vez desde el punto de vista político, la palabra se
pronunciada en el sentido de la antigua metáfora que hace descender su significado desde el
firmamento hasta la tierra; pero, quizá por primera vez, el acento se ha trasladado aquí por
completo desde la legalidad de un movimiento rotatorio y cíclico a su irresistibilidad”.
Arendt, Hannah Sobre la revolución, Madrid : Alianza Editorial, 2004, p.48 (Ver nota 475)
780
Vovelle, Michel, Ibíd.pág. 27.
781
Condorcet, el “último de los filósofos del siglo XVIII y autentico representante del
espíritu de la Ilustración, demuestra un racionalismo confiado en la capacidad del hombre
para progresar, mediante sobre todo, la educación, por lo que es partidario de manera
prioritaria de una escuela pública, laica y gratuita. En su Essai sur l’application de l’analyse à la
probabilité des décisions rendues à la pluralité des voix, explora lo que se ha venido a llamar la
paradoja de Condorcet, descrita como la « intransitividad posible de la mayoría ». Este ensayo
constituye un análisis meticuloso, aunque quizá falto de operatividad, de matemática social,
de aplicación del cálculo a las decisiones políticas con vistas a lograr [que sean] «conforme a
la razón». A lo largo de su vida luchó contra la discriminación de las mujeres, protestantes y
judíos; contra la esclavitud de los negros, contra la pena de muerte... Ginzo Fernández, A.
“Condorcet : filosofía y política” en Revista internacional de filosofía política, ISSN 1132-9432,
Nº 4, 1994, págs. 138-171.
243
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado [rotas] en pedazos.”782El asalto a la Bastilla no fué un hecho aislado. Era una
cárcel para prisioneros políticos, pero a partir de aquí, “el asalto a las prisiones
y la liberación de los detenidos fué una constante en cualquier sublevación o
motín popular”783
El 26 de agosto de 1789, en uno de los momentos luminosos de la Revolución, y
junto con los Decretos del 4 y 11 del mismo mes, por los que se abolen los
derechos feudales, se proclaman los Derechos del hombre y del ciudadano, en
una Declaración que habla de “libertad, igualdad... seguridad y propiedad.” La
fraternidad tendría que esperar al transcurso de la Revolución, como otras
muchas cosas. 784 La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789 está
considerada como uno de los hitos en la historia de la humanidad, aunque
“...esos derechos han sido siempre universales sólo de palabra, pues si
normativamente, desde la Declaración francesa de 1789 se han proclamado
como derechos de la persona, de facto han sido siempre derechos del
ciudadano”.785Inspirada en los escritos políticos de Jean Bodin, Thomas Hobbes,
Baruch Spinoza, Jean-Jacques Rousseau, y Enmanuel Siéyes, entre otros,
pensados para las urgencias sociales de sus tiempos, que han sido instrumentos
imprescindibles en la organización del poder político contemporáneo786, se
componía en su “primera versión”787 de 17 artículos y un preámbulo,788y
782
Hobsbawm, Eric La era de la revolución: 1789-1848. 1ª ed., 3ª reimp. Barcelona : Crítica,
2005, págs. 69-70
783
Melossi, Darío (coaut.) Cárcel y fábrica : los orígenes del sistema penitenciario : (siglos XVI-XIX).
México : Siglo XXI, 1980, pág. 84. Y como veremos más adelante, fué una lección bien
aprendida desde el principio : Bentham recomienda en su proyecto de Panopticon que sus
muros sean lo suficientemente fuertes como para poder resistir los ataques del pueblo, pero
no tanto como para no poder ser destruidos a cañonazos, dando pues las indicaciones
oportunas para combatir al mismo enemigo, que se encuentra dentro, pero también fuera de la
prisión. Ibíd.., pág. 85.
784
Como el derecho de la mujer a ser considerada « ciudadana ». Condorcet, Marie-JeanAntoine-Nicolas Caritat “Sur l’admission des femmes au droit au cité” en Journal de la Société
de 1789, nº V, 3 de julio de 1790. Disponible en Internet :
http://oll.libertyfund.org/?option=com_staticxt&staticfile=show.php%3Ftitle=1014&Ite
mid=27
785
Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías : la ley del más débil. Madrid : Trotta, 1999. pág.57.
También en este sentido : “ciudadanos” ...parece ser otra palabra para denominar a la élite
gobernante, donde los “deberes”, los que una Constitución difícilmente podía olvidar listar,
aparecían primordialmente aplicados al resto de la población”.
786
Sauquillo González, Julián. “La declaración de derechos del hombre y del ciudadano y el
liberalismo revolucionario : (a vueltas con los orígenes) Cuadernos electrónicos de filosofía del
derecho, ISSN 1138-9877, Nº. 15, 2007 (Ejemplar dedicado a: XXI Jornadas de la Sociedad
Española de Filosofía Jurídica y Política, "Problemas actuales de la Filosofía del Derecho",
Universidad de Alcalá, 28, 29 y 30 de Marzo de 2007) Disponible en Internet :
http://www.uv.es/CEFD/15/sauquillo.pdf [última consulta : noviembre, 2009]
787
La siguiente redacción precedía a la Constitución de 24 de junio de 1793 y constaba de
35 artículos, condenaba la esclavitud expresamente y consideraba la rebelión contra la
244
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado significa, polémicas franco-alemanas aparte sobre cuál de las Declaraciones, la
norteamericana o la francesa fuese la canónica –y, como hemos dicho líneas atrás,
el primer borrador lo presentó Lafayette “le Américain” a la Asamblea,789el 11 de
julio de 1789, tras muchas consultas a Thomas Jefferson- “la juridificación de los
derechos humanos en la Constitución de 3 de septiembre de 1791”790,en Francia,
como una de las primeras consecuencias. Y, desde desde el primer momento se
vinculó derechos del hombre a ciudadanía, de ahí la tendencia a identificar al
hombre, sujeto de derechos, con el pueblo y no con el individuo. 791 Hay un
punto señalado por Jellinek -escribe Sauquillo- que parece que puede ser
cuestionado hoy a la vista de la reciente historiografía sobre los derechos
humanos. Dice Jellinek, textualmente: “En un punto, sin embargo, y en verdad
de los más esenciales, coinciden por completo americanos y franceses: en la
fijación de los límites precisos del poder del Estado. La significación jurídica de
ambos documentos es absolutamente la misma. La limitación legal de aquellas
esferas en que el Estado no debe penetrar, ha obtenido un valor universal y
permanente. Hoy sabemos que los derechos de libertad no son de naturaleza
tiranía un derecho y un deber. Hubo otra posterior, en 1795 como preámbulo a la nueva
Constitución del año III
788
Vovelle, Michel, op. cit., pág. 30. Un preámbulo y 17 artículos, que engloban
disposiciones sobre el individuo y la Nación. Define como derechos "naturales e
imprescriptibles" la libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresión...
reconociendo la igualdad también, sobre todo ante la ley y la justicia. Además, la separación
de poderes, como premisa constitucional necesaria. Luis XVI no la ratificó hasta el 5 de
octubre, presionado por la Asamblea y el pueblo, congregado en Versalles, y sirvió de
preámbulo a la primera Constitución revolucionaria de 1791. Aunque la misma Revolución
renegase de algunos de estos principios, y reelaborase la Declaración dos veces, en 1793 y
1795, la del 26 de agosto de 1789, se ha convertido en una referencia histórica, inspirando,
aparte de las constituciones francesas de 1852, 1946 y 1958, numerosos textos similares en
Europa y América latina, a lo largo de los dos siglos siguientes. (Una de las últimas, la
Convención europea de los Derechos del Hombre, firmada en Roma el 4 de noviembre de
1950).
789
En la sesión del 1 de agosto, el diputado por Vendôme, Jean-Baptiste Créniére,
pronuncia un discurso en el que, en clave iluminista, define el alcance y contenido de la
futura Constitución. El conde Matthieu de Montmorency-Laval, (no fué nombrado duque
hasta 1822) apelando a las “luces de la inteligencia” –lumières de la sagesse- propone el
ejemplo de Estados Unidos, para conseguir un “modelo” constitucional, digno de la
admiración universal. (“...bien des peuples ignorent cette liberté, en ignorant l’ étendue et les produits.
Suivons l’exemple des Etats-Unis ; ils ont donné un grand exemple au nouvel hémisphere ;donnons-le á
l’Universe ; presentons-lui un modéle digne d’être admiré...) Fuente : Archives parlementaires de 1787 à
1860 : Série I, 8-17, 19, 21-33. Assemblée nationale constituante. 8. Du 5 mai 1789 au 15 septembre
1789.
págs.
319-320.
Disponible
en
Internet
:
http://gallica.bnf.fr/Search?ArianeWireIndex=index&q=archives+parlementaires+de+17
87+a+1860&lang=ES&sq=1789 [última consulta : abril 2010]
790
García de Enterría Martínez-Carande, Eduardo La lengua de los derechos : La formación del
Derecho Público europeotras la Revolución francesa, 3ª ed., Madrid : Civitas, 2009.
791
Arendt, Hanna “Las perplejidades de los Derechos del Hombre”, en : Los orígenes del
totalitarismo, 2. Imperialismo, Madrid : Alianza Editorial, , págs. 422-438.
245
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado positiva, sino negativa; que no se fundan en una pretensión respecto de la acción,
sino en una abstención del Estado. En esto además, única y exclusivamente,
estriba su significación práctica....”.792
"Ni siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir que se
decida) que un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que
piense o escriba, o no piense o no escriba, de determinada manera, que no se
reúna o no se asocie con otros, que se case o no se case con cierta persona o
permanezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hijos, que
haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La garantía de esos
derechos vitales es la condición indispensable de la convivencia pacífica.”793Y
parece objetivamente falsa, porque muchos conservadores acertaban a señalar
que no solo “se puede alcanzar el orden burgués sin excesos terroristas...sino
que –y esto es mucho más importante- el terror revolucionario de 1792-1794
no fué un caso de lo que Walter Benjamín y otros han llamado violencia
fundadora del Estado, sino un caso de violencia divina... [entendida en el sentido
de] vox populi, vox dei... una decisión tomada en la soledad más absoluta, sin
protección alguna... [y que] aun siendo extramoral, no es “inmoral”... es la
materialización de la sentencia fiat iustitia, pereat mundus : es justicia que no se
distingue de la venganza, en la que el “pueblo” – la parte anónima de ninguna
parte- impone su terror y hace a otras partes pagar el precio.” 794
“Podría ser fácil conceptualizar la transición de 1789 a 1793 (de la monarquía
constitucional a la Republica) en los términos de radicalización de hombres e
ideas, pero ¿cómo explicar el hecho de que el gobierno que se estableció en el 94
de Termidor –esta vez, un régimen auténticamente burgués- pudiera quedar
fuera de control y terminase, en 1799, en una nueva versión del Estado
absolutista?”795 En 1789, toda la nación se unió contra el despotismo, para
alumbrar la democracia, ya que la libertad aristocrática se combinó con la libertad
democrática para convertir en gobernable la explosión revolucionaria,
encauzándola a través de instituciones libres. Pero después de que la asamblea
legislativa y la Convención, hicieran vislumbrar el potencial de un nuevo mundo
de igualdad y libertad individuales, un despotismo mucho mas amplio que el
poder de los antiguos reyes absolutos se extendió por Francia. “La Revolución
francesa finalizó únicamente con el establecimiento de una monarquía absoluta,
792
Jellinek, « La declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano », en : Orígenes de
la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Madrid : Editora Nacional, 1984, págs.
57-120, en especial pág. 89.
793
Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. 9ª ed. Madrid : Trotta, 2009, pág. 859
794
Žižek, Slavoj “Introducción” en Robespierre, Maximilien. Virtud y terror. Madrid :Akal,
2010, pág. 9. Y Benjamin, Walter. “Critique of violence” en Selected writings. Cambridge, Ms.
: Cambridge University Press, 1996. V.1., págs.231-232.
795
Furet, François “Thirteen Transformations in the Historiography of the Revolution” en
Ferenc, Fehér (ed). The French Revolution and the Birth of Modernity. Berkeley: University of
California Press, 1990, pág. 268.
246
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado que recreó de una forma infinitamente más autoritaria y centralizada, el Estado
administrativo del Antiguo Régimen. En vez de instaurar un gobierno
representativo, que habría culminado y completado la nueva sociedad, la
Revolución siguió una trayectoria errática, que la colocó en una situación de
conflicto con sus propios principios—ya que ni la política de Robespierre ni el
Bonapartismo son compatibles con la libertad- ...el carácter incontrolable de esa
trayectoria, sugiere que la clase media, que había salido victoriosa, supuestamente,
en 1789, en realidad, no controlaba su curso. Hubo algo anárquico en la
Revolución de 1789, más poderoso que cualquier estrategia individual o de clase,
algo que devoraría a sus actores –como Saturno a sus hijos- e imposibilitaría
durante largo tiempo, la formación de un gobierno estable.”796 tras la Revolución
Francesa el término “filósofo” adquirió connotaciones desfavorables y, durante
algún tiempo, especialmente en el mundo angloamericano, denotaría un teórico
social alienado cuyo intento por reestructurar totalmente la sociedad según un
plan racional llevó al Terror y a lo que sería conocido como totalitarismo797 Y el
intentar “privar a la Revolución francesa de su estatus como acontecimiento
fundacional de la democracia moderna, convirtiéndola en una anomalía histórica
“La andadura inicial de los actores de la Revolución se caracterizó por un
grado sorprendente tanto de ingenuidad política como de arbitraredad.
Ingenuos, en tanto que creyeron que la única, aunque titánica tarea que les
esperaba, era solamente de reconstrucción política. Una vez reconocido el
“hecho” (hablando con propiedad : su proyecto revolucionario) de que “cada
hombre ha nacido libre” ; ya que se había establecido la nación como el
universal nuevo, tanto por lo que se refiere a los individuos como a las
corporaciones ; ya que, también, el estado era "libre " en tanto que se había
proclamado un nuevo tipo de soberanía (colectiva) ; una vez que cada uno fue
reconocido como igual ante la ley, su tarea estaba hecha y completada.”798 La
nación es la realidad política suprema: de su identidad depende todo lo demás,
entendiéndola como cuerpo unitario de ciudadanos que ejercen una voluntad
común, inalienable. De esta concepción se desprenden algunas consecuencias
de decisiva importancia. La primera, inherente a la definición como cuerpo de
asociados que viven bajo una ley común, es que el estatuto de ciudadano
aparece como una relación de igualdad y universalidad, y que el privilegio está
excluido, porque representa un imperium in imperio, necesariamente exterior al
orden político. Si todos los privilegios, sin distinción, tienen por objeto
dispensar de la ley o conceder un derecho exclusivo… entonces, la esencia del
privilegio es estar fuera del derecho común. “¿No es evidente que la nobleza
tiene privilegios, dispensas, incluso derechos separados de los del gran cuerpo
de ciudadanos? Por esto mismo sale de la ley común....En consecuencia, los
796
Furet, François, ibíd. pág. 265 y ss.
Livingston, Donald W. “Conservatism” en Hume’s Philosophy of Common Life. Chicago :
University of Chicago Press, 1984, págs. Hay traducción española de este capítulo en
Estudios públicos, Nº 107, 2007, págs. 167-204.
798
Ferenc Fehér. Ibíd.
797
247
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado órdenes privilegiados se situan, por definición, fuera de la nación, por la lógica
política de la ciudadanía (según la cual, no pueden ser iguales) y, al mismo
tiempo, por la lógica social de la actividad productiva (según la cual, no
pueden ser útiles). ” 799Ayudándose sólo de la lógica, Sieyes se enfrenta al
sistema de los privilegios, que ofendía tanto a su inteligencia y a sus profundas
convicciones antiaristocraticas, como a su sentimiento de igualdad.
La segunda consecuencia es inherente a la definición de la nación como
poseedora de una voluntad común inalienable y unitaria: se le niega a la
monarquía absoluta y a las instituciones del Antiguo Régimen el derecho de
abogar por un retorno a la organización tradicional de los Estados Generales.
Puesto que la voluntad de la nación es la voluntad común y unitaria de un
cuerpo de ciudadanos y no puede expresarse por intermedio de un cuerpo
representativo, organizado por Ordenes o Estados. Dicha voluntad política
unitaria sólo puede expresarse en un cuerpo representativo unitario también,
donde sólo es legítimo el gobierno representativo: «Sostengo que toda
Constitución cuya esencia no es la representación, es una falsa Constitución.
Monárquica o no, toda asociación, cuyos miembros no alcanzan a dedicarse
todos a la vez a la administración común no puede sino elegir entre
representantes y amos, entre el despotismo o el gobierno legítimo.»800 a
medida que la revolución se modera y se plasma jurídicamente, primero con la
constitución de 1791, que implanta el sistema político de la monarquía
parlamentaria, luego con el establecimiento de la Convención montañesa y del
Comité de Salud Pública controlado por Saint-Just y Robespierre, que empieza
a atemperar las decisiones políticas a partir de 1794 y, finalmente, con los
contactos que ese mismo Comité establece con Kant a través de Charles
Themerin y que concluirán, gracias a la influencia de Sièyes, con el
establecimiento en París de una cátedra de Filosofía kantiana801
3.2. El terror y el Derecho penal.
“Hay una relación muy estrecha entre desarrollo del discurso penal (la infracción
y su castigo) y el contexto revolucionario, sobre todo en el aspecto, a la vez
perturbador y ambiguo de establecer un listado de actos considerados como
lesivos, de la definición del contenido de cada infracción y de la determinación de
un sistema de penas proporcionado a los crímenes. En este sentido, la parcela
penal es ambigua, sobre todo si se tiene en cuenta que la Revolución Francesa es,
en si misma, una infracción gigantesca del orden del Antiguo Régimen, un orden
799
Emmanuel-Joseph ¿Qué es el Tercer estado? : precedido de Ensayo sobre los privilegios. Madrid :
Alianza Editorial, 2003.
800
Sieyès, Emmanuel-Joseph Escritos y discursos de la Revolución, Madrid : Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2007, pág. 210.
801
López Domínguez, Virginia E. “Sobre la evolución de la filosofía kantiana de la
historia” en Logos: Anales del Seminario de Metafísica, ISSN 1575-6866, Nº 37, 2004, pag. 94.
248
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado a la vez estatal y social, que se vio alterado por primera vez el 11 de junio de
1789, mediante el llamamiento [parlamentario] nominal, y una segunda, cuando
se votó el artículo tercero (III) de la Declaración de los derechos [del hombre y
del ciudadano]sobre la soberanía. Al sustituir el concepto de Majestad real por el
de nacional, la Revolución constituyente estaba preparando el terreno para
perseguir el nuevo delito de lesa-Nación. Además, el terreno penal es perturbador
porque el establecer los contenidos de las infracciones en una época de
problemas civiles, es susceptible de sancionar comportamientos simplemente
heterodoxos, transformando en crimen cualquier disensión política banal... El
Código penal Saint-Fargeau fue la conclusión de un largo proceso de reforma,
encaminado a contrarrestar la hipótesis de una codificación de ese principio de
lesa-Nación, que impusiese la pena de muerte a una conducta supuestamente
"desviada". Esta estrategia constitucional fue diseñada por los juristas y diputados
Beaumetz, Du Port y Le Peletier de Saint-Fargeau, miembros del Comité de
Jurisprudencia criminal de la Asamblea Nacional... La normativa, producto de sus
esfuerzos, fue la contenida sobre todo en los artículos VII, VIII y IX de la
Declaración de los derechos que otorga rango constitucional al principio de
estricta legalidad, los decretos de 8 y 9 de octubre de 1789 que abolieron parte del
procedimiento penal del Antiguo régimen (Ordenanzas de Colbert), el juicio por
jurados en los procedimientos penales en 1790 y promover una ley, por vía de
urgencia que regulase la normativa jurídica para dichos procesos y un código
penal que estableciese un sistema penas fijas.802
En el primer Código penal francés803 (25 de septiembre-6 de octubre de 1791)
subyace como filosofía fundamental el principio de legalidad. Inspirado
absolutamente en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789, Beccaria resumió los principios fundacionales del sistema procesal :
"cada ciudadano debería saber el castigo y la duración del mismo" Como
consecuencia, se concebía la función del juez como estrictamente retributiva :
calificación de un hecho [delictivo] y aplicación de la sanción prevista. Lo cual era
un concepto revolucionario en 1791. Y en este aspecto, el Código era sencillo. La
mayoría de las definiciones de los delitos eran claras, dejando poco margen de
maniobra a la interpretación por parte de los jueces. . La Declaración de derechos
de 1789 establece que las leyes no deben prever “más que penas estricta y
evidentemente necesarias” (art.8), la de 1793 especifica “que las penas deben ser
proporcionadas al delito y útiles a la sociedad” (art.15)804
802
Cfr. Martucci, Roberto. « En attendant Le Peletier de Saint-Fargeau: la règle pénale au
début de la Révolution ». En Annales historiques de la Révolution française, Número 328.
Disponible en Internet en : http://ahrf.revues.org/document610.html. [Ultima consulta
mayo 2009]
803
Con este Código, “nace el sistema carcelario europeo”. Losano, Mario G. I grandi sistemi
giuridici... cit. pág. 123.
804
Este principio se reincorporó mas tarde al Código penal de Napoleón.
249
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado “Los jacobinos temían, con razón a los tumultos. La tentativa revolucionaria
necesitaba diezmar la misma fuerza que la sustentaba : la muchedumbre
furibunda. El dominio que la revolución imponía sobre el Antiguo Régimen, era
también la negación inmediata de su propio orden. Por eso terminó
guillotinándose a sí misma... El nuevo Estado, esperanzado y fundado en los
valores de la Ilustración nacía en medio de la más feroz tenebrosidad... En una
revolución, sin embargo, no sólo basta tomar el poder; tampoco es suficiente
lograr mantenerlo en un territorio y en el tiempo. Además de todo ello, es
necesario reformar la realidad en un mandato que sea inmanente a la nueva
autoridad, que sea una verdad que logre convertirse en autoridad, o una
legitimidad que no se base en el terror sino en el orden, en un nomos. Porque el
poder, por si mismo, no cumple ninguna función política... Era la primera vez en
la historia que una república nacía con tal terror de sí. Nadie hubiese dicho que
ciudadano terminaría también por significar sospechoso... “¡Quieren ser libres y no
saben ser justos!”, pontificaba Emmanuel-Joseph Sièyes, quien había concebido
dentro de los límites de la razón de Estado, los conceptos de poder
constituyente, economía política, sociología y socialismo como el arte social que
hace pasar “de la mejor manera posible”, del estado natural al estado civil, y del
ciudadano pasivo al “activo”. La democracia aparecerá no sólo como poder
popular, sino también como método institucional. Entre estas dos nociones se
sustentan, a horcajadas, las constituciones modernas. Dado que la democracia es
la misma racionalidad ilustrada vuelta gobierno, el pueblo, más que una fuerza
irracional, es el suejto pasivo de esta ciencia de las libertades, de esta nueva
doctrina cuya infalibilidad sería fundada para siempre en el culto de la diosa
Razón. La Revolución francesa es el advenimiento inexorable, cruel y automático
de la modernidad política, la cual produciría sobre el más pasivo de los
soberanos, el más activo de los ciudadanos: el Leviatán montando a caballo, el tirano
imparcial, la ley despersonalizada, el déspota desinteresado.”805
Gabriel Tarde afirmaba en una de sus obras que “es la sociedad la que escoge los
candidatos al crimen y la que los consagra” 806
Prieto Sanchís, L . “La filosofía de la Ilustración española”. En : Arroyo Zapatero, Luis y
Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in
memoriam. Cuenca : Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, 2001. Pág. 492
805
Búfalo, Eric del “Joseph de Maistre y la Constitución imposible” en Foro interno : anuario
de teoría política, ISSN 1578-4576, Nº 9, 2009, págs. 66-67.
806
“Mais c'est la société qui choisit les candidats et les consacre, et, puisque nous voyous
qu'eIle pousse de la sorte les uns aux académies ou aux hospices d'aliénés, nous ne
devons pas être surpris qu'elle détermine l'entrée des autres au bagne.” Tarde Gabriel de,
La criminalité comparée, 8e éd. Paris: Librairie Félix Alcan, 1924, pág. 95. Disponible en
Internet
:
http://classiques.uqac.ca/classiques/tarde_gabriel/criminalite_comparee/criminalite_com
paree.html [Ultima consulta : marzo 2010]
250
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado “Bajo las grandes trasformaciones revolucionarias, perdura una corriente
autoritaria mucho más profunda que su efecto de superficie: el cambio de manos
del poder, de la monarquía y los nobles al Tercer estado. Es indudable que hubo
modificaciones de importancia: desaparecen las estructuras feudales,
estamentales, y aparecen los individuos. Pero a un orden de dominación le
sucede otro: la centralización burocrática administrativa, auténtica obra de la
monarquía cambia de manos, recae en la burguesía. Cambian las oligarquías: de
los aristócratas y sus privilegios a los propietarios y sus beneficios. Pero tras el
leve tránsito de la revolución y su júbilo, entre la monarquía, de una parte, y el
bonapartismo y la restauración, de otra, permanece un continuum autoritario”807.
Maximilien Robespierre808 estudió en el Colegio Luis el Grande, en Arras, donde
nació, y luego se trasladó a París, alcanzando el título de abogado en 1781, carrera
que ejerció en su ciudad natal. Apasionado lector de Rousseau, sus ideas del
contrato social, calaron hondo en su pensamiento. En abril de 1789, se presentó
a las elecciones del Tercer Estado por Artois, destacando pronto por su
elocuencia, su defensa de las clases desprotegidas, su oposición a la tiranía, y el
extremismo de sus ideas. Un Robespierre, vehemente y firme partidario de la
807
Sauquillo González, Julián. “La declaración de derechos del hombre y del ciudadano y el
liberalismo revolucionario : (a vueltas con los orígenes) Cuadernos electrónicos de filosofía del
derecho, ISSN 1138-9877, Nº. 15, 2007 (Ejemplar dedicado a: XXI Jornadas de la Sociedad
Española de Filosofía Jurídica y Política, "Problemas actuales de la Filosofía del Derecho",
Universidad de Alcalá, 28, 29 y 30 de Marzo de 2007) Disponible en Internet :
http://www.uv.es/CEFD/15/sauquillo.pdf [última consulta : noviembre, 2009]
808
Olympe de Gouges, autora de la Declaración de los derechos de la mujer y de la ciudadana (Les
droits de la femme : À la reine, Déclaration des droits de la femme et de la citoyenne,1791), dedicada a la
reina Maria Antonieta, alzó la voz una y otra vez contra la tiranía de Robespierre, -y Marat,
de paso- y el baño de sangre en que se estaba convirtiendo el proceso revolucionario,
destapando como ella misma escribe, con un lenguaje poderoso y apasionado, la caja de
Pandora, lo que, junto a sus simpatías por la institución de la monarquía, la llevaría
directamente a la guillotina. Calificó al Incorruptible Robespierre de zafio y vil conspirador,
afirmando que de cada uno de sus cabellos pendía un crimen («et chacun de tes cheveux
porte un crime») “Pronostic sur Maximilien Robespierre par un animal amphibie. Portrait
exact de cet animal”-parafraseando seguramente, la definición de Linné que citamos más
abajo- En : Réponse à la justification de Maximilien Robespierre, adressée à Jérôme Pétion. Paris :
[s.n.],
1792,
pág.
10.
Disponible
en
Internet
:
http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k42621w.image.r=gouges+olympe+de.f8.langES#
[última consulta : enero 2010]
“...[los reptiles son] aborrecibles a causa de su cuerpo frío, su color pálido, su esqueleto
cartilaginoso, su piel inmunda, su aspecto feroz, su fetidez, su voz áspera, la sordidez de los
sitios en los que habitan, y su terrible veneno...“ Linnè, Carl von. Systema naturae per regna tria
naturae, secundum classes, ordines, genera, species, cum characteribus, differentiis, synonymis, locis . 10th.
Ed. Holmiae : Impensis Direct. Laurentii Salvii, 1758-1759, pág. 194: “Amphibia :
pleraque horrens, corpore frigido, colore lurido, sceleto cartilagineo, cute foeda, facie torva,
obtutu meditabundo, odore tetro, sono rauco, loco squalido, veneno horrendo... “
251
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado abolición de la pena de muerte,809que defenderá despues una de las más
poderosas y desconcertantes justificaciones de la violencia política jamás escritas,
810
identificando, paradójicamente, dos ideas aparentemente opuestas “…Quiero
probaros dos proposiciones principales: la primera, que la pena de muerte es
esencialmente injusta; la segunda, que no es la más represiva de todas las penas, y
que contribuye mucho más a multiplicar los crímenes que a prevenirlos…
Escuchad la voz de la justicia y de la razón; os grita que los juicios humanos no
son jamás lo bastante ciertos para que la sociedad pueda dar muerte a un hombre
condenado por otros hombres sujetos al error. Aun si hubierais imaginado el más
perfecto orden judicial; aun si hubierais hallado los jueces más íntegros y más
esclarecidos, quedaría siempre sitio para el error y la prevención. ¿Por qué
prohibiros el medio de repararlos? ¿Por qué condenaros a la imposibilidad de
tender una mano compasiva a la inocencia oprimida? ¡Qué importan esas
estériles lamentaciones, esas reparaciones ilusorias que acordáis a una sombra
vana, a una ceniza insensible! Son los tristes testimonios de la bárbara temeridad
de vuestras leyes penales. Arrebatar al hombre la posibilidad de expiar su fechoría
con su arrepentimiento o con actos de virtud, cerrarle despiadadamente todo
retorno a la virtud, la estima de sí mismo, apresurarse a hacerle descender, por así
decir, a la tumba cubierto aún por la mancha reciente de su crimen, es a mis ojos
el más horrible refinamiento de la crueldad… es preciso pues que la ley presente
siempre al pueblo el modelo más puro de la justicia y de la razón… Guardaos
bien de confundir la eficacia de las penas con el exceso de severidad: el uno es
absolutamente opuesto a la otra. Todo secunda a las leyes moderadas; todo
conspira contra las leyes crueles…”811
Ya desde la publicación de la convocatoria de los Estados Generales812,
Robespierre tomó parte activa en los debates. Fiel a sus ideas rousseaunianas,
809
Robespierre, Maximilien François Marie Isidore de. Discours sur la peine de mort, prononcé le
30
mai
1791
devant
l’Assemblée
constituante.
Disponible
en
Internet :
http://ledroitcriminel.free.fr/la_science_criminelle/les_sciences_juridiques/la_loi_penale/
sanction/robespierre_peine_de_mort.htm [última consulta, febrero 2009]
810
Žižek, Slavoj “Introducción” en Robespierre, Maximilien. Virtud y terror. Madrid :Akal,
2010, págs. 5-50, pág. 6.
811
Ibíd.
812
“Para el Tercer Estado, el cambio significa abolición del feudalismo, con o sin
monarquía, es decir, un ataque más o menos frontal al feudalismo. En un primer momento,
el Tercer Estado logra imponer a las clases feudales la reunión común y el voto por
individuo, una victoria elemental: votando por estamentos, nobleza y clero aseguran la
mayoría al Antiguo Régimen. La constitución de una Asamblea Nacional con potestades
fiscales transforma a la burguesía en el árbitro de la situación, lo que motiva al rey a intentar
un golpe de mano que vuelva a colocar la balanza a su favor, cerrando la Asamblea y
rodeando París con tropas. El hecho va a provocar una reacción aun mayor, con la
irrupción de elementos nuevos en la escena política. El pueblo de París, y en su interior, la
presencia dominante de los “sans-culottes”, una alianza de fracciones proletarias con el
artesanado bajo la dirección de la pequeña burguesía, entra en escena con la toma de la
252
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado pronto destacó como defensor de la democracia política. Propuso y consiguió
que ninguno de los miembros de la Constituyente pudiera ser elegido para la
Asamblea legislativa. Quién también se opuso a la guerra contra Austria y Prusia :
fue clarividente al predecir que “si la Revolución perdía la guerra, vendría la
contrarrevolución, y si la ganaba, vendría la dictadura del general más
prestigioso”813
Actuar en ejercicio de la Virtud814, esto es, ejercerla individual y colectivamente815,
es una de las claves del pensamiento republicano de Robespierre; y su discurso
sobre los Principios del Gobierno Revolucionario, fundamental para entender su
trayectoria : "La teoría del gobierno revolucionario es tan nueva como la
revolución que la ha traído. No hay que buscarla en los libros de los escritores
políticos, que no han visto en absoluto esta Revolución, ni en las leyes de los
tiranos que contentos con abusar de su poder, se ocupan poco de buscar la
legitimidad; esta palabra no es para la aristocracia más que un asunto de terror;
para los tiranos, un escándalo; para mucha gente un enigma. El principio del
gobierno constitucional es conservar la República; la del gobierno revolucionario
Bastilla, el 14 de Julio. La revolución se profundiza con alzamientos campesinos en toda
Francia y con la creación de ayuntamientos revolucionarios, un verdadero doble poder. Se
disuelve el ejército y se crea la Guardia Nacional. La presión popular obliga a la Asamblea
Nacional a abolir el régimen feudal, mientras buena parte de la nobleza emigra por temor a
los ajusticiamientos espontáneos. En agosto, el movimiento tiene un punto de inflexión
importante, con la sanción de los Derechos del hombre y del ciudadano”. Sartelli, Eduardo,
op.cit.
813
“El estallido de la guerra tendría inesperadas consecuencias, al dar origen a la segunda
revolución de 1792 -la República jacobina del año II- y más tarde al advenimiento de
Napoleón Bonaparte. En otras palabras, convirtió la historia de la Revolución francesa en
la historia de Europa”. Hobswam, Eric J. La era de la revolución: 1789-1848 Barcelona :
Crítica, 2001, pág. 73.
814
Es un ejemplo claro de lo que afirma Cioran, cuando escribe contra “ el despotismo de
los principios; porque todos los males de la vida vienen de una «concepción de la vida». Un
hombre político cumplido debería profundizar en los sofistas antiguos y tomar lecciones de
canto; y de corrupción... El fanático es incorruptible: si mata por una idea, puede
igualmente hacerse matar por ella; en los dos casos, tirano o mártir, es un monstruo. No
hay seres más peligrosos que los que han sufrido por una creencia: los grandes
perseguidores se reclutan entre los mártires a los que no se ha cortado la cabeza. Lejos de
disminuir el apetito de poder, el sufrimiento lo exaspera; por eso el espíritu se siente más a
gusto en la sociedad de un fanfarrón que en la de un mártir; y nada le repugna tanto como
ese espectáculo donde se muere por una idea... Harto de lo sublime y de carnicerías, sueña
con un aburrimiento provinciano a escala universal, con una Historia cuyo estancamiento
sería tal que la duda se dibujaría como un acontecimiento y la esperanza como una
calamidad...” Cioran, op.cit. pág. 620
815
“En el sistema de la revolución francesa, lo que es inmoral es impolítico, lo que es
corruptor es contrarrevolucionario. (...) Si la fuerza del gobierno popular en la paz es la
virtud, la fuerza del gobierno popular en la revolución es, al mismo tiempo, la virtud y el
terror; la virtud, sin la cual el terror es funesto; el terror, sin el cual la virtud es impotente”.
Del discurso de Maximilien Robespierre, pronunciado el 7 de febrero de 1794 ante la
Convención Nacional.
253
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado es fundarla... El gobierno constitucional se ocupa principalmente de la libertad
civil; y el gobierno revolucionario de la libertad pública. Bajo el régimen
constitucional es suficiente con proteger a los individuos de los abusos del poder
público; bajo el régimen revolucionario, el propio poder público está obligado a
defenderse contra todas las facciones que le ataquen. El gobierno revolucionario
debe a los buenos ciudadanos toda la protección nacional; a los enemigos del
pueblo no les debe sino la muerte"816En los momentos históricos que atravesaba
Francia y su nueva república democrática y popular (la del periodo de dominio
jacobino), el peligro que representaban sus enemigos era real: los legitimistas, los
expatriados en Inglaterra o en los reinos alemanes y los conflictos constituían una
amenaza817.
Robespierre consideraba que la República debía defenderse de forma
contundente y rápida, arrebatando a sus enemigos la iniciativa, y a esa acción la
denominaba el «Terror», 818esto es, según él, la aplicación inmediata de la justicia
republicana al objeto de neutralizar a los enemigos de la República. “Para él.... la
República jacobina no era un lema para ganar la guerra, sino un ideal : el terrible y
glorioso reino de la justicia y de la virtud en el que todos los hombres fuesen
iguales ante los ojos de la nación y el pueblo, el sancionador de los traidores.”819
Así pues, el Terror820, en el lenguaje republicano jacobino, es una acción en
defensa de la Virtud, una virtud entendida a la manera clásica, como fundamento
e impulso vital de la República. Dicho de otra forma, ejecuciones en masa de
todo sospechoso de ser contrarrevolucionario821. Este periodo supuso la muerte
en la guillotina de más de cincuenta mil personas, muchas de ellas obreros y
816
Modificando de manera radical su discurso sobre la pena de muerte del que hablabamos
líneas atrás, al asumir que la obligación de defender la República de sus enemigos, la
justificaba, siempre y cuando el ejecutado fuese uno de aquellos.
817
“Entre 1789 y 1795, emigraron alrededor de 300.000 franceses... En junio de 1793,
sesenta de los ochenta departamentos de Francia, estaban sublevados contra París, los
ejércitos de los príncipes alemanes invadían Francia por el norte y por el este, los ingleses la
atacaban por el sur y por el oeste ; el país estaba desamparado y en quiebra...” Hobswam,
Eric J. La era de las revoluciones... cit. págs. 73 y 76.
818
“...Maximilien, Maximilien, predicas la paz a todo el mundo, y declaras la guerra al
género humano...”Gouges, Olympe de. Op. cit. pág. 8
819
Hobswam, Eric J. Op. cit., pág. 78.
820
"Terror es el Orden del Dia," significando que el gobierno, mediante “ejércitos
revolucionarios” internos... podría y debería utilizar la fuerza contra sus propios ciudadanos
para asegurar el cumplimiento de sus leyes.
821
“...Muchos fueron los horrores que sufrieron las ciudades en las revoluciones, horrores
que suceden y sucederán siempre mientras sea la misma la naturaleza humana, pero que son
mayores o menores y de distinto carácter, según como sean las diversas circunstancias que
se dan en cada ciudad... se hallaban pues en estado de revolución las ciudades y las que
tardaban más en entrar en él, al tener conocimiento de las cosas que ya habían sucedido,
llevaban aún más lejos este cambio de conducta, tanto en lo referente al refinamiento de los
que se lanzaban al ataque como en lo relativo a lo inaudito de las venganzas...”Tucídides
Historia de la guerra del Peloponeso. Madrid : Alianza Editorial, 2008, pág.82.
254
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado campesinos, pero sobre todo, fue una ruptura total con el pasado absolutista y la
monarquía. Al crearse la Asamblea Nacional, uno de los grupos más
radicalizados fué el de los jacobinos.Tras hacerse con el control de la Asamblea,
cuando fueron reprimidos por La Fáyette, al pedir que el rey abdicara en Campo
de Marte (17 de julio de 1791) muchos de sus miembros se ocultaron, como
Marat, o marcharon al exilio como Danton, que buscó refugio en Inglaterra,
mientras Robespierre pudo quedarse en París, protegido por un ebanista llamado
Maurice Duplay, en cuyo hogar residió hasta su muerte.
En 1791, los girondinos lograron dictar una constitución822 donde se establecía
una monarquía limitada por el parlamento, con derecho de voto reservado a
quienes pagaran impuestos.
La Convención Nacional que asumió el poder el 20 de septiembre de 1792823 ,
comenzó siendo una asamblea moderada, dividida entre los girondinos, los del
pantano, que eran neutrales, y los jacobinos, que ahora se denominan
montañeses, representados en las figuras de Robespierre, Danton y Marat824. En
enero de 1793, se produjo la ejecución de Luis XVI, alentada por Robespierre, y
su grupo825. El 6 de abril de 1793 se creó el Comité de Salvación Pública para
822
muchos pueblos ignoran esta libertad, ignorando su extensión y sus beneficios (“...bien
des peuples ignorent cette liberté, en ignorant l’ étendue et les produits. Suivons l’exemple des Etats-Unis ;
ils ont donné un grand exemple au nouvel hémisphere ;donnons-le á l’Universe ; presentons-lui un modéle
digne d’être admiré...)
823
Los voluntarios de Monpelier y de Marsella, que marchaban a combatir contra Austria,
entraron en Paris, cantando un himno compuesto por Claude-Joseph Rouget de Lisle,
capitán de ingenieros de la guarnición de Estrasburgo, que tituló Chant de guerre pour l'armée
du Rhin y mas tarde, se conviertió en Chant de guerre aux armées des frontières. Asi, como un
violento eco, de Marsella al Rhin, en menos de dos meses, toda Francia cantó La Marsellesa.
Si hubiese sido únicamente un canto de guerra, no se hubiese adoptado por las demás
naciones. Es un himno de fraternidad, son batallones de hermanos quienes van juntos, con
un mismo corazón para defender el hogar, la patria...De un texto de Jules Michelet : “La
Marseillaise, chant de fraternité et d'héroïsme” en : La Révolution française; La Constituante et
la Législative, Paris : Calmann-Lévy, 1899, págs.470-473.
824
“Marat sigue reclamando víctimas en el Ami du Peuple y en sus manifiestos murales, en
los que apela con gritos histéricos a nuevas catástrofes. Insulta a los girondinos, amenaza a
la Asamblea y piensa enviarla al patíbulo en corporación. Su demanda no deja de pesar en
las elecciones. El no puede admitir que sea elegido en París ni un solo girondino. ¡Ni
Pétion, ni Brissot, ni Condorcet! La asamblea electoral del departamento del Sena,
compuesta por 990 miembros, se inclina y obedece. Apoyada por la Commune y por
Danton, triunfa la lista maratista. Robespierre es el primer elegido; entre los últimos figura
el duque de Orleáns, nombrado por insistencia de Danton, y que desde ahora se titula a sí
mismo el “ciudadano Igualdad” en : Aubry, Octave La Revolución francesa Barcelona : Caralt,
1961, pág. 364
825
Afirma Robespierre que, en el juicio contra el rey, no se juzga al "hombre, Louis
Capeto" sino a la institución de la monarquía, ya que como la Revolución atañe
directamente a la soberanía del pueblo, no puede coexistir con un rey, por lo que, concluye
“Louis debe morir, para que pueda vivir la Nación” Robespierre, Maximilien, Discurso
pronunciado el 3 de diciembre de 1792, en Mavidal, M.J. (coed.) Archives Parlementaires de
255
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado impedir que las potencias europeas lograran restablecer la monarquía. En octubre
de 1793, los jacobinos se impusieron sobre los moderados, sobre todo luego de
la traición del general Dumouriez, naciendo un nuevo régimen llamado “del
terror” que suprimió la monarquía e instauró un sistema de gobierno
republicano. Cuando la Revolución se acelera... las leyes reflejan la intransigencia
a veces exagerada de sus más celosos defensores, según Robespierre. La ley de
sospechosos de 17 de septiembre de 1793 es el ejemplo terrible de una violencia
legal que permitió todos los excesos.
Según esta ley, los sospechosos debían ser arrestados, comprendiéndose en esta
categoría los partidarios de la tiranía o el federalismo, las personas sin certificado
de civismo, los funcionarios públicos suspendidos o destituidos por la
Convención o sus Comisarios delegados, los miembros de la antigua nobleza, los
familiares de los emigrados, los sacerdotes refractarios ; los comités de salvación
revolucionarios estaban encargados de confeccionar las listas de sospechosos, y
de hacerlos detener.826
El terror827 alcanzó a todos los enemigos de su ideario, considerándolos
enemigos de la república, y a los que solo cabía la pena de muerte, incluyendo a
los ultra revolucionarios, al mando de Hérbert, antiguo aliado de Robespierre, y
de quien se distanció por motivos esencialmente religiosos. “Hay una
responsabilidad moral primaria, previa a la socialización, que surge del
1787 à 1860, première série : (1787 à 1799), 2d ed., 82 vols. Paris: Dupont, 1879-1913,
5356:32426.
Disponible
en
Internet
:
http://chnm.gmu.edu/revolution/searchfr.php?function=find&keyword=robespierre&x=
0&y=0#
[última consulta, abril 2010]
826
El 29 de Septiembre de 1793, la ley de Sospechosos, se amplió para incluir la del
Máximo General- general loi du máximo-. Aunque aquella fué promulgada inicialmente para
combatir a los contrarrevolucionarios leales a la Corona, el hambre y la pobreza eran vistos
por el Comité como igualmente peligrosos tanto para el interés nacional como para su
situación en el gobierno. Asi, esta ley establecía un tope de precios uniforme para el grano,
la harina, la carne el aceite, las cebollas, el jabón las cerillas, el cuero y el papel, regulando su
venta al precio máximo fijado para los mismos en 1790, más un tercio. En el texto de esta
ley, había una serie de normas y regulaciones. Los mercaderes y tenderos debían colocar de
manera visible los precios máximos de sus productos, para conocimiento de los
consumidores, estando además sujetos a inspecciones reiteradas por parte de la policía y
otros agentes oficiales.Además ofrecía protección legal a quienes denunciasen a las
autoridades las infracciones cometidas contra dicha ley, a condición de que no hubiesen
tomado parte en el delito. Fuente : Asamblea nacional francesa. Disponible en Internet :
http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/7da.asp [última consulta, abril 2010]
827
“Todos los Estados-naciones nacen y se fundan en la violencia. Creo irrecusable esta
verdad. Incluso sin exhibir, en relación a esto, espectáculos atroces basta subrayar una ley
de estructura: el momento de fundación, el momento institutor es anterior a la ley o a la
legitimidad que él instaura. Por consiguiente, está fuera de la ley, y por eso mismo, es
violento” Jacques Derrida (entrevista publicada en el nº 9 de Le Monde des débats y,
posteriormente, en : Foi et Savoir suivi de Le Siècle et le Pardon, Paris : Éditions du Seuil, 2000
256
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado encuentro con el otro, del hecho básico de ‘estar juntos’, teorizada por
Lévinas, el filósofo de la alteridad... Lo que se colige de este planteamiento es
que la naturaleza del mal no es caracteriológica, sino social. No cabe atribuir la
muerte de millones de personas al comportamiento enfermizo de unos
individuos sádicos -lo que Arendt denominó “banalidad del mal”- sino a una
estructura social asesina que logró que una parte importante de la población
acallara esa “piedad animal” que sale al encuentro del otro y que sólo una
minoría mantuvo viva. Como demuestra Barman... el silenciamiento de las
inhibiciones morales se consiguió sustrayendo a la víctima del horizonte de
actuación del agente, interponiendo entre una y otro un grupo de
intermediarios, tal y como sucede en la sociedad burocratizada...”828
El diputado jacobino siempre se enfrentó al esclavismo, porque lo consideraba
incompatible con la propia Revolución: "Desde el momento en que, en uno de vuestros
decretos, hayáis pronunciado la palabra esclavo, habréis pronunciado vuestro propio deshonor y el
derrocamiento de vuestra constitución"829
828
La cultura burocrática, gracias a su complejidad y racionalidad, favorecía que cada
participante en el proceso rutinario se viera a sí mismo como un simple peón dentro de una
partida que convertía en inocua su acción. Aragón González, Luis “Recensión del libro
Zygmunt BAUMAN, Modernidad y Holocausto. Madrid : Sequitur, 2006” en Revista de la
Asociación Española de Neuropsiquiatría, ISSN 0211-5735, Vol. 27, Nº 100, 2007, pág. 525.
829
“La isla de La Española -territorio ultramarino de la corona de España desde el siglo
XV- había sufrido los ataques de los bucaneros franceses en el XVII; Luis XIV logró
establecer un asentamiento galo en la costa occidental de la isla, que se llamó «colonie de
saint Domingue». A fines del siglo XVIII —sea por la habilidad de los hacendados galos,
sea por cómo estrujaban al máximo a sus esclavos— la pequeña colonia francesa, de sólo
27 mil Km (frente a los 48 mil de la parte española de la isla), producía, por sí sola, más de
la mitad de todo el azúcar del planeta y era también el principal exportador de café. Más de
un tercio del comercio exterior de Francia se hacía con esa diminuta colonia, lo cual daba
trabajo a uno de cada ocho franceses. Esa colonia (lo que hoy llamamos «Haití») tiene
entonces 560.000 habitantes; de ellos más de medio millón son esclavos negros y el resto, a
partes iguales, se divide en colonos blancos franceses y mulatos manumitidos («hommes
libres de couleur»). Es de sólo diez años la esperanza de vida de los esclavos —sometidos al
trato más despiadado, que ni siquiera respeta el «Code noir» promulgado por Luis XIV en
1685—; como el número de muertes excede, así, el de nacimientos, esa población servil
sólo se mantiene por la importación de 30.000 nuevos esclavos de África anualmente. Al
estallar la revolución francesa en julio de 1789 y al proclamarse la Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano el 26 de agosto de ese mismo año, surgen fermentos
reivindicativos tanto entre los hombres de color libres cuanto entre los esclavos, que piden
la suavización del yugo con la abolición del castigo del látigo.Siguen disturbios y
sublevaciones. Los manumitidos de color llegan a tomar la capital, Puerto Príncipe, en
noviembre de 1791. Pero, entre tanto, algo infinitamente más importante se está
preparando. El 14 de agosto de 1791 en Bois-Caïman, en la zona boreal de la colonia,
congréganse muchos esclavos bajo la doble autoridad de un sacerdote... y una sacerdotisa...
de la religión negra vudú; convinieron en una insurrección, la cual tendrá lugar
efectivamente el 23 de agosto... La insurrección consiguió mantenerse pese a la
superioridad del colonialismo francés hasta que el 7 de marzo de 1793, la recién
257
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado proclamada República francesa declara la guerra a la España de Carlos IV. Aunque, sobre el
papel, España seguía siendo una gran potencia, en realidad había dejado de serlo desde
1659.
La guerra con Francia se presentaba en 1793 como una tarea imposible, a pesar de haberse
formado la primera coalición. El gobierno de Godoy decide, entonces, apoyar a los
esclavos sublevados en el Saint-Domingue francés. Como lo saben todos los lectores de
Tito Livio, era corriente, ya en la antigüedad, la práctica de atraerse a los esclavos fugitivos
del bando enemigo, prometiéndoles a cambio la libertad. Formáronse así las Tropas
Auxiliares negras en el territorio español de Santo Domingo de La Española, que
englobaban a los insurrectos del lado francés... Sin embargo, el 6 de Pluvioso del año II (4
de febrero de 1794) la convención nacional decreta abolir la esclavitud en las colonias.
Toussaint deserta entonces del ejército español, aunque los principales líderes de la
insurrección esclava no lo hacen. Derrotada finalmente España en 1795, firma Godoy el
tratado de Basilea... cediendo a Francia el Sto Domingo español, lo cual deja a los franceses
dueños de toda la isla. El 18 de octubre de 1801 se firman en Amiens las cláusulas
preliminares de paz entre Francia e Inglaterra (que desembocarán en el tratado de dicha
ciudad picarda en marzo de 1802). Se prevé que los británicos restituyan a Francia la isla
Martinica, en la cual, por haber caído en poder de los ingleses, no se había suprimido la
esclavitud. Bonaparte ya había obligado a Carlos IV a devolver la Luisiana a Francia... El
Primer Cónsul manda iniciar los preparativos (al principio subrepticios) para restaurar la
esclavitud también en las otras Antillas francesas: Guadalupe y Sto Domingo. El 20 de
Pradial del año X (30 de mayo de 1802)... Bonaparte promulga un Decreto que restablece la
trata negrera y la esclavitud en las colonias (si bien todavía no la extiende abiertamente a la
Guadalupe ni a Sto. Domingo). Entre tanto, Toussaint Louverture ha ido erigiendo un
Estado cuasiindependiente, aunque nominalmente bajo soberanía francesa. Bonaparte
envía a algunos de sus mejores ejércitos a imponer el restablecimiento de la esclavitud en
las Antillas... El 10 de mayo de 1802 el coronel de infantería y comandante de la BasseTerre, Luis Delgrès, vencido, decide, junto con sus hombres, en el fuerte de Matouba
prender fuego al polvorín muriendo en esa explosión antes que rendirse a las fuerzas
colonialistas. Luis Delgrès deja una Proclama ... de la cual extracto este breve pasaje:
“À l’univers entier! C’est dans les plus beaux jours d’un siècle à jamais célèbre par le triomphe des
lumières et de la philosophie qu’une classe d’infortunés qu’on veut anéantir se voit obligée de
lever la voix vers la postérité, pour lui faire connaître, lorsqu’elle aura disparu, son
innocence et ses malheurs. […] Eh bien! Nous choisissons de mourir plus promptement.
Osons le dire, les maximes de la tyrannie les plus atroces sont surpassées aujourd’hui. […]
dans le siècle de la philosophie il existe des hommes malheureusement trop puissants […] qui ne
veulent voir d’hommes noirs ou tirant leur origine de cette couleur que dans les fers de
l’esclavage. […] La résistance à l’oppression est un droit naturel. La divinité même ne peut être
offensée que nous défendions notre cause; elle est celle de la justice et de l’humanité […].
Et toi, postérité! Accorde une larme à nos malheurs et nous mourrons satisfaits.”...
Al principio vencen los franceses, aplicando una guerra de exterminio (menos cruel que la
que ejercerán al año siguiente). Toussaint se rinde. Llevado a Francia, Bonaparte lo mata de
hambre y frío (7 de abril de 1803). Leclerc aplica las consignas de rigor de su cuñado
haciendo ejecutar a mansalva a los negros.
Al confirmarse el restablecimiento de la esclavitud en la Guadalupe, el mulato Alexandre
Pétion ordena un nuevo levantamiento general el 13 de octubre de 1802. Empieza a ser
derrotado el ejército colonialista. Muere Leclerc... Su sucesor, el vizconde Domiciano de
Rochambeau, extrema la crueldad: perros de raza bull-dogs despedazan vivos a los cautivos
negros, que expiran con la agonía más espantosa y prolongada; acúdese a otros
innumerables suplicios ideados por el ingenio; por primera vez en la historia se emplean las
258
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Como Rousseau, Robespierre era un convencido deísta. En consecuencia quiso
instaurar una religión civil con el culto al Ser Supremo. “Robespierre considera
que es necesario controlar a los sans-culottes y juega todo su prestigio en un
ataque directo a la campaña de descristianización, organizando el culto al Ser
Supremo. La idea consiste en recuperar alguna forma de religión para controlar a
las masas, con la excusa de que el ateísmo es aristocrático y que la “libertad”
conquistada incluye la libertad de cultos. Soldada la alianza con Dantón, con la
cual pretende construirse un ala derecha moderada como soporte de su futuro
poder personal, procede a detener y liquidar a los hebertistas. Realizada esta tarea,
se vuelve hacia la derecha, liquidando ahora a Danton y los suyos (Desmoulins830,
y los “indulgentes”, llamados así porque buscaban acabar con el Terror atrayendo
a los moderados y promoviendo una amnistía). Robespierre pretende así erigirse
en el punto medio del proceso revolucionario, garantía de orden para la
burguesía, garantía de igualdad para los sans-culottes. Su éxito es su fracaso:
aislado de los sans-culottes por estas maniobras, cae en manos de la oposición
moderada que termina enviándolo a la guillotina, con Saint Just y una veintena de
jacobinos, el 27 de julio de 1794.831 Se inicia el Termidor, un periodo de reacción
armas químicas contra los rebeldes (gases sulfúricos) y otros procedimientos de exterminio
en masa... las atrocidades exacerban el odio de la población contra el yugo colonialista. El
18 de noviembre de 1803 el ejército expedicionario es derrotado en Vertières. Al día
siguiente capitula... Los franceses evacúan la isla. El 1 de enero de 1804 se proclama la
independencia de la primera república negra, con el nombre de «République d’Haïti»
(recuperando una antigua denominación, «Ayiti», de los primitivos aborígenes). La guerra y
las matanzas francesas habían reducido la población de los anteriores 560.000 habitantes a
poco más de la mitad...” Lorenzo Peña, «La memoria histórica de 1808 en la fundamentación axiológica de nuestro ordenamiento jurídico-constitucional» Madrid : C.S.I.C, 2009,
disponible en Internet en : http://hdl.handle.net/10261/26456 [última consulta : julio
2010], págs. 7 a 10.
830
“La revolución no parece haber otorgado ningún discernimiento a quienes rigen la
republica; en ella casi sólo veo ambición donde antes había ambición, y codicia donde había
codicia”. Desmoulins, Camille, en una Carta a su padre en 1793. Disponible en internet :
http://www.camille-desmoulins.com/ [última consulta : marzo 2010]. En el juicio previo a
su ejecución, al ser preguntado por su edad respondió : "La del sansculotte Jesucristo
cuando murió; es decir, 33 años, edad fatal para los revolucionarios."
831
El 26 de junio de 1794, los franceses obtuvieron una brillante victoria en la batalla de
Fleurus, en los Países Bajos, contra el Imperio austríaco, por lo que el terror impuesto en
Francia con el pretexto de luchar contra el enemigo externo, ahora derrotado, se mostró
innecesario.
Un grupo de opositores dentro de la misma Convención, entre los que se contaban Carnot,
Fréron, Tallien, Fouché y Billaud-Varenne, ordenó la detención de Robespierre, luego de
haber sido insultado y obligado a retirarse de las sesiones, efectuándose la misma el 27 de
julio de 1794.
Acusado de traidor por la Convención, fue ejecutado al día siguiente junto a veintiuno de
sus seguidores, siguiendo el destino que él mismo había impuesto a casi diecisiete mil
opositores políticos. Sus cuerpos decapitados fueron enterrados en el cementerio de
Errancis. “En el curso de la crisis, la joven República francesa descubrió o inventó la guerra
259
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado creciente que se consolidará con una nueva constitución, en setiembre de 1795,
que desanda el camino marcado por la del ’93. La política de Termidor se
concentra en la formación del Directorio, un momento de pasaje hacia la
dictadura personal de Napoleón. Durante todo el año siguiente, la crisis
económica seguirá su marcha, llevando lentamente a una recomposición de la
dirección popular, con cierta recuperación de enragés y jacobinos. La estrella de la
nueva etapa de una revolución que se acaba es, sin embargo, Graco Babeuf y los
“babuvistas”, quienes heredan la dirección de un movimiento popular en reflujo,
aunque capaz todavía de ilusionar a más de uno. Ningún autor del siglo XVIII
ofrece –por escrito- una teoría de la revolución, ni ninguno, antes de Babeuf832,
sugiere los medios para tomar el poder.
total: la total movilización de los recursos de una nación mediante el reclutamiento en
masa, el racionamiento, el establecimiento de una economía de guerra rígidamente
controlada y la abolición virtual, dentro y fuera del país, de la distinción entre soldados y
civiles. Las consecuencias aterradoras de este descubrimiento no se verían con claridad
hasta nuestro tiempo”. Hobswam, Eric J. La era de la revolución :1789-1848. 1ª ed., 3ª reimp.
Barcelona : Crítica, 2005, pág. 73.
832
Babeuf, François-Noël “Gracchus”. El sistema de despoblación : genocidio y revolución francesa.
Madrid : Ediciones de la Torre, 2008. Esta obra, doblemente revolucionaria, por su título
original (Du système de dépopulation...) y su contenido, “alejado de la cartografía oficial, [y que]
expone las causas de la descomposición y debacle de la Revolución francesa”, es una
requisitoria absolutamente documentada (Babeuf era geómetra y funcionario al servicio de
la aristocracia terrateniente) y de una increíble modernidad, contra la política dictatorial de
los miembros de la Convención y del mismo Robespierre que, entre otras muchas
consecuencias, condujeron entre 1793 y 1794 –la época del Terror- al exterminio
sistemático de gran parte de la población del oeste de Francia, en lo que hoy calificaríamos
de genocidio, o de “limpieza étnica” (Babeuf escribe «populicide»), señalando tanto “la
deriva ideológica del movimiento revolucionario, ... cuanto la política de tierra quemada de,
sin duda, las figuras más prestigiosas de la Convención...” Considerado uno de los primeros
teóricos del socialismo, quiso llevar la revolución hasta sus últimas consecuencias,
utilizando su propio periódico, Le Tribun du Peuple, donde firmaba como Gracchus Babeuf,
para exponer sus teorías comunistas, como la abolición de la propiedad privada, la
colectivización de la tierra y la abolición del derecho de herencia. A principios de 1796,
intentó derrocar el Directorio y establecer un nuevo régimen en lo que se ha denominado
“la conspiración de los Iguales”. El plan fue denunciado por un infiltrado, Grisel, y los
conjurados fueron detenidos. Babeuf fue condenado a muerte un año más tarde y
guillotinado en Vendôme. (Según Stephan Zweig, en un libro plagado de inexactitudes,
“detrás de Graco Babeuf se oculta Fouché... se siente honradísimo de que el célebre
diputado Fouché lo aconseje. Sí, él es todavía de los últimos y verdaderos republicanos,
cree, uno de los que permanecieron en los bancos de la "montaña", que no ha hecho pacto
con la "Jeunesse dorée" y con los proveedores del ejército. De buena gana se deja
aconsejar, e impelido por esta mano hábil, ataca aTallien, a los termidoristas y al
Gobierno... El Gobierno reconoce pronto la mano que carga el fusil contra él, y... Tallien
culpa a Fouché de ser el consejero de Babeuf. Como siempre, niega Fouché francamente a
su aliado...” (Fouché : el genio tenebroso. 13ª ed. Barcelona : Juventud, 2007). Se esté de acuerdo
o nó con su pensamiento, “Todo aquel que cree que se puede hablar aún de libertad,
igualdad y fraternidad (o “democracia”, “justicia social” y “solidaridad”) sin atacar las bases
del sistema que las niega por su propia naturaleza, debiera leer El Tribuno del Pueblo: la
260
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado El fracaso de la Conspiración de los Iguales, en 1796, el encarcelamiento de
Babeuf y los suyos, y su condena y ejecución en noviembre de 1797, cierra la
participación popular revolucionaria y despeja el camino al ascenso definitivo de
Napoleón que, en 1799, instaura la dictadura con la que había soñado
Robespierre.833
“La Revolución, entendida como revolución jurídica, debe considerarse a un
nivel europeo, que nos permita considerar este fenómeno en el aspecto
puramente revolucionario, es decir político, y en el jurídico, entre su carácter
universal y su uniformidad, entre el paradigma religioso y la “patria intelectual
común” de la que hablaba Tocqueville834, entre el «esprit de conquête» y el
principio de uniformidad defendido por ese français du deheors, Constant.835La
conquista (¿el logro, el triunfo?) francesa y la diseminación tanto de las
instituciones revolucionarias, como del Derecho de la Revolución –a pesar de lo
controvertido del término-, muestra las tensiones insoslayables entre la
construcción en diferentes fases, modos y tiempos, de un gran proyecto
tumba de las ilusiones reformistas; la cuna de las esperanzas revolucionarias. Para todos los
que ya atamos nuestra vida a la más bella y tremenda de las experiencias humanas, también
es una obligación sentarnos a escuchar, atentamente...”.Eduardo Sartelli “Crítica sobre
Babeuf y la Revolución francesa” En : Crítica de la Argentina, 20 de julio de 2009. Disponible
en Internet : http://www.criticadigital.com/impresa/index.php?secc=nota&nid=27800
[última consulta : enero 2010] Vease además, González Cortés, María Teresa.
“Descubriendo a Babeuf”. En : El catoblepas : revista crítica del presente, nº 86, 2009, p.24
833
“El final del Terror alentó de nuevo las esperanzas de estabilidad política sin renunciar a
las reformas básicas introducidas por la Revolución. Muerto el rey y desparecido el Delfín,
diezmada la aristocracia, clamando venganza desde el exilio los monárquicos supervivientes
y agrupadas sus fuerzas en torno a programas inequívocamente contrarrevolucionarios, las
posibilidades de un sistema de monarquía constitucional eran escasas” Sánchez-Mejía
Rodríguez, María Luisa “Repúblicas monárquicas y monarquías republicanas: la reflexión
de Sieyés, Necker y Constant sobre las formas de gobierno” en Revista de estudios políticos,
ISSN 0048-7694, Nº 120, 2003, pág. 199
834
Tocqueville, Alexis de. El Antiguo Régimen y la Revolución. Madrid : Alianza ed, 1982
Aunque la Revolución francesa sea una revolución política « nacional », no afecta
únicamente a una patria o a un territorio ; al contrario, acercó o dividió a los hombres sin
tener en cuenta leyes, tradiciones, caracteres o idiomas « ...ha conformado, por encima de
todas las nacionalidades particulares, una patria intelectual común donde los hombres de
todas las naciones pueden convertirse en ciudadanos»
835
Constant, Benjamin. Del espíritu de conquista y de la usurpación en relación con la civilización
europea. Madrid :Tecnos, 2008. Para Constant, la causa de las revoluciones se encuentra en
la fractura existente entre las instituciones y las ideas: «Pour que les institutions
d'un peuple soient stables, elles doivent étre au niveau de ses idees (...). Lorsque l'accord
entre les institutions et les ¡dees se trouve detruit, les révolutions sont inevitables. Elles
tendent á rétablir cet accord. Ce n'est pas toujour le but des révolutionnaires, mais c'est
toujours la tendance des révolutions» «Des réactions politiques : Seconde édition
augmentée de l'examen des effets de la terreur (1799)», en Laboulaye, E.Cours de politique
constiutionnelle. Genéve : Slatkine, 1872 Reprints, 1982, vol. 11, pág. 71.
“Hay que señalar que la uniformidad no ha encontrado jamás terreno más favorable que
una revolución hecha en nombre de los derechos y de las libertades de los hombres »
261
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado imperialista que no puede separarse del concepto de “patria común” y esa
dimensión unitaria y que le da forma, es también parte fundamental del Derecho
de la Revolución. El estudio del derecho revolucionario en Europa, no puede
consistir entonces únicamente en investigar el “Derecho francés en Europa”. Al
contrario, una visión “desde Europa”, nos ayuda a examinar –mediante
mitologías, paradojas y tradiciones consolidadas- la tendencia a construir
conceptos dependientes, únicamente de las dinámicas que son mas
inmediatamente adscribibles al hexágono francés, de manera relativa”836
La Revolución, como tal y en el interior de Francia, ha terminado con una
dictadura burguesa conservadora.”837 La sociedad civil acabaría recuperando lo
que la Revolución había usurpado de manera temporal.... Pero aunque Napoleón,
ciertamente, tuvo en cuenta algunos de los intereses de la burguesía –fué, después
de todo, quién promulgó el Código Civil, la auténtica base social del mundo
postrevolucionario- impuso a esa misma burguesía un Estado dictatorial que
tenía otros intereses, sus propios fines e incluso, contenía su propio final. En este
sentido, Napoleón reinventó el Terror, aunque le dió un contenido diferente, al
cambiar de objetivo : la conquista, en lugar de la virtud. La dictadura imperial fue
una versión administrativa del Terror.838Y, que duda cabe, “las disposiciones de
los constituyentes y el Código de 1791, debieron recordar demasiado las ideas de
Beccaria al nuevo César que gobernaba Europa. El Code d’instruction criminelle de
1808, retrocediendo respecto a lo disciplinado en el Code des délits et des peines del
836
Lacchè, Luigi. « L’Europe et la révolution du droit : brèves réflexions ». En Annales
historiques de la Révolution française, Nº 328. Disponible en Internet en :
http://ahrf.revues.org/document610.html. [Ultima consulta mayo 2009]
837
Sartelli, Eduardo. “Graco Babeuf y los problemas permanentes del proceso
revolucionario... : estudio preliminar”. En : El tribuno del pueblo. Madrid : Júcar, 1981, pág.
838
“... la supremacía de un grupo social se manifiesta de dos modos, como ‘dominio’ y
como ‘dirección intelectual y moral’. Un grupo social es dominante de los grupos
adversarios que tiende a ‘liquidar’ o a someter incluso con la fuerza armada y es dirigente de
los grupos afines y aliados. Un grupo social puede e incluso debe ser dirigente aun antes de
conquistar el poder gubernamental (ésta es una de las condiciones principales para la misma
conquista del poder); después. Cuando ejerce el poder y aunque lo tenga fuertemente en el
puño, se vuelve dominante pero seguir siendo ‘dirigente’”. Gramsci, Antonio.
“Risorgimento Italiano”, op. cit., Cuaderno 19, pág. 387. Napoleón, en palabras de Thomas
Jefferson fué : “[un] miserable que (...) provocó más dolor y sufrimiento en el mundo que
cualquier otro ser que hubiera vivido anteriormente. Después de destruir las libertades de
su patria, ha agotado todos sus recursos, físicos y morales, para regodearse en su maniática
ambición, su espíritu tiránico y arrollador (...) ¿Qué sufrimientos pueden expiar (...) las
desdichas que ya ha afligido a su propia generación,y a las venideras, a las cuales ya ha
agobiado con las cadenas del despotismo (...) El Atila de nuestro tiempo (...) ha causado la
muerte de cinco o diez millones de seres humanos, la devastación de otros países, la
despoblación del mío, el agotamiento de todos sus recursos, la destrucción de sus libertades
(...) Ha hecho todo esto para hacer más ilustres las atrocidades perpetradas, para
engalanarse a sí mismo y a su familia con diademas y cetros robados.” The life, p. 656, Carta
a Albert Gallatin (16 de oct de 1815); p. 683, carta a George Ticknor (25 de nov de 1817);
p. 684, carta al conde Dugnani, ex nuncio papal en Francia (14 de febrero de 1818).
262
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado año IV (1795), crea un proceso mixto, dominado por el carácter inquisitivo de la
fase de instrucción, estructurada según los métodos del Antiguo Régimen... ; la
vista, por el contrario, se funda en la oralidad... pero el proceso llega, la mayoría
de las veces, prejuzgado por el juez instructor.
En 1810, Napoleón abolió el código de 1791 y puso en vigor su Code pénal,
verdadera piedra de granito en la historia de la codificación penal. Ese código
nace marcado principalmente por el diseño político cesarista que lo inspiraba :
defender el orden social y público, proteger al Estado y al gobierno, disuadir e
intimidar, amenazar...
Capítulo IV. Inglaterra: las peculiaridades del ámbito
anglosajón.
Ya desde la Edad Media, la cultura (no sólo jurídica) anglosajona, presentaba
unas características que la diferenciaban del resto de países europeos. Aunque los
territorios britanos estuvieron ocupados por Roma casi trescientos años, desde el
43 al 407 de nuestra era,839 -sin contar el primer intento de Cayo Julio César cien
años atrás- su “romanización” al parecer, no fue tan profunda como la de otras
provincias del Imperio, a excepción quizás, del sureste de Britania, que, por otra
parte, fue también la primera zona en caer bajo el yugo sajón, y cuya población
fue asimilada y/o desplazada por la invasión de las tribus anglas, sajonas y jutas,
que empujaron a los bretones al país de Gales y sustituyeron sus leyes y
costumbres, romanizadas en parte, por las propias, por lo que apenas quedaron
huellas del Derecho romano. Casi al mismo tiempo, el noroeste fue conquistado,
desde Irlanda, por tribus gaélicas que terminaron por absorber a los pictos y a los
britanos del norte, formando el reino de Escocia, en el siglo IX. A su vez, el
sureste de esta región, colonizado por los anglos, se convirtió en parte del reino
de Northumbria, hasta principios del siglo XI. También, los daneses, desde el
siglo IX, y tras diversas incursiones a los reinos del norte del país, terminaron
controlando parte de esa zona, aunque en el siglo siguiente, todos los reinos de
Inglaterra se unificaron bajo un solo monarca. Tras la invasión normanda, en
1066, una élite de origen francés, terminó detentando el poder. El reino de
Inglaterra fue un estado soberano hasta que, con Ricardo I, en 1194, se convirtió
839
Hubo un momento en que Roma intentó fijarse unos límites territoriales razonables. Por
eso, trató de fortificar provincias del Imperio, para marcar físicamente sus fronteras,
erigiendo murallas o limes, el mas famoso de los cuales es el muro de Adriano (Vallum
Hadriani, o limes hadrianus), también conocido por el “muro de los pictos”, situado en
territorio britano. Para una visión general y completa hasta finales de la Edad Media, vid.
Snyder, Christopher Allen The Britons. Oxford, UK : Blackwell Pub., 2003.
263
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado en vasallo del sacro imperio romano-germánico. En 1212, durante el reinado de
su hermano, Juan Sin Tierra, fue tributario de la Santa Sede.840
Tampoco tras la conquista de los normandos -hombres del Norte-, se adoptó el
Derecho romano por los tribunales del Reino de Inglaterra, ya que su naturaleza
era más política y administrativa que judicial, tratando solo cuestiones de interés
público, relacionadas con el rey o el reino, y no litigios entre particulares,
mientras que el corpus del Derecho romano contiene sobre todo regulaciones de
pleitos causados por conflictos entre ciudadanos acerca de prestaciones de
servicios y de transferencias y usos privados de las cosas, por lo que no podía ser
de utilidad para los tribunales del rey.841 A esto, hay que añadir la tipificación de
las acciones de common law en el Segundo Estatuto de Westminster (1285), que
obstaculizaron aún más la adopción del Derecho romano, que, al ser un todo
orgánico y completo, se adapta mal a una aplicación fragmentaria, única posible
entonces en el Derecho inglés que se expandía lenta y gradualmente a través del
sistema de los decretos (writs), expedidos muy poco a poco por la Cancillería
real.842
Tras todo lo dicho anteriormente, hay que destacar que hay una penetración
importante del Derecho romano en Inglaterra, si bien de manera indirecta, a
través del Derecho canónico, aplicado por los Tribunales ingleses en cuestiones
de matrimonio y sucesiones mortis causa, y del Derecho marítimo (Admiralty law)
muy influenciado por la tradición jurídica romanística, debido a su carácter
cosmopolita que se aplicaba por jueces especiales. Y numerosos autores han
señalado “la íntima conexión del desarrollo del common law centrado en opiniones,
debates y casos, sobre una fórmula de acción cual es el writ del canciller, en
estrecho paralelismo con la fórmula del pretor en el Derecho romano
clásico.”843Escribe Rabassa que la palabra law, que proviene de la corrupción de
840
Navarro Valls, Rafael, (coaut.) Estado y religión : textos para una reflexión crítica. 2ª ed.
Barcelona : Ariel, 2003, págs. 108-109.
841
“Esta diferente formación del derecho en Inglaterra debe buscarse, sin duda, en su
peculiar idiosincrasia, y en la capacidad de la Corona para orientar, en su propio beneficio,
todo aquel sistema judicial. De hecho, la justicia del rey creó su peculiar common law
unificando las costumbres locales de los condados. Y la Curia regis, actuando como tribunal
central, empezó a registrar, en el siglo XIII, los precedentes del derecho anglosajón
adherido a la tradición del stare decisis. “ Jusdado Ruiz Capillas, Miguel Angel “Ius
Commune y Common Law” en : Cuadernos de historia del derecho, ISSN 1133-7613, Nº 15,
2008, pág. 336.
842
Cfr. Dell'Aquila, Enrico. Introducción al estudio del derecho inglés. Valladolid : Universidad de
Valladolid, Seminario de la Facultad de Derecho, 1992.
843
Jusdado Ruiz Capillas, Miguel Angel, op. cit., págs. 336-337. Así, Caenegem, R.C. van
“The inner relationship between English and Roman Law” en : Cambridge Law Journal, Nº 5,
1935, págs. 347-365., e Introduzione storica al diritto privato. Bologna : Il Mulino, 2004, págs.
89-100. Lupoi, M. Alle radici del mondo giuridico europeo : Saggio storico-comparativo, Roma :
Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1994.
264
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado vocablos latinos y normandos (lex, loi, lie, este último en su acepción de “fijo o
estable”) comprende diversas acepciones, significando tanto la “ley” en sí, como
lo que para nosotros sería el “Derecho” : sus principios generales, doctrina y
jurisprudencia. Igualmente, el término common law se emplea en varios sentidos :
para designar el sistema jurídico angloamericano y diferenciarlo del resto de
sistemas derivados del Derecho romano tanto en Europa como en América.
También se denomina así el elemento casuístico, constituido por los precedentes
judiciales –la jurisprudencia- distinto de las leyes promulgadas formalmente ;
asímismo, se aplica tanto al Derecho formado por las decisiones y precedentes
judiciales, aplicados por los tribunales ingleses llamados Common law courts, en
contraposición al Derecho integrado por la jurisprudencia de los Equity courts, o
Courts of Chancery, tribunales que suplían al principio y por un lado, las lagunas del
Common law, y por otro, intentaban suavizar las normas, a menudo primitivas,
aplicables a los casos bajo su jurisdicción. Por equity, por tanto, no debemos
entender un concepto ético o filosófico de “justicia”, sino la rama del Derecho
anglosajón –y americano- formada, inicialmente, por la jurisprudencia de jueces
que, mediante la aplicación de principios abstractos de equidad, como hemos
dicho más arriba, suavizaban los rigores normativos del primitivo Common law,
y, más tarde, por una categoría especial de principios jurisprudenciales
anglonorteamericanos, supletorios del Common law, conformando así una rama
de su Derecho, tan técnica y jurídica como aquel.844 “La evidencia histórica
demuestra que el Common Law tiene sus orígenes en una mixtura de normas
consuetudinarias anglosajonas con ciertos usos o prácticas del Norte de Francia
(fundamentalmente, Normandía) y procedimientos familiares para el gobierno de
la élite anglo-normanda. En este proceso de seleccionar reglas y usos, los jueces
desplegaron muy tempranamente el carácter pragmático de la cultura del Common
Law a través de la construcción de un eficiente entramado de reglas y principios.
Nos dice Hughes que, a pesar de que los jueces proclamaban que su labor se
limitaba a descubrir y declarar un Derecho preexistente, lo cierto es que en las
etapas más tempranas el proceso jurídico era altamente creativo en la medida que
requería una tarea de selección y elaboración. Los países y territorios integrantes
de la Commonwealth recepcionaron los fundamentos básicos de este Derecho que
hubo de convivir, paradójicamente, con el incipiente desarrollo de un Derecho
codificado en cada una de las ex colonias británicas. En efecto, en cierto sentido
el proceso de codificación es natural en una colonia al carecer ésta de una
tradición jurídica propia y resultar muy difícil recurrir a un Derecho asistemático,
de enorme complejidad y con fuentes de difícil acceso como era el Common Law.
Por ello, el sistema de Common Law en estos países se desarrolló en pacífica
coexistencia con normas escritas de rango constitucional y legal.”845
844
Rabassa, Oscar El Derecho angloamericano : estudio expositivo y comparado del “common law”.
México : Fondo de Cultura Económica, 1944, págs. 25 y ss.
845
Úbeda Tarajano, Francisco E. “Apuntes históricos sobre la formación de las “fuentes
del Derecho” europeas” en e-Legal History Review, Nº 9, 2010, págs. 27-28. Y Hughes, G.
265
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Las fases de desarrollo del sistema jurídico inglés son esencialmente dos:
El primer periodo comprende desde el siglo V, con la desaparición del Imperio
romano de Occidente, a 1066, cuando Guillermo, duque de Normandía,846
desembarca en Inglaterra con su ejército. En esta etapa en la que, como se ha
dicho más arriba, hubo invasiones de anglos, sajones y daneses que provenían del
continente, se imponen las costumbres de estos pueblos (anglo-saxon law) que
constituyeron la base del ordenamiento jurídico en vigor hasta la invasión de los
normandos. Es un Derecho consuetudinario, no escrito, diferente en cada ciudad
e incluso en cada aldea, de acuerdo con las costumbres y los idiomas de cada
lugar. Tiene un carácter primitivo y arcaico, sin influencias del Derecho romano.
La autoridad soberana es detentada por el rey, aconsejado por los wisemen o
sabios del reino, que ejerce todos los poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Por
lo que se refiere a las leyes y ordenanzas reales, de esta época se conocen algunas,
que tratan principalmente de multas y aranceles, llamadas dooms, mediante las
cuales se intenta sistematizar una parte del Derecho consuetudinario. (Algunas
tienen carácter reformador y fueron promulgadas durante el periodo que va del
siglo VII, con las leyes de Aethelbert, al año 1029, cuando Cnut o Canuto es
proclamado rey). Al contrario que en el continente europeo, donde los textos
legislativos se redactaban exclusivamente en latín, las leyes anglosajonas están, en
su origen y casi todas, escritas en sajón, ya que las versiones en latín que nos han
llegado son traducciones de los textos originales. Otras fuentes jurídicas se
encuentran en documentos legales de la época, como las escrituras de
otorgamientos de tierras o “diplomata”, casi siempre a favor de entidades
religiosas.
Se tutelaban sólo los derechos elementales de propiedad individual e integridad
física. El rey ejercía funciones judiciales excepcionalmente, asesorado por el
Witan o Consejo de sabios, ya que eran los tribunales locales los que
solucionaban los litigios : las llamadas Shire Courts y Hundred Courts, elegidas por
los hombres libres de su jurisdicción, que actuaban con independencia de la
autoridad real y aplicaban el Derecho consuetudinario del lugar, con una fuerte
influencia de la Iglesia ya que no habiendo aún distinción clara entre autoridad
laica y religiosa, uno de los miembros del tribunal era el Obispo. Estos tribunales
representaban la jurisdicción pública ordinaria anglosajona, pero además existían
multitud de tribunales de justicia, sometidos al poder de los terratenientes o
señores feudales, que ejercían su autoridad o bien por autorización del rey o por
“Common Law Systems”, en Morrison, Alan B. (coord.), Fundamentals of American Law,
New York : Oxford University Press, 1999, págs. 9-12
846
La conquista normanda fué uno de los acontecimientos mas importantes en la historia de
Inglaterra, influyendo de manera decisiva en el desenvolvimiento posterior de sus
instituciones. White, Albert Beebe The Making of the English Constitution : 449-1485. New
York : G.P. Putnam's Sons, 1908. Versión electrónica : Alcester. Warwickshire : Read
Books, 2008, pág. 72.
266
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado derecho adquirido por medio del ejercicio "de facto" del poder jurisdiccional
durante mucho tiempo. Los tribunales anglosajones administraban un tipo de
justicia muy formalista, regulada estrictamente por normas procesales, y
solucionaban los litigios mediante pruebas casi siempre irracionales, como los
llamados "juicios de Dios", comunes por otra parte en la época feudal.
La segunda fase, mucho más importante para el desarrollo del Derecho inglés,
comienza en el año 1066 y se caracteriza por la introducción en Inglaterra de un
sistema feudal de origen franco, y por la formación gradual de un Derecho
común o common law, emanado del rey y aplicado en todo el territorio nacional,
por los tribunales de Londres. Así, este derecho se fue formando y
contraponiendo a los múltiples Derechos consuetudinarios vigentes,
administrados por numerosos tribunales locales que recibían el poder de
jurisdicción de los terratenientes o señores. Tras la conquista normanda, al irse
concentrando el poder en manos del rey, surgieron al mismo tiempo los
tribunales reales de Londres, a los que se dirigían las quejas derivadas de la
administración de justicia de los tribunales locales, extendiéndose poco a poco la
jurisdicción de aquellos a todo el reino, y surgiendo por esto un corpus elaborado
de normas jurídicas de naturaleza judicial : common law, vigente en todo el
territorio inglés y susceptible de ser aplicado a todos los súbditos del reino. Se
inicia pues su desarrollo, como se ha mencionado mas arriba, de mano de los
normandos, que también llevan a Inglaterra un poder fuerte, de carácter
centralizador y con una gran eficacia administrativa, adquirida en su Ducado de
origen, introduciendo asimismo, un feudalismo peculiar y distinto al del
continente europeo, ya que los señores normandos, manteniendo su lengua y sus
costumbres, en un país extranjero, se agrupan en defensa de sus privilegios y
propiedades, como afirma David847, alrededor de su soberano Guillermo,
compartiendo una fuerte comunidad de intereses, que contribuyó a crear unos
poderes públicos centralizados en manos del rey, insólitos en un sistema feudal,
con una dependencia y sumisión efectivas por parte de los señores feudales,
explicados como ya hemos dicho por el mantenimiento de la organización militar
de la conquista por un lado, y por otro por los vínculos creados entre si por los
conquistadores, que deseaban establecerse en Inglaterra definitivamente.
El mismo hecho de la invasión marca las formas de organización del feudalismo
inglés : el rey, por derecho de conquista, es el señor supremo, el propietario de
todo el territorio del reino, derecho de propiedad que hoy, al menos en teoría,
sigue vigente. Sobre algunos territorios, el rey mantuvo un dominio directo,
mientras que el resto, dividido en grandes latifundios o manors, fueron concedidos
a los nobles mas poderosos, normandos en su mayoría, que habían tomado parte
en la conquista como recompensa, obligándose a cambio estos terratenientes
847
David, René. Les Grands Systèmes de Droit Contemporains : droit comparé. 11e éd. Paris:
Dalloz, 2002, págs. 56 y ss.
267
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado (tenants) a prestar servicios al rey de naturaleza personal o militar, pudiendo ellos,
a su vez, subarrendar parte de la tierra, constituyendo así una pirámide, en cuya
base estaban los siervos o villanos, fundada jurídicamente en la tenencia o
posesión (tenure), que podía adoptar distintas modalidades, según la extensión y
duración de los derechos adquiridos, o la naturaleza de la contraprestación a la
que se obligaba el arrendador. De este sistema feudal se deriva el actual Derecho
inmobiliario británico, que aun hoy, mantiene figuras jurídicas y denominaciones
de esa época. “Circunstancias históricas particulares como la precoz formación
de un Estado unitario inglés, la unidad jurídica, la centralización judicial, la
creación de un potente cuerpo homogéneo de juristas y la existencia de un fuerte
nacionalismo jurídico, se revelan como factores importantes en el origen de las
peculiaridades del sistema del common law inglés.”848
Según el profesor Dell'Aquila,849el periodo durante el que se forjó el Derecho
inglés como distinto de los Derechos romanistas de Europa continental, abarca,
como hemos mencionado, desde 1066 a 1485, con la subida al trono de Enrique
VII. En este tiempo, el poder público se consolida cada vez mas en manos del
rey850, quien lo ejerce a través de cuatro instituciones político-jurídicas :
El King's council o Consejo real, la King's inquest o inquisición del rey, el King's writ o
decreto u orden del rey, y la doctrina de la paz real o King's peace, que si en un
primer momento representan privilegios o prerrogativas reales de acuerdo con el
sistema feudal anglosajón, con el tiempo, se convierten en los pilares en los que
se fundamenta el concepto de Estado británico.
La también llamada Curia Regis o Consejo del rey, continuación de una institución
similar anglosajona de la que hablamos mas arriba, el witan, tenia unas funciones
muy amplias no sólo como órgano consultivo, sino también para administrar
justicia. De la época anterior a la conquista normanda, aún seguían
permaneciendo núcleos de poder sustraídos a la influencia del rey: los tribunales
locales, controlados por un feudatario o un clan familiar, y los eclesiásticos.
Todos ellos ejercían sus funciones con total independencia de la autoridad real,
debido en parte a que al King's council sólo podían acudir el rey y la nobleza para
defender sus intereses. Mas tarde, fueron apareciendo en la Curia regis, por un
848
Sánchez Martínez, María Olga “Las peculiaridades del derecho inglés desde la mirada de
la Europa continental” en : Anuario de Filosofia del Derecho› Nº 17, 2000, pág. 3.
849
Dell'Aquila, Enrico. op. cit., págs. 50 y ss.
“El empeño por mantener la jurisdicción del rey, por encima de cualquier otro sistema
jurídico, resultaría una empresa relativamente fácil de llevar a cabo, toda vez que los únicos
instrumentos en el origen y en la fuente del derecho anglosajón, fueron aquellos writs o
mandatos del mismo rey: auténticos generadores del proceso y, a la postre, también, del
derecho sustantivo. De esta suerte, la dialéctica entre poder, proceso y derecho, se cerraba
con facilidad ante elementos extraños, aunque tales elementos pudieran proceder incluso,
de otros derechos cultos.” Jusdado Ruiz Capillas, Miguel Angel, op. cit. pág. 342.
850
268
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado lado la llamada Cámara de los Lores y por otro, un cierto número de tribunales
situados en Westminster, formados por jueces profesionales, con jurisdicción
sobre todo el reino, por delegación real y entendiendo de todo tipo de pleitos
entre ciudadanos de cualquier clase social. Esta extensión jurisdiccional se realizó
poco a poco, sirviéndose de interpretaciones de textos legislativos, cuando menos
discutibles. El primero en el tiempo de estos tribunales fue el Exchequer,
especializado en problemas de hacienda pública y contabilidad de la casa real. El
segundo, la Court of Common pleas, para dirimir pleitos menores, fue en principio
itinerante, y seguía al rey, pero ya la Carta Magna (1215) dispone que tenga un
lugar "cierto" (in aliquo certo loco), estableciéndose también en Westminster, y
separándose de la Curia regis en 1234, con una competencia mucho mas amplia
que el resto de los tribunales, llegando a abarcar la casi totalidad de litigios
privados. El último tribunal nacido en la Curia regis, y de la que se separó en
1224, fue el King's Bench, presidido al principio por el propio rey, que actuaba
como tribunal de apelación contra las sentencias civiles y penales de los demás
tribunales. En el resto del país, la justicia del rey era administrada por jueces
itinerantes, nombrados por el rey de entre los miembros de la Curia regis, y que,
de tres en tres, ejercían su jurisdicción en cada uno de los circuitos o
circunscripciones (seis en total) en los que fue dividido el país en 1176. Los
Justices of Eyre ejercían sus funciones partiendo de una orden del rey, que ponía en
marcha un procedimiento, que según autores como Pollock-Maitland, tenían su
origen en las "inquisitiones" de los reyes francos y que convocaba, por medio del
sheriff del lugar, a un cierto número de personas de la nobleza, el clero, la
burguesía y el pueblo, para preparar un informe de los hechos (doings), fechorías y
faltas (misdoings and nondoings) ocurridos desde la sesión anterior, y, mediante una
proclama, se dirigía a la población en su conjunto para que presentaran sus
peticiones y quejas a los jueces del rey. El sheriff debía transmitir, junto al
informe, las peticiones de justicia y convocar a todas las personas implicadas en
los pleitos. Desde el momento de la proclama, la actividad de los tribunales
locales se paralizaba hasta que finalizasen los trabajos del General Eyre. Se creaban,
para contestar las preguntas de los jueces acerca de los hechos que interesaban
unas comisiones especiales de doce miembros : los jurados o jurors, que al menos
al principio, como afirma Holdsworth, desempeñaban el papel de testigos bajo
juramento. Sus respuestas eran el punto de partida para iniciar acciones judiciales,
aunque los jueces contrastaban sus testimonios con los informes del sheriff y el
coroner.
Esta institución fue suprimida a finales del siglo XVI, siendo sustituida por
comisiones de jueces con labores estrictamente judiciales y no ya de inquisición o
control, que con el nombre de Courts of Assize han seguido existiendo hasta que el
Courts Act de 1971 las ha reemplazado por la Crown Court.
Para acudir a los tribunales del rey, lo que al principio constituía un privilegio al
alcance sólo de unos pocos, y no un derecho de todos, era necesario pedir a la
269
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado Cancillería real un "writ" o documento oficial que iniciaba la relación procesal o
juicio, y que si en un primer momento debían contar con el examen y aprobación
del Canciller en persona, algunos, mas tarde, se expedían automáticamente,
previo pago de una cierta cantidad de dinero, lo que interesaba al rey no sólo por
motivos económicos sino también políticos, ya que extendía la jurisdicción de sus
propios tribunales. El writ refleja el carácter público del Derecho inglés, y en
principio, no era tanto una autorización para pleitear, como una orden real,
dirigida al sheriff de la circunscripción para que conminase al demandado a
comportarse conforme a derecho, satisfaciendo al demandante, o en caso
contrario, a comparecer ante los tribunales para justificar su conducta. Su
contenido era una fórmula predeterminada, muy estilizada que tenía que encajar
en alguna de las acciones ya admitidas ante los tribunales del rey, y desde
mediados del siglo XIII, sólo se podía acudir a los tribunales si se elegía una
acción de entre las ya previstas, y de las que existía un listado o registro (Register
brevium), obteniendo así el writ que correspondiese a dicha acción, teniendo a su
vez, cada uno de ellos un procedimiento o form of action peculiar, por lo que se
concluía que sólo había un derecho que tutelar, si había ya un writ que lo
protegiera : remedies precede rights. Sólo se tutelaban judicialmente derechos nuevos
si la Cancillería expedía writs nuevos y distintos a los ya existentes. El
demandante, por lo demás, debía cuidarse de elegir el apropiado, ya que una vez
iniciado el procedimiento, no había manera de enmendar el error e intentar
acogerse a otro más adecuado, sino que tenía que cursar una nueva demanda con
la consiguiente pérdida de tiempo y dinero.851El Segundo Estatuto de
Westminster promulgado en 1285, llegaba al compromiso de no emitir nuevos
writs, que extendían la autoridad del rey, amenazando a los señores feudales, pero
por otro, se admitía la interpretación analógica de los ya existentes, para amparar
derechos similares a los protegidos por los expedidos hasta el momento de
promulgación del Estatuto. Pero junto a los tribunales ordinarios, el ascenso de
Enrique VII al trono en 1485, supuso también la creación de otros que
dejaron de aplicar el sistema de Derecho común instituido por Enrique II y
sus sucesores.
“Por Derecho inglés queremos indicar el ordenamiento jurídico que rige en
Inglaterra y Pais de Gales, ya que el Derecho escocés deriva de la tradición
romano-canónica, nada tiene que ver con el Common law, y pertenece a la
familia de los Derechos romanistas.”852El Derecho romano, base de la ciencia
jurídica occidental "continental", está constituido por un conjunto de normas,
851
Para simplificar las normas procesales y reducir el formalismo de las acciones, se
promulgaron entre 1873 y 1875, las llamadas Judicature Acts, pero aún hoy dia, el common law
protege de hecho determinado interés sólo cuando antes de dichas leyes, la Cancillería
hubiese concedido un writ.
852
Cfr. Allen, Carleton Kemp. Law in the making. 6th ed. Oxford : Clarendon Press, 1958,
págs. LXVI y ss. (Hay traducción española : Las fuentes del Derecho inglés. Madrid : Instituto
de Estudios Políticos, 1969)
270
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado escritos y dictámenes, formados a través de una elaboración legislativa y sobre
todo doctrinal multisecular. La trascendencia de las obras doctrinales de los
juristas romanos queda atestiguada por la practica (institución del ius respondendi)
de fundar las sentencias de los magistrados, en los dictámenes o responsa de los
juristas más destacados, confirmándose esta importancia cuando, en la época
imperial las obras de diversos jurisconsultos como Gayo, Ulpiano, etc.
adquirieron carácter normativo al promulgarse en 426 d.C, por Valentiniano III y
Teodosio II la llamada Ley de citas. Cuando el emperador Justiniano ordena la
codificación definitiva del Derecho romano, esta se realiza a través de cuatro
obras, dos de las cuales son doctrinales : Institutiones y Digesto. Las otras dos, el
Codex y las Novellas, de menor importancia son las que poseen carácter
legislativo y recopilatorio : leyes imperiales, edictos, etc. En las Edades Media y
Moderna, se difundió el Derecho romano por toda Europa a través de las
obras de los glosadores, de los comentaristas y más tarde, de la legislación
napoleónica. Sin embargo, en Gran Bretaña, exceptuando Escocia, su influjo
fue limitado e indirecto, con carácter esporádico y ocasional, ya que no hubo
una verdadera recepción del Derecho romano, en principio y como afirma
Holdsworth, debido a la resistencia a cambiar usos y costumbres por la fuerza,
y después, a causa de la formación de una clase de juristas muy
conservadores,853opuestos a la adopción del Derecho romano, temiendo
perder sus prerrogativas como conocedores del Derecho inglés, en favor de
los civilians o expertos en el Derecho romano canónico. 854
Por todo esto, los juristas ingleses han considerado por regla general, que su
Derecho se desarrolla con una continuidad histórica, sin las influencias
853
“... la educación de los juristas ingleses se forjó en torno a las inns of court. Estas surgieron
como lugar de hospedaje de abogados, funcionarios y aprendices de derecho, que acudían a
la ciudad de Londres, en periodo de sesiones del Parlamento, y de los tribunales. Allí, se
estudiaban los pormenores prácticos de la vida judicial, pero sin preocuparse de las
cuestiones especulativas en las que se debatían los juristas de las universidades
continentales. Esta estructura de la formación jurídica en Inglaterra, tiene mucho que ver
con su concepción del derecho. Un derecho que es, sobre todo, práctica procesal y que
desdeña las teorías y construcciones de la dogmática jurídica, ciertamente, más propias de
un derecho repensado y elaborado en las universidades. Con el transcurso del tiempo,
aquellas inns of court se fueron transformando en auténticas asociaciones de abogados. A
finales del siglo XIV y comienzos del XV, la mayoría de los jueces y serjeants at law
resultaban elegidos en tales asociaciones. Las cuatro más conocidas, que se remontan a
tiempos de los Tudor, continuan una tradición inveterada, cuyos nombres son: Inner
Temple, Middle Temple, Gray’s Inn y Lincoln’s Inn.” Jusdado Ruiz Capillas, Miguel Angel,
op. cit., pág. 342.
854
“Sin embargo, es inevitable reconocer que también en Inglaterra, junto a la jurisdicción
civil existía la jurisdicción eclesiástica. Y, por consiguiente, todos los litigios y controversias
que se dirimían bajo la competencia de la Iglesia, generaban las influencias de un derecho
aplicado por y desde los tribunales eclesiásticos. Y, por esta vía, las cuestiones no podían estar
exentas de la impronta del derecho romano, o de un cierto romanismo” Jusdado Ruiz
Capillas, Miguel Angel, ibid., pág. 338.
271
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado “extranjeras” (recepción del Derecho romano) ni rupturas (considerando las
codificaciones como tales) que son características de los sistemas jurídicos
continentales. Por su parte, el Derecho inglés se desenvuelve de manera
autónoma, en una evolución ininterrumpida, basada invariablemente en dos
principios fundamentales : el common law y la equity, sistemas jurisprudenciales
originados el uno en los tribunales del rey, y el otro en las Cancillerías.855
A partir del decreto de Eurico III (1234), comienza a restringirse la enseñanza del
Derecho Romano856 en la Escuela de Londres, continuando esas limitaciones en
los siglos posteriores, ante el temor de los monarcas ingleses de que su adopción
plena significase una subordinación “de facto” al imperio romano-germánico. Sin
embargo, la penetración del Derecho romano en el inglés es profunda, aunque
no sea por la vía directa de la legislación, ya que los tribunales eclesiásticos, hasta
el siglo XVI, continúan aplicándolo como derecho supletorio y como elemento
de interpretación. Por eso, puede afirmarse que en el ámbito anglosajón, el
orden de valores ético-jurídicos es, en principio el mismo que en el europeo
continental.857 Hasta tanto es así que una institución jurídica presentada por
algunos autores como peculiar y exclusiva del sistema angloamericano de
Derecho, el estoppel, maneja, sin embargo, “conceptos que se encuentran
estrechamente relacionados con la idea de la no contradicción y la regla del venire
contra factum proprium non valet858 [y] cumple funciones similares”. Emanando
ambas del principio general de la buena fé y encaminadas a la consecución de un
855
“... stumbling forward in our empirical fashion blundering into wisdom.” (seguimos
tropezando a nuestra manera empírica y, equivocándonos, vamos dando tumbos hacia la
sabiduría) Maitland, Frederic William en Traill, H.D. (ed.) Social England : a record of the
progress of the people in religion, laws, learning, arts, industry, commerce, science, literature and manners,
from the earliest times to the present day. London : Cassell, 1895-1901. 6 vols. V.1, pág. 289.
856 Cita Peter Stein en su obra Roman law in european history. Cambridge : Cambridge
University Press, 1999, pág. 125, a un escritor anónimo que, en 1859, escribía sobre el
Derecho romano :”... it is obvious that its definitions and classifications, its mode of
thought and the internal connections of its parts are for us incomparably more important
than its minuter details. The enduring merit of the Roman law is that it is the work of a
people who seem to have been raised up for that particular end at a time when the vocation
of races appear to have been more marked and separate than they are now. We can
therefore no more dispense with the Romans to teach us law than we can with the Greeks
to teach us art... Es obvio que sus definiciones y clasificaciones, su manera de pensar y las
conexiones internas entre sus partes son, para nosotros, mucho mas importantes que sus
detalles mas nimios. El mérito duradero del Derecho romano es que se trata de la obra de
un pueblo que parece haber sido elegido para ese fin especial... no podemos, por tanto,
prescindir de los romanos para enseñarnos derecho, como tampoco podemos hacerlo de
los griegos, para enseñarnos arte” (Law Magazine, NS, nº 7, 1859, págs. 382-383)
857
Todo derecho está “contaminado”, o como afirma Watson, ha sufrido algún tipo de
“transplante legal”. Y, en este sentido, los más evidentes son el Ius commune y las
codificaciones. Watson, Alan, Legal History and a Common Law for Europe.: Mystery, Reality,
Imagination. Stokhölm : Institutet för rättshistorisk forskning, 2001 pág. 101.
858
Ulpiano. Digesto 1.7, fragmento 25, referido a la adopción.
272
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado mismo ideal de justicia y a la protección de un interés similar.859
Etimológicamente, estoppel, (proveniente del antiguo francés normando, estouper,
etouper, también del latin stopare, de la que se deriva el verbo inglés estoppe o
stoppe, y el sustantivo estoppel) significa estorbo, impedimento, obstáculo,
detención... basándose en esta figura jurídica, “dentro de un proceso, una
persona [en virtud de una presunción iure et de iure] está impedida de formular
alegaciones, aunque sean ciertas, que estén en contradicción con el sentido
objetivo de sus anteriores declaraciones o de su conducta anterior. No se puede,
en el curso de un proceso, alegar y probar la falsedad de algo que la misma parte,
con anterioridad, ha presentado, con sus palabras o su conducta, como
verdadero. Se prohíbe de esta forma cualquier actuación que constituya una
revocación de un acto en detrimento de terceros, puesto que a las partes les es
exigible un deber de preservar la apariencia generada, lo que constituye un
verdadero impedimento para que un persona adopte una posición jurídica
incompatible con aquella asumida precedentemente, y con base en la cual otra
persona ha ajustado su conducta de forma tal que la nueva posición jurídica le
resulte dañosa. La eficacia del estoppel es de naturaleza procesal, es decir que entra
en juego dentro de un proceso y nunca fuera de él. Su efecto es exclusivamente
de esa naturaleza y, por lo tanto, no crea ni modifica, ni extingue una situación
jurídica. Al no tener un carácter sustantivo, carece de eficacia general, sin que
pueda llegar nunca más allá de las partes que estén actuando en el proceso. Por lo
tanto, sólo se concibe como un medio de defensa, nunca como una acción, no
puede plantearse como fundamento en una demanda.Otra característica del
«estoppel» es su reciprocidad, en el sentido de que puede ser empleado a favor o en
contra de cualquiera de las partes, pero en cambio, no funciona ni a favor ni en
contra de terceros. Adicionalmente, se requiere que las afirmaciones sean claras y
sin ambigüedades, el simple silencio no da lugar a su aplicación. El «estoppel»
opera a favor de la persona que confió en tales afirmaciones; confianza que la ha
conducido a comportarse de alguna manera que altere su situación jurídica y la
lleve a un cambio de posición que provoque una modificación de su
comportamiento procesal. El estoppel, como medio de defensa que puede ser
alegado tanto por el demandante como por el demandado, presenta diversas
modalidades”860, siendo notablemente paralela, aunque no idéntica, no sólo a la
regla primero mencionada y principio fundamental de Derecho romano, sino a
859
Ekdahl Escobar, María Fernanda La doctrina de los actos propios : el deber jurídico de no
contrariar conductas propias pasadas. Santiago de Chile : Editorial Jurídica de Chile, 1989, pág.
78. También, Kinsella, N. Stephan “Estoppel: a new justification for individual rights” en
Reason Papers, Nº. 17, 1992, pág. 61, y “Punishment and Proportionality: The estoppel
approach” en : Journal of libertarian studies, Nº 12-1, 1996, pág. 53.
860
Bernal Fandiño, Mariana “El deber de coherencia en los contratos y la regla del venire
contra Factum Proprium” en : International Law: Revista Colombiana de derecho Internacional,
ISSN 1692-8156, Nº. 13, 2008, págs. 301 y ss. También, Puig Brutau en sus Estudios de
derecho comparado : la doctrina de los actos propios. Barcelona : Ariel, 1951, págs. 103 y ss.
273
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado las variantes doctrinales de la misma que, bajo la denominación de Verwirkung
figuran en el derecho alemán y suizo.
Establece Alfonso de Cossío que «el Derecho continental es Derecho romano
transformado por la glosa y el Derecho inglés, Derecho germánico sin reformar
por la recepción. El uno establece normas generales organizadoras y el otro
tiende tan sólo a resolver litigios concretos... La organización y estructura social
es, en Inglaterra, patrimonio exclusivo de la sociedad misma, no incumbencia
privativa del Estado, en tanto que en el continente, el Estado ha asumido tal
función organizadora, transformando en jurídicas las normas que originariamente
eran solo sociales.”. Existe “otra causa que podemos denominar técnica, y que
jugó un papel determinante en la formación del derecho inglés. Los propios
jueces, desde el siglo XIII, tomaron conciencia de la importancia de dirigir la
educación en el ámbito jurídico, desde una perspectiva que no era tanto la
ciencia, sino la práctica jurídica. Así, mientras el continente desarrolló una clase
jurídica, y un derecho culto de juristas en las universidades, versados en derecho
romano y canónico, Inglaterra se aferró al derecho consuetudinario de sus
procesos medievales, acotados por los writs reales, pero sobre todo manejados
por una magistratura que controlaba el proceso de aprendizaje y práctica del
derecho, sin necesidad de adquirir los doctorados del utrumque ius.”861Puede
afirmarse entonces que las principales características diferenciales del Derecho
ingles son : 1) Su continuidad histórica. 2) La centralización de los Tribunales. 3)
La importancia de la magistratura como creadora del derecho. 4) El elemento
laico, no profesional –institución del jurado- en el sistema jurídico anglosajón.862
Hay que contemplar también la “singular cadena de prohibiciones políticas, que el
poder realizó en Inglaterra para mantener intangible, esencialmente, aquella
jurisdicción del rey. Esta prohibición, desde la segunda mitad del siglo XII, fue
dirigida contra el derecho canónico. También existió trece años antes, en 1151, la
primera interdicción sobre el Derecho romano, que se repetiría en 1234 y 1236,
como ya se ha visto. Y así, con múltiples interdicciones dirigidas a impedir el
desarrollo del derecho romano y del ordenamiento canónico en Inglaterra, el
derecho inglés no podía discurrir por aquellos mismos derroteros del continente.
Máxime, cuando los mencionados derechos, proscritos en mayor o menor
medida, no lo fueron por una causa accidental o una cuestión coyuntural. Antes
bien, veto y límite al utrumque ius, fueron aquella expresión cristalizada de la voluntad
del poder, monárquico y feudal, en Inglaterra.” 863
861
Jusdado Ruiz Capillas, Miguel Angel, op. cit., pág. 343
Allen, C.K. Allen, Carleton Kemp. Law in the making. Oxford : Clarendon Press, 1978,
pág.LXV. Hay traducción española : Las fuentes del derecho inglés. Madrid : Instituto de
Estudios Políticos, 1969.
863
Jusdado Ruiz Capillas, Miguel Angel, ibid., pág. 341.
862
274
In Tanta Luce Seculi: Una Reflexión Sobre el Pensamiento Penal y el Derecho del Occidente Ilustrado El Derecho estatuido se deja más a un lado; las colecciones de sentencias (reports)
forman la masa principal del Derecho, mientras que en el continente la ley, lo
anónimo, se destaca tan exclusivamente que hasta en el lenguaje corriente, tanto
de los juristas como de los profanos las palabras Derecho y Ley se encuentran
usadas sinónimamente»864. Para esta concepción, el Derecho tiene un carácter
eminentemente judicial. Ahora bien, al lado de las reglas jurídicas que revisten la
forma judicial o jurisprudencial (common law y equity), existe otra fuente del
Derecho que es la forma propiamente legal (statute law) que se muestra en las
leyes dictadas por el Rey y por el Parlamento. Sin embargo, la forma
jurisprudencial es la típica del ordenamiento inglés.865
El Common Law ha sido definido por Lévy-Ullman como un «cuerpo de reglas
judiciales basado sobre un viejísimo fondo consuetudinario». «Dejando aparte el
problema, controvertido en nuestros tiempos, de si estas decisiones pueden ser
enlazadas con las costumbres o si forman, por el contrario, un Derecho
realmente «hecho por el juez»» (judge made law), lo innegable es que constituyen el
factor más importante en la formación del Derecho inglés. Common law y Equity
son dos cuerpos del Derecho judicial»866. Y Jenks afirma: «en este proceso de
unificación, en virtud del cual el país adquirió un Derecho común (Common
Law) se hizo realidad el proverbio el juez hace el Derecho en el sentido de que fue
moldeado y establecido autoritariamente por los jueces, pero que nació y se
desarrolló en el pueblo, pues de sus costumbres y de sus prácticas fueron sacados
sus materiales».867
Desde principios del siglo XIII, los señores feudales entraron en conflicto con
sus reyes, a causa, sobre todo de las tremendas exacciones fiscales, impuestas por
los mismos para financiar las guerras, especialmente, en el caso de Juan I -sin
864
Cossío, Alfonso de La concepción anglosajona del Derecho, Madrid : Ed. Revista de Derecho
privado, 1947, pág. 233. El derecho inglés es un derecho de jueces, en tanto que el derecho
continental es un Derecho de catedráticos, opinión compartida por KOSCHAKER, o dos
actividades polarmente distintas : el Derecho de juristas (estudio práctico-dogmático) y el
Derecho de profesores (estudio histórico),
865 Leonsegui Guillot, Rosa A. “El método en el derecho inglés”. En : Boletín de la Facultad
de Derecho, (BDF) nº 14, 1999, págs. 9 y ss.
866
Lévy-Ullman Le systéme jurídique de l'Angleterre, I, Le systéme trad