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REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO
Magistrado Ponente:
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
Radicado:
110010704012200900005 01 (E.D 034).
Proceso:
Extinción del Derecho del Dominio.
Afectados:
Nelson
Fernando
y
Guillermo
Alejandro
Contento Clavijo, Karen Contento, y Evelia
Martha Salgado.
Procedencia:
Juzgado 13 Penal del Circuito Especializado
de Extinción de Dominio de Bogotá.
Asunto:
Apelación de Sentencia.
Decisión:
Confirma.
Aprobado:
Acta No. 035.
Fecha:
Dos (2) de agosto de dos mil trece (2013).
1.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO
Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto, por
los apoderados de NELSON FERNANDO, GUILLERMO ALEJANDRO y
KAREN CONTENTO, así como de la señora EVELIA MARTHA SALGADO,
contra la sentencia proferida por el Juzgado Trece Penal del Circuito
Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá1 el quince (15) de julio
de dos mil once (2011), mediante la cual declaró la extinción del derecho
de dominio de varios inmuebles de propiedad de los antes mencionados.2
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdo PSAA11-8724 del 12 de octubre de 2011, cambió la
denominación del Juzgado Trece Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio, al de Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado de Extinción de Dominio.
2 C.O Principal No. 4, folios 197-260.
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Radicado: 110010704012200900005 01 (E.D 034).
Afectados: Nelson Fernando Contento Clavijo y otros.
Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción
del Derecho de Dominio
2.
SITUACIÓN FÁCTICA RELEVANTE
El acontecer fáctico que motivó el inicio del presente trámite de
extinción del derecho de dominio, fue sintetizado por el Juzgado de
primera instancia de la manera que a continuación se relaciona:
“El presente trámite de Extinción de Dominio tuvo origen en el oficio No.
001091 fechado el 22 de febrero de 2005, a través del cual la Dirección de
Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, pone de
presente y allega copia de la Resolución de acusación emitida por las
autoridades judiciales de Tampa, Florida, en contra de NELSON
FERNANDO CONTENTO, KAREN CONTENTO y GABRIEL RODRÍGUEZ, que
corresponde a varios delitos relacionados con tráfico de estupefacientes y
delitos financieros derivados de esta actividad ilícita, entre otros,
cometidos en los Condados de Hillsborough, Pinella, Marion, Highlands y
Duval, en el Distrito medio de la Florida, y el Distrito Sur de la Florida,
Bahamas, Jamaica, Colombia, y en otras partes.”3
3.
ACTUACIÓN PROCESAL
Para lo que es objeto del presente pronunciamiento, la Sala destaca
el siguiente acontecer procesal:
3.1. Con ocasión del Oficio No. D.A.I. 001091 del 22 de febrero de
2005, suscrito por la Directora de Asuntos Internacionales de la Fiscalía
General de la Nación4, la Jefatura de la Unidad Nacional para la
Extinción del Derecho del Dominio y contra el Lavado de Activos,
mediante resolución No. 096 del 24 de febrero de la misma anualidad,
asignó el trámite extintivo respecto de los bienes de NELSON FERNANDO
CONTENTO y otros, a la Fiscalía 16 Delegada5, autoridad que en proveído
del 1º de marzo siguiente avocó conocimiento6 y en decisión posterior,
Ibídem. Folio 198.
C.O Principal No. 1, folio 1.
5 Ibídem. Folios 24-25.
6 Ibídem. Folio 26.
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Radicado: 110010704012200900005 01 (E.D 034).
Afectados: Nelson Fernando Contento Clavijo y otros.
Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción
del Derecho de Dominio
declaró la apertura de la fase inicial y ordenó la práctica de algunas
pruebas.7
3.2.
Tras
las
indagaciones
preliminares
adelantadas
por
funcionarios de policía judicial, se lograron identificar varios bienes
inmuebles de propiedad de los afectados, por lo que el ente fiscal, al
encontrar mérito para ello, y con fundamento en las causales 1ª, 2ª y 7ª
del artículo 2º de la Ley 793 de 2002, en concordancia con el numeral 3º
del parágrafo 2º ejusdem8, profirió resolución de inicio el 22 de mayo
de 2006, y decretó la ocupación, secuestro, suspensión del poder
dispositivo, la inscripción de esas medidas cautelares en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos, y la entrega provisional a la Dirección
Nacional de Estupefacientes de los siguientes bienes:9
1.
50N-20394782
5.
50N-20276890
9.
50N-20213192
2.
50N-20394813
6.
50N-423055
10. 50N-20213193
3.
50N-20394814
7.
50N-20213317
11. 50N-20213194
4.
50N-20394835
8.
50N-20213191
3.3. La anterior determinación fue notificada de manera personal al
agente del Ministerio Público10 y al apoderado judicial del afectado
Guillermo Alejandro Contento Clavijo11, en tanto que en lo que respecta a
los apoderados de 1) Roberto Alfonso Simbaqueba Clavijo12; 2) Karen
Contento13; 3) Evelia Martha Salgado14 y 4) Nelson Fernando Contento
Clavijo15, en la medida que les fue reconocida personería jurídica para
actuar en el presente trámite, acorde con el artículo 330 del Código de
Ibídem. Folio 27.
Las normas citadas, en el texto original de la Ley 793 de 2002, prescribían: “Artículo 2º. Se declarará extinguido el dominio mediante
sentencia judicial, cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier
tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo. 2. El bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una
actividad ilícita […] 7. Cuando en cualquier circunstancia no se justifique el origen del bien perseguido en el proceso. […] Parágrafo 2º. Las
actividades ilícitas a las que se refiere el presente artículo son: […] 3. 3. Las que impliquen grave deterioro de la moral social. Para los fines de
esta norma, se entiende que son actividades que causan deterioro a la moral social, las que atenten contra la salud pública, el orden
económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, seguridad pública, administración pública, el régimen constitucional y legal, el
secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y proxenetismo.”
9 C.O Principal No. 1, folios 156-167.
10 Ibídem. Folio 167 (anverso).
11 Ibídem. Folio 167 (anverso).
12 C.O Principal No. 2, folios 61-62.
13 Ibídem. Folio 69.
14 Ibídem. Folio 71.
15 C.O Principal No. 2, folio 117.
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Sala de Decisión Penal de Extinción
del Derecho de Dominio
Radicado: 110010704012200900005 01 (E.D 034).
Afectados: Nelson Fernando Contento Clavijo y otros.
Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
Procedimiento Civil, se entiende que fueron notificados por conducta
concluyente.
3.4. Posteriormente, se ordenó fijar edicto emplazatorio, citando
a “los terceros indeterminados con interés legítimo en el proceso” para que
comparecieran a hacer valer sus derechos16, mismo que se hizo público a
través de la edición del 24 de julio de 2006 del diario La República, y en
la radiodifusora “Radio Auténtica”, según oficio No. SESA-001614
allegado el día 16 de agosto de esa anualidad, remitido por el Jefe de
Servicios Administrativos de la Fiscalía General de la Nación.17
3.5. Luego, el 17 de agosto de 2006 tras la no comparecencia de las
personas emplazadas, se dispuso el nombramiento de curador ad–
litem18, tomando posesión en el cargo el doctor Julio César Pinzón
Castellanos, según consta en acta del 24 de agosto de 200619, fecha en la
que fue enterado del contenido de la resolución de inicio.
3.6. El 30 de octubre de 2006 el ente investigador resolvió sobre las
pruebas solicitadas por los apoderados de los afectados en sus escritos
de oposición20, dando así lugar al período probatorio, cuya clausura
acaeció el 22 de febrero de 2007.21
3.7. Seguidamente, y una vez superado el traslado para que los
sujetos procesales e intervinientes presentaran sus alegaciones finales, la
Fiscalía 16 Especializada UNEDLA, mediante decisión del 11 de julio de
200722, con fundamento en las pruebas legalmente recaudadas en el
plenario, y atendiendo lo indicado en los numerales 1º, 2º y 7º del
artículo 2º de la Ley 793 de 2002, en concordancia con el numeral 3º del
parágrafo 2º ejusdem, aducidos en la resolución de inicio, declaró la
procedencia de la acción de extinción de dominio respecto de los
Ibídem. Folios 122-123.
Ibídem. Folios 133-136.
18 Ibídem. Folio 140.
19 Ibídem. Folio 144.
20 C.O Principal No. 3, folios 1-2.
21 Ibídem. Folio 56.
22 Ibídem. Folios 102-138.
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Radicado: 110010704012200900005 01 (E.D 034).
Afectados: Nelson Fernando Contento Clavijo y otros.
Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción
del Derecho de Dominio
bienes inmuebles, de propiedad de los señores Nelson Fernando Contento
Clavijo, Karen Contento, Guillermo Alejandro Contento Clavijo, Evelia
Martha Salgado y Roberto Alfonso Simbaqueba Clavijo, que se indican
enseguida:
1.
50N-20394782
5.
50N-423055
9.
50N-20213192
2.
50N-20394813
6.
50N-20276890
10.
50N-20213193
3.
50N-20394814
7.
50N-20213317
11.
50N-20213194
4.
50N-20394835
8.
50N-20213191
3.8. Contra lo antes decidido, los apoderados de los afectados
interpusieron recurso de apelación23, correspondiéndole desatarlo a la
Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, autoridad que mediante providencia del 5 de diciembre de 2008,
resolvió confirmar integralmente la determinación adoptada en la primera
instancia.24
3.9. En firme la resolución de procedencia, las diligencias fueron
enviadas al reparto de los juzgados penales del circuito especializados de
descongestión25, correspondiéndole al Juzgado 2º de esa denominación el
conocimiento de las mismas, que se avocó mediante auto del 26 de enero
de 2009 en el que también se ordenó correr un traslado de cinco (5) días
a los sujetos procesales e intervinientes para que pudieran ejercer el
derecho de defensa y controvertir la resolución emitida por la Fiscalía26,
término que se surtió entre los días 2 y 6 de febrero siguientes.27
3.10. Posteriormente, por auto del 5 de marzo de 2009 se dispuso,
de manera oficiosa, la práctica de una prueba pericial contable y
tributaria de los afectados por virtud de este proceso “para establecer
entre otros aspectos la capacidad de dichas personas para adquirir y
negociar los bienes objeto de esta acción.”28
Ibídem. Folio 145.
C.O Principal de Segunda Instancia de Fiscalía, folios 12-44.
25 C.O Principal No. 3, folios 203-204.
26 C.O Principal No. 4, folio 5.
27 Ibídem. Folio 6.
28 Ibídem. folio 54.
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Radicado: 110010704012200900005 01 (E.D 034).
Afectados: Nelson Fernando Contento Clavijo y otros.
Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción
del Derecho de Dominio
3.11. En virtud de los Acuerdos No. 6853, 6866 y 6810 de 2010,
emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, el 6 de mayo de 2010, asumió el trámite de las diligencias el
Juzgado Trece Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio
de Bogotá29, dando continuidad al período de práctica de pruebas, mismo
que culminó el 1º de abril de 201130, cuando ingresaron las diligencias al
Despacho para emitir sentencia de primera instancia que finalmente se
profirió el 15 de julio de 2011, en la que se declaró la extinción de la
propiedad de la totalidad de los bienes comprometidos por este proceso.31
3.12. Tal decisión fue apelada por los procuradores judiciales de los
afectados, y en razón de ello, el expediente fue remitido a esta Sede para
que se resolvieran las disidencias planteadas, arribando el 30 de agosto
de 2011.32
Ahora, dado que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1453 de
24 de junio de 2011, modificatoria de la Ley 793 de 2002, las normas
procedimentales que rigen el trámite de extinción de dominio son las
contempladas en el Estatuto de Procedimiento Civil, mediante auto del 26
de septiembre de 201133, tras efectuar el análisis preliminar de los
recursos de que trata el artículo 358 ejusdem, se resolvió:
“Primero: Decretar la nulidad de lo actuado, respecto de los bienes
identificados con los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 50N-20213317,
50N-20213191,
50N-20213192,
50N-20213193
y
50N-20213194,
propiedad de Roberto Simbaqueba Clavijo y con hipoteca a favor de la
Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda –Concasa– (hoy DAVIVIENDA),
desde la publicación del edicto emplazatorio, dejando a salvo las pruebas
que se practicaron después de dicho acto procesal. A estos efectos se
Ibídem. Folio 145.
Ibídem. Folio 196.
31 Ibídem. Folios 197-260.
32 C.O Segunda Instancia Tribunal, folio 3.
33 Ibídem. Folios 4-31.
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Radicado: 110010704012200900005 01 (E.D 034).
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Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
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procederá a la RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL, de acuerdo con las
consideraciones expuestas en la parte motiva.”34
3.13. De otra parte, al no advertir irregularidad alguna frente a los
demás bienes comprometidos, se resolvió admitir las impugnaciones de
los apoderados de los señores Guillermo Alejandro Contento Clavijo,
Nelson Fernando Contento Clavijo, Karen Contento y Evelia Martha
Salgado, por lo que una vez retornó el expediente al Despacho, se surtió
el traslado para recurrentes y no recurrentes, entre el 13 y el 19 de enero
de 2012 para los primeros35, y del 20 al 26 de enero para los segundos.36
4.
DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN
4.1. El Juez Trece Penal del Circuito Especializado de Extinción de
Dominio de Bogotá mediante sentencia proferida el quince (15) de julio de
dos mil once (2011) declaró la extinción del derecho de dominio de varios
bienes inmuebles de propiedad de Guillermo Alejandro Contento Clavijo,
Nelson Fernando Contento Clavijo, Karen Contento y Evelia Martha
Salgado, con base en las consideraciones que a continuación se
sintetizan.
4.2. Luego de narrar la situación fáctica, reseñar los antecedentes
procesales relevantes, identificar los bienes comprometidos, presentar
una
síntesis
de
la
motivación
de
la
resolución
de
procedencia
(desarrollada en primera y en segunda instancia), resumir las alegaciones
de los sujetos procesales e intervinientes, explicó el Juez con fundamento
en el artículo 34 Superior, la Ley 793 de 2002, así como las
consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C740 de 2003, los principales elementos que caracterizan la acción de
extinción de dominio.
Ibídem. Folio 30.
Ibídem. Folio 52.
36 Ibídem. Folio 54.
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Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
4.3. Precisó, que si bien el presente trámite, desde la resolución de
inicio, se adelantó por las casuales de extinción de dominio previstas en
los numerales 1º, 2º y 7º del artículo 2º la Ley 793 de 2002, el análisis
sólo se circunscribirá a establecer la configuración de las dos primeras,
toda vez que con la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011, que
modificó, entre otros, el citado artículo 2º, fue derogada de manera tácita
la circunstancia del numeral 7º que traía el texto original de aquélla
normatividad.37
Así, estableció que el referente normativo para resolver respecto de
la situación de los bienes comprometidos se circunscribiría únicamente a
lo dispuesto en las normas de la Ley 793 de 2002, que se transcriben a
continuación:
“Artículo 2o. CAUSALES. Modificado por el artículo 72 de la Ley 1453 de
2011. Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia judicial,
cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo,
sin que se explique el origen lícito del mismo.
2. Cuando el bien o los bienes de que se trate provengan directa o
indirectamente de una actividad ilícita. […]
Parágrafo 2º. Las actividades ilícitas a las que se refiere el presente
artículo son: […] 3. Las que impliquen grave deterioro de la moral social.
Para los fines de esta norma, se entiende que son actividades que causan
deterioro a la moral social, las que atenten contra la salud pública, el
orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, la
seguridad pública, la administración pública, el régimen constitucional y
legal, el secuestro, el secuestro extorsivo, la extorsión, el proxenetismo, la
trata de personas y el tráfico de inmigrantes.”
4.4. Hecha tal aclaración, prosiguió el a quo con la valoración de los
hechos que dieron origen al presente diligenciamiento, los argumentos
esbozados en los escritos de oposición y los elementos suasorios
37
C.O Principal No. 4, folios 218-220.
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allegados en legal forma al proceso, con el fin de establecer si “concurren
las causales que motivaron a la solicitud de procedencia de la acción por
parte de la Fiscalía.”
4.5. Al efecto, frente a lo primero destacó el Juez de primera
instancia que la génesis de esta actuación tuvo lugar con ocasión del
comunicado de la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía
General de la Nación, a través del cual se remitió copia de la acusación,
proferida en contra de varios de los aquí afectados, valga precisar, Nelson
Fernando Contento y Karen Contento, dentro de un proceso penal
adelantado en los Estados Unidos por “conductas punibles descritas por
la normatividad colombiana como tráfico de estupefacientes, lavado de
activos y varias falsedades”, comportamientos todos, ejecutados por los
antes mencionados en territorio estadounidense, y por los cuales fueron
efectivamente condenados por las autoridades judiciales de ese país, tras
haber celebrado acuerdos de culpabilidad con el ente persecutor.
4.6. Llamó la atención el a quo, respecto de que la aceptación de
responsabilidad del señor Nelson Fernando, lo fue, por el cargo de
narcotráfico, actividad que, según los términos de la negociación con la
fiscalía, fue ejecutada entre 1992 y mayo de 2004, interregno en el que el
condenado consolidó “una bien estructurada empresa criminal” para
adquirir un gran número de propiedades, no sólo en territorio
norteamericano, sino también en Colombia, valiéndose para ello, de su
esposa Karen Contento y su suegro, Gabriel Rodríguez, “quienes se
encargaban de la adquisición de los bienes y asumir créditos, para de esta
(sic) permear el ala financiera de ese país y de contera camuflar el origen
ilícito de sus recursos.”38
4.7. Ahora, en lo que tiene que ver con el patrimonio afectado, las
razones que condujeron al fallador de primer grado a declarar la
extinción del derecho de dominio fueron las siguientes:
38
Ibídem. Folio 229.
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4.7.1. Frente a los inmuebles distinguidos con las matrículas 50N20394782, 50N-20394813, 50N-20394814 y 50N-20394835, inscritos
a favor de los señores Nelson Fernando Contento Clavijo y Karen
Contento, a juicio del a quo, existen elementos probatorios suficientes
para concluir que el origen de los recursos con los que se adquirieron
dichos bienes proviene de una fuente ilícita.
En efecto, precisó que obran en el plenario piezas procesales que
dan cuenta de las decisiones proferidas por las autoridades judiciales de
los Estados Unidos en contra de los antes mencionados por conductas
delictivas relacionadas con el narcotráfico y el lavado de activos, de las
cuales destaca, particularmente, la sentencia condenatoria de Nelson
Fernando Contento Clavijo, emitida en virtud del acuerdo de culpabilidad
celebrado entre éste y el ente persecutor del mencionado país, en el que
admitió su compromiso en el tráfico de estupefacientes desde el año 1992
y hasta el mes de mayo de 2004, circunstancia que –según el a quo–
permite inferir que la capacidad adquisitiva del afectado devino, sin lugar
a dudas, de las regalías espurias generadas por tal actividad.
Los esposos Nelson Fernando y Karen Contento –agrega– no
acreditaron de manera fehaciente su actividad económica, el origen lícito
de sus ingresos, ni mucho la legitimidad del exorbitante crecimiento de
su peculio; como tampoco ofrecieron explicación alguna del incremento
patrimonial injustificado presentado entre los años 2001 y 2003, por más
de ochocientos millones de pesos ($800.000.000), que fuera detectado por
funcionarios expertos de policía judicial, en la experticia contable y
tributaria, ordenada por cuenta de este proceso.
Por todo, concluyó el Juez de primera instancia: “se puede deducir
claramente, que la situación aludida nos pone indudablemente de frente a
las causales contempladas en los numerales 1º y 2º del artículo 2º de la
Ley 793 de 2002, pues como se indicó, existió un incremento patrimonial
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Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
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Sala de Decisión Penal de Extinción
del Derecho de Dominio
injustificado
de
parte
de
los
esposos
Contento,
que
superó
los
$881.404.400, oo, suma dineraria que nunca pudo ser justificada por
Nelson Fernando Contento y su cónyuge Karen Contento, y sí, por el
contrario, el material probatorio nos permite concluir su origen ilícito
proveniente de la actividad de narcotráfico realizada por Nelson Fernando,
lo que obliga a declarar la extinción del derecho de dominio sobre esos
bienes.”39
4.7.2. En relación
con los inmuebles 50N-423055 y 50N-
20276890, cuya titularidad ostentan, Evelia Martha Salgado y Guillermo
Alejandro Contento Clavijo, respectivamente, adujo el fallador de primer
grado que los mismos también tienen un origen espurio en la medida que
sus anteriores propietarios fueron los esposos Nelson Fernando y Karen
Contento y que los contratos de compraventa y las modalidades de pago
allí convenidas, denotan que tales negociaciones no fueron más que actos
simulados de enajenación, orientados a salvaguardar dichos bienes de las
consecuencias jurídicas adversas, derivadas de las decisiones de condena
proferidas en Estados Unidos contra los citados cónyuges.
Por lo que al no encontrar soportes reales que permitieran
demostrar: 1) la cancelación efectiva de los valores pactados como precio
de tales bienes, ni mucho menos 2) la capacidad económica de los
compradores, a lo cual se suma 3) el vínculo de familiaridad existente
entre los esposos Nelson y Karen Contento con Evelia Martha Salgado
–madre de Karen– y Guillermo Alejandro Contento Clavijo –hermano de
Nelson–; se tiene –según el criterio del Juez– que los prenombrados sólo se
prestaron para que los inmuebles figuraran a su nombre, con el fin de
desviar la atención sobre el origen ilícito de los recursos con los cuales
fueron adquiridos.
4.8. En la sentencia que es objeto de recurso, se efectuó un análisis
del origen de los bienes distinguidos con los números de matrícula
39
Ibídem. folio 237.
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Afectados: Nelson Fernando Contento Clavijo y otros.
Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
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Sala de Decisión Penal de Extinción
del Derecho de Dominio
inmobiliaria
50N-20213317,
50N-20213191,
50N-20213192,
50N-
20213193 y 50N-20213194 de propiedad de Roberto Simbaqueba Clavijo,
pero dado que respecto de ellos se decretó nulidad y se ordenó la ruptura
de la unidad procesal, no se hará mención a los argumentos que respecto
tales bienes expuso el funcionario de primer grado.
4.9. En fin, de manera general, concluyó el a quo que en el presente
asunto los señores Nelson Fernando y Karen Contento simulaban la
enajenación de sus bienes suscribiendo contratos de compraventa con
familiares cercanos, inscribiendo los respectivos instrumentos públicos
ante las Oficinas de Registro correspondientes, pese a estar pendiente la
cancelación total de los precios de venta pactados, con el fin de trasladar
de manera rápida la titularidad de la propiedad con “el objetivo de eludir
las acciones judiciales que por extinción de dominio le acarrearían a los
propietarios de esos predios, se itera, como consecuencia de los ilícitos de
que les acusaba en los Estados Unidos, especialmente los relacionados con
narcotráfico.”40
5.
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN
Dentro del término de ejecutoria41 de la sentencia del quince (15) de
julio de dos mil once (2011) proferida por el Juzgado Trece Penal del
Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, interpusieron
el recurso de alzada los apoderados judiciales que se relacionan a
continuación:
5.1. La representante de los intereses de Nelson Fernando Contento
Clavijo, Karen Contento y Evelia Martha Salgado.42
5.1.1. Solicita la aludida profesional del derecho la revocatoria del
fallo de primera instancia que decretó la extinción del derecho de dominio
Ibídem. Folio 259.
Ibídem. Folio 277.
42 Interpone recurso 22-07-2011 (C.O Principal No. 4, folio 260 (anverso)); Sustenta recurso el 28-07-2011 (C.O Principal No. 4, folios 286291).
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Afectados: Nelson Fernando Contento Clavijo y otros.
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del apartamento 50N-20394782 y los garajes 50N-20394813, 50N20394814, 50N-20394835 de propiedad de los esposos Nelson Fernando
y Karen Contento, como de la casa 50N-423055 cuya titularidad ostenta
la señora Evelia Martha Salgado, con fundamento en los argumentos que
se exponen a continuación:
5.1.2. En relación con Nelson Fernando y su esposa Karen, arguye
la recurrente que con los escritos de oposición aportó documentación
suficiente que da cuenta de que el primero desempeñó labores
productivas desde muy temprana edad, entre las que destaca el oficio de
piloto de aeronaves, de donde obtuvo los ingresos necesarios para invertir
en la adquisición de bienes inmuebles, para revenderlos a precios
superiores, lo cual le generó ganancias que posibilitaron su crecimiento
económico, mientras que en lo que respecta a la señora Karen Contento,
señala que la capacidad monetaria de ésta provino de su actividad que
como agente de bienes raíces ha venido ejerciendo desde hace más de 30
años.
5.1.3. Frente a Evelia Martha Salgado, manifiesta la libelista que
ésta se desempeñó en Colombia, durante muchos años, tanto en el sector
laboral público como en el privado, y a la edad de 60 años migró hacia los
Estados Unidos, “con el fin de forjar un mejor futuro para la familia”,
donde con el producto de sus ahorros constituyó una empresa de aseo,
cuyas utilidades fueron las que le permitieron adquirir, con el apoyo
económico de su hija Karen Contento, el inmueble registrado a su
nombre, y que ahora está siendo perseguido en virtud de este trámite.
5.1.4. Indica que en el presente asunto no se reúnen los
presupuestos de las causales de extinción aducidas por la Fiscalía, toda
vez que dicho ente, “jamás pudo demostrar que los bienes hayan
provenido de actividades ilícitas”, agregando que el experticio contable,
así como su adición, practicado en el decurso del proceso, no debió
tenerse en cuenta para proferir sentencia, “por todas las inconsistencias
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del mismo, por falta de un estudio juicioso y serio, el cual faltó que hiciera
dicho perito para rendir un informe acorde con la documentación que
reposaba en el plenario.”
5.1.5. Finalmente, afirma que no es cierto el hecho que los esposos
Nelson y Karen Contento hayan incumplido su deber de justificar en
debida forma su patrimonio, sino que lo que ocurrió fue que éstos, como
es la “costumbre del colombiano”, no reportaron la totalidad de sus
ingresos “con el ánimo de evitar el pago de impuestos.”
5.2. El procurador judicial de Guillermo Alejandro Contento Clavijo.43
5.2.1. Depreca el impugnante la revocatoria de la sentencia
proferida el 15 de julio de 2011 por el Juzgado 13 Penal del Circuito
Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, en lo que concierne a
la extinción de la propiedad de la Suite No. 504 del Hotel Radisson de
Bogotá que se individualiza con el folio de matrícula inmobiliaria No.
50N-2027-6890 perteneciente al señor Guillermo Alejandro Contento
Clavijo, por las razones que pasan a sintetizarse:
5.2.2. Refiere el apelante que el a quo desconoció la naturaleza
jurídica y probatoria del indicio, y ello conllevó a que realizara inferencias
“extrañas a las leyes de la lógica, la ciencia y la experiencia”, sumado a
que ignoró hechos acreditados en el proceso que descartan la aplicación
de los numerales 1º y 2º del artículo 2º de la Ley 793 de 2002, tales como
la capacidad económica lícita de su poderdante, para sufragar el valor de
adquisición
del
bien
afectado,
y
su
ajenidad
a
las
conductas
desarrolladas por Nelson y Karen Contento.
5.2.3. Al efecto, argumenta que del informe pericial contable
practicado en este proceso, así como de su adición, se extrae que el señor
Guillermo Alejandro, para la época en la que celebró el contrato de
Interpone recurso 26-07-2011 (C.O Principal No. 4, folio 277A); Sustenta recurso el 15-12-2011 (C.O Segunda Instancia Tribunal, folios 3648).
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compraventa con los esposos Nelson y Karen Contento –hermano y
cuñada, respectivamente– reportaba ingresos mensuales que le permitían
asumir el costo de la cuota inicial de la negociación, en tanto que las
cuotas mensuales de $800.000 pactadas para cubrir el remanente del
precio de compra, provenían de los cánones de arrendamiento del
inmueble, acuerdo contractual que se ajusta a la legalidad y que es
común en el ámbito comercial, por lo que no podía afirmarse que fue un
contrato simulado.
5.2.4. Señala que su poderdante celebró la negociación del bien
objeto de este trámite, con el convencimiento de que Nelson Fernando –su
hermano– y Karen –su cuñada– percibían sus ingresos, el primero del
ejercicio de su profesión y de la venta de partes de aeronaves, y la
segunda, del oficio de agente de bienes raíces, y que por tal motivo su
actuar fue de buena fe, agregando que el Juez de primera instancia
interpretó de manera errónea los testimonios de Hernando Villalba
Herrera y Alejandro Varón Camacho, dándoles alcances probatorios que
no tienen, pues de sus dichos en manera alguna se infiere que Guillermo
Alejandro Contento Clavijo participaba y estaba al tanto de las
actividades ilícitas de sus familiares.
6.
CONSIDERACIONES
6.1. Competencia
Esta Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho del Dominio
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, es competente para
absolver el presente recurso de alzada, con fundamento en los artículos
31 de la Constitución Política y 13 de la Ley 793 de 2002, modificado por
la Ley 1453 de 2011.
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Adicionalmente, en este mismo contexto, debe destacarse que a esta
Colegiatura, se le asignó especialmente tal atribución en los Acuerdos
PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7535, 7536 de 2010 y 7718 de 2011 y
9165 de 2012, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura.
6.2. Problema Jurídico
Con base en el recuento procesal antes realizado, en el caso sub
examine corresponde a esta Colegiatura establecer, en primer término, si
la decisión objeto de disidencia fue correctamente fundada en el sentido
de satisfacer los presupuestos contemplados en las causales 1ª y 2ª del
artículo 2º de la Ley 793 de 2002, modificada por el artículo 72 de la Ley
1453 de 2011, para decretar la extinción del derecho de dominio de los
bienes comprometidos, y en segundo término, establecer si tales
presupuestos le son o no atribuibles a quienes detentan la calidad de
propietarios, para merecer su confirmación, o si por el contrario habría
de revocarse.
Por manera entonces que para arribar a la solución jurídica frente a
los reproches propuestos por los recurrentes, se procederá a analizar las
premisas que enmarcan la temática relacionada con i) la naturaleza
jurídica de la acción de extinción de dominio; ii) la autonomía e
independencia de la acción extintiva respecto del ius puniendi; iii) los
medios de prueba en el proceso de extinción, concretamente lo que tiene
que ver con iv) la prueba indiciaria, y v) los elementos configurativos de
las causales 1ª y 2ª del artículo 2º de la Ley 793 de 2002, modificada por
la Ley 1453 de 2011.
Expuestas las consideraciones a que haya lugar respecto de los
tópicos precedentes, se emitirá el pronunciamiento que en derecho
corresponda frente al caso concreto, en punto de los recursos de
apelación propuestos, que se desarrollará en el acápite 6.3.
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i) La naturaleza jurídica de la acción de extinción de
dominio
Si bien es cierto el artículo 34 de la Constitución Política de
Colombia prohíbe las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación,
también lo es, que en su inciso segundo contempló la posibilidad de que,
a través de sentencia judicial, pudiera extinguirse el dominio de “bienes
adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o
con grave deterioro de la moral social.”
En desarrollo de tal precepto, se expidió la Ley 333 de 1996,
mediante la cual, se establecieron normas concernientes a regular la
extinción del derecho de dominio del patrimonio adquirido de manera
ilícita, como mecanismo para responder al aumento de la delincuencia
organizada, el terrorismo y la corrupción, así como para recuperar los
bienes producto de actividades delictivas.
Posteriormente, tal normatividad fue derogada por la Ley 793 del
2002, declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-740
del 28 de agosto del 2003 con ponencia del Magistrado JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO, en la que con relación a la naturaleza jurídica de la acción en
comento, sentó que la misma “se dotó de una particular naturaleza, pues
se trata de una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma,
directa y expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el
régimen constitucional del derecho de propiedad”, características que
desde la perspectiva de la Corte, significan lo siguiente:
1)
Constitucional, porque no ha sido concebida ni por la legislación
ni por la administración, sino que, al igual que otras como la
acción de tutela, la acción de cumplimiento o las acciones
populares, ha sido consagrada por el poder constituyente originario
como primer nivel de juridicidad de nuestro sistema democrático.
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2)
Pública porque el ordenamiento jurídico colombiano sólo protege
el dominio que es fruto del trabajo honesto y por ello el Estado, y la
comunidad entera, alientan la expectativa de que se extinga el
dominio adquirido mediante títulos ilegítimos, pues a través de tal
extinción se tutelan intereses superiores del Estado como el
patrimonio y tesoros públicos, y la moral social.
3)
Judicial porque, dado que a través de su ejercicio se desvirtúa la
legitimidad del dominio ejercido sobre unos bienes, corresponde a
un típico acto jurisdiccional del Estado y, por lo mismo, la
declaración de extinción del dominio está rodeada de garantías
como la sujeción a la Constitución y a la ley y la autonomía,
independencia e imparcialidad de la jurisdicción.
4)
Autónoma e independiente tanto del ius puniendi del Estado
como del derecho civil. Lo primero, porque no es una pena que se
impone por la comisión de una conducta punible sino que procede
independientemente
del
juicio
de
culpabilidad
de
que
sea
susceptible el afectado. Y lo segundo, porque es una acción que no
está motivada por intereses patrimoniales sino por intereses
superiores del Estado.
5)
Directa porque su procedencia está supeditada únicamente a la
demostración de uno de los supuestos consagrados por el
constituyente: enriquecimiento ilícito, perjuicio del tesoro público o
grave deterioro de la moral social.
6)
Estrechamente relacionada con el régimen constitucional del
derecho de propiedad, ya que a través de ella el constituyente
estableció el efecto sobreviniente a la adquisición, solo aparente, de
ese derecho por títulos ilegítimos. Esto es así, al punto que
consagra varias fuentes para la acción de extinción de dominio y
todas ellas remiten a un título ilícito.
Así las cosas, se tiene que el proceso extintivo del dominio, cuyo
origen es eminentemente constitucional: constituye una restricción
legítima del derecho de propiedad de quienes lo ejercen atentando,
directa o indirectamente, contra los intereses superiores del Estado; es
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un instrumento autónomo, independiente y garantista, orientado a
defender el justo título, y a reprimir aquél que riñe con los fines legales y
constitucionales del patrimonio; tiene absoluta reserva judicial, pues la
titularidad del dominio de un bien determinado, sólo puede ser
desvirtuada
por
el
Juez
competente,
una
vez
se
acrediten
los
presupuestos legales para ello; y no genera contraprestación económica
alguna para el afectado, como consecuencia del origen ilegítimo y espurio
de sus recursos.
ii) La autonomía e independencia de la acción extintiva
respecto del ius puniendi
Como quedó expuesto en líneas anteriores, la extinción de dominio,
según el artículo 34 Superior, es una acción pública, jurisdiccional,
autónoma,
regulada
de
manera
expresa
por
el
constituyente,
y
relacionada directamente con el régimen del derecho de propiedad y los
fines que el mismo debe cumplir en un Estado Social de Derecho (artículo
58 C.P), de donde se infiere que su naturaleza jurídica, es ajena a la de
una pena, dado que lo que en realidad constituye es “una institución en
virtud de la cual se le asigna un efecto a la ilegitimidad del título del que se
pretende derivar el dominio, independientemente de que tal ilegitimidad
genere o no un juicio de responsabilidad penal.”44
Así entendida, se tiene entonces que la acción de extinción de
dominio no está condicionada, para su ejercicio, a la demostración de
culpabilidad alguna, y puede emprenderse independientemente del
proceso punitivo y en esa medida, en ella no caben las garantías y
principios que lo rodean, habida consideración de que sus presupuestos,
la asignación de competencias y los procedimientos son diferentes de él y
de otras acciones.
44
Corte Constitucional, Sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
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Es decir, que el instrumento constitucional que aquí nos ocupa, “no
se trata, en manera alguna, de una institución que haga parte del ejercicio
del poder punitivo del Estado y por ello no le son trasladables las
garantías constitucionales referidas al delito, al proceso penal y a la
pena”45, lo cual implica, que en el ámbito de esta acción no puede
hablarse de la presunción de inocencia, el in dubio pro reo o el principio
de favorabilidad.
No obstante, lo expuesto no implica que el Estado se encuentre
legitimado para presumir la ilícita procedencia de los bienes objeto de la
acción de extinción, pues el hecho de que en ésta, por ser distinta y
autónoma del ius puniendi, no resulten aplicables las garantías penales,
ello no exonera al ente investigador de “la obligación ineludible de
recaudar un conjunto de elementos de convicción que le permita concluir,
de manera probatoriamente fundada, que el dominio ejercido sobre unos
bienes no sólo no tiene una explicación razonable en el ejercicio de
actividades legítimas, sino que además obedece al ejercicio de actividades
ilícitas.”46
iii) Los medios de conocimiento dentro del proceso de extinción
y el concepto de carga dinámica de la prueba.
El parágrafo 2º del artículo 2º del texto original de la Ley 793 de
2002, establecía que “el afectado deberá probar a través de los medios
idóneos, los fundamentos de su oposición”, texto que con la entrada en
vigencia de la Ley 1453 de 2011 fue modificado en el sentido que también
es un deber del titular de los bienes comprometidos en el proceso de
extinción, acreditar “el origen lícito” de los mismos.
A su turno, el artículo 9º de la Ley 793 de 2002, garantiza con
particular relevancia el derecho de los afectados a: “1. Probar el origen
legítimo de su patrimonio, y de bienes cuya, titularidad se discute. 2.
45
46
Ibídem. Sentencia C-740/2003.
Ibídem. Sentencia C-740/2003.
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Probar que los bienes de que se trata no se encuentran en las causales que
sustentan la acción de extinción de dominio. 3. Probar que, respecto de su
patrimonio, o de los bienes que específicamente constituyen el objeto de la
acción, se ha producido una sentencia favorable que deba ser reconocida
como cosa juzgada dentro de un proceso de Extinción de Dominio, por
identidad respecto a los sujetos, al objeto y a la causa del proceso.”
Ahora, como quiera que las facultades probatorias reconocidas a los
titulares de los derechos reales que se discuten en el trámite extintivo son
amplias, la misma ley, en lo que tiene que ver con los medios de
convicción que pueden hacerse valer en este tipo de procesos, contempló
entre las pruebas admisibles: la inspección judicial, la peritación, la
documental, la testimonial, la confesión y el indicio, pero además, abrió
la posibilidad para que se decretaran y practicaran otras, siempre que
resultaren idóneas para la acreditación o refutación de cualquiera de las
circunstancias indicadas en el artículo 2º de la Ley 793 de 2002 y
respetaran las garantías y derechos fundamentales.47
Lo indicado en los anteriores preceptos, no es otra cosa que la
consagración del principio de libertad probatoria, según el cual, los
hechos y circunstancias relevantes del proceso pueden ser demostrados
con cualquier medio que tenga la capacidad para ello, siempre que se
respeten los derechos individuales constitucionalmente garantizados.
Entonces, puede afirmarse que todo elemento que permita construir
un juicio de convicción dentro del proceso de extinción de dominio,
tendiente a determinar la procedencia o destinación de los bienes
afectados, siempre que esté acorde con el debido proceso y el derecho de
defensa, será susceptible de ser valorado de conformidad con las reglas
de la lógica, la experiencia y la sana crítica.
En efecto, el artículo 9A, modificado por el artículo 77 de la Ley 1453 de 2011, de manera clara prescribe: “Son medios de prueba la
inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio. El fiscal podrá decretar la práctica de otros medios de prueba
no contenidos en esta ley, de acuerdo con las disposiciones que lo regulen, respetando siempre los derechos fundamentales. Se podrán utilizar
los medios mecánicos, electrónicos y técnicos que la ciencia ofrezca y que no atenten contra la dignidad humana. Las pruebas practicadas
válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse y serán apreciadas de acuerdo con las
reglas de la sana crítica y con observancia de los principios de publicidad y contradicción sobre las mismas.”
47
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Asimismo, resulta oportuno indicar que en el proceso de extinción
de dominio el afectado tiene la carga procesal de oponerse a la
declaratoria de la pérdida de su derecho real, controvirtiendo y aportando
los medios de convicción pertinentes que le permitan demostrar que el
dominio ejercido sobre sus bienes tiene una explicación razonable y lícita,
y que no es producto de la ejecución de conductas contrarias a la ley.
Ello,
de
conformidad
con
lo
dicho
por
la
jurisprudencia
constitucional48, obedece a la facultad propia y legítima del derecho de
defensa que le asiste al propietario de los bienes objeto de extinción, pero
además es una manifestación propia de la teoría de la carga dinámica
de la prueba, según la cual “quien está en mejores condiciones de probar
un hecho, es quien debe aportar la prueba al proceso”, y tratándose de
este tipo de actuaciones, es el titular del dominio el que se halla en una
posición privilegiada para aducir los elementos suasorios pertinentes que
demuestren el origen lícito del peculio comprometido, y a su vez,
desvirtúen el alcance de los medios recaudados por las autoridades
estatales en relación con la ilícita procedencia de esos recursos.
iv) La prueba indiciaria en el proceso de extinción de dominio
Como quedó expuesto en el acápite inmediatamente anterior, en los
trámites de extinción de dominio el principio de libertad probatoria
faculta al titular de la acción constitucional, para aportar los medios
legales suasorios a su alcance y todos aquellos que resultaren aptos para
acreditar cualquiera de las circunstancias indicadas en el artículo 2º de
la Ley 793 de 2002, siempre que se respeten las garantías fundamentales
de defensa, contradicción y debido proceso; y a su vez, habilita a las
personas afectadas, por virtud de estos procesos, a oponerse a la
pretensión extintiva estatal, a través de cualquier medio de convicción
48
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
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idóneo que les permitan desvirtuarla y defender la propiedad de los
bienes respecto de los cuales se discute su legitimidad.
Entre los medios de prueba válidos en este tipo de trámites, el
indicio es uno de los principales, tanto para demostrar la configuración de
las causales extintivas del derecho real de dominio, como para refutarlas.
En este orden, el Código de Procedimiento Civil –aplicable por
remisión expresa del artículo 7º de la Ley 793 de 2002, modificado por el
artículo 76 de la Ley 1453 de 2011–, establece que “para que un hecho
pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el
proceso” (artículo 248 C.P.C), que el funcionario judicial “podrá deducir
indicios de la conducta procesal de las partes” (artículo 249 C.P.C) y que
su apreciación lo será “en conjunto, teniendo en consideración su
gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás
pruebas que obren en el proceso” (artículo 250 C.P.C).
Sobre el tema en particular la jurisprudencia constitucional, ha
dicho que el indicio es “un medio de prueba en el que demostrado un
hecho indicador, el juez, mediante una inferencia lógica, llega a un
indicado, que, así, se tiene por demostrado.”49
Ahora, en el marco de los pronunciamientos judiciales de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se ha precisado que:
“[E]l indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado
por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios
autorizados por la ley, un hecho (indicador o indicante) del cual
razonadamente, según los postulados de la sana crítica, se infiere la
existencia de otro hecho (indicado) hasta ahora desconocido que interesa
al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su
agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de
su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente
49
Corte Constitucional, Sentencia C-102 del 8 de febrero de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
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demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer,
de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido.
Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en
forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones
de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la
naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su
causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho
indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados de graves,
cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de
determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones
serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la
arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y de
leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye
apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece.”50
Por su parte, la Sala de Casación Civil de la misma Corporación, ha
señalado, reiterando consideraciones de pronunciamientos precedentes,
que la fuerza probatoria de los indicios, “depende de su univocidad, o sea,
de su directa orientación hacia el señalamiento del hecho indicado, por
supuesto con exclusión de otras posibilidades, por cuanto la equivocidad,
la multivocidad, merman y reducen en grado sumo el valor probatorio,
tornando en indicio leve el grave, o impidiendo definitivamente la operación
lógica que en fin de cuentas estructura el medio en comentario”.51
Así, bajo esa óptica es que en el presente asunto se analizará si,
existen indicios que analizados de manera conjunta con los elementos
probatorios legalmente recaudados en el diligenciamiento, conducen a
afirmar de manera unívoca la configuración de las causales 1ª y 2ª del
artículo 2 de la Ley 793 de 2002, aducidas por el ente fiscal y en virtud
de las cuales el Juez de primera instancia declaró la extinción del
derecho de dominio de los bienes aquí afectados.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 3 de diciembre de 2009, Radicado No. 28267, M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca.
51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 13 de octubre de 2011, Radicado 11001310303220020008301, M.P. William
Namén Vargas.
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v) Los presupuestos de las causales 1ª y 2ª del artículo 2º de
la Ley 793 de 2002
La extinción del derecho del dominio, en virtud del numeral 1º del
artículo 2º de la Ley 793 de 2002, procede “cuando exista incremento
patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen
lícito del mismo”, mientras que acorde con el numeral 2º ejusdem hay
lugar a extinguir la propiedad de los bienes que “provengan directa o
indirectamente de una actividad ilícita.”
La primera de tales circunstancias es el desarrollo legal de lo
dispuesto en el inciso 2º del artículo 34 Superior, que reza que “por
sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes
adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro
público o con grave deterioro de la moral social”, como quiera que el
incremento patrimonial injustificado, es consecuencia directa de aquella
conducta proscrita por el Constituyente Primario, y castigada por el
ordenamiento represor.
La Corte Constitucional ha precisado que la configuración de esta
causal en manera alguna está condicionada a la existencia previa de una
sentencia condenatoria por el punible antes mencionado, por cuanto la
extinción del derecho de dominio es “una acción constitucional pública,
consagrada directamente por el constituyente, relacionada con el régimen
constitucional del derecho a la propiedad y que prevé los efectos
sobrevinientes en caso de ilegitimidad del título generador del dominio.”52
Asimismo, la alta Corporación ha reconocido que lo dispuesto en el
numeral 1º del artículo 2º de la Ley 793 de 2002, no exime al Estado de
su deber de acreditar que “comparando un patrimonio inicial y otro final,
existe un incremento en principio injustificado”, frente a lo cual, el afectado
tiene el derecho de oponerse valiéndose para ello de elementos de juicio
52
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
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Radicado: 110010704012200900005 01 (E.D 034).
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idóneos que le permitan desvirtuar la pretensión extintiva estatal, y
defender el dominio ejercido sobre los bienes respecto de los cuales se
infiere que provienen de un incremento injustificado en el patrimonio.
Por su parte, el precepto contemplado en el numeral 2º del artículo
2º del estatuto legal en cita, supone la existencia de dos hipótesis: i) que
el origen de la propiedad sea consecuencia directa e inmediata de una
acción proscrita por la constitución como modo de adquirir el dominio, o
ii) que el haber patrimonial sea producto o resultado mediato de otros
bienes, obtenidos mediante comportamientos al margen de la ley.
Situación que en términos del máximo Tribunal Constitucional, se
ajusta plenamente al mandato establecido en el artículo 34 Superior,
pues “desarrolla el principio general del derecho que indica que a nadie le
está permitido obtener provecho o ventaja, ni derivar derecho alguno del
crimen o el fraude.”53
6.3. Caso Concreto
Expuestas las anteriores consideraciones, compete ahora a la Sala
resolver en sede de apelación, los cuestionamientos propuestos por los
apoderados de los afectados contra la declaración extintiva del dominio
de los bienes comprometidos en este proceso, con fundamento en las
pruebas legalmente recaudadas, así como en la normatividad y la
doctrina jurisprudencial pertinentes.
Se advierte en el sub examine que la carga argumentativa de los
disidentes apunta a refutar el análisis de los elementos de prueba
efectuado por el Juez de primera instancia, así como la operación lógicoracional empleada por el mentado funcionario para estructurar la cadena
indiciaria que lo condujo a declarar –según los recurrentes de manera
equivocada– la extinción de dominio, desconociendo medios suasorios
53
Corte Constitucional, Sentencia C-1007 del 18 de noviembre de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
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obrantes en el proceso que demuestran no sólo la capacidad económica
lícita de los afectados, sino la legitimidad y realidad de los negocios
jurídicos en virtud de los cuales adquirieron los inmuebles cuya
propiedad fue extinta.
Pues bien, siendo esos los aspectos de controversia, procederá la
Sala a revisar la actuación, en lo pertinente, con la finalidad de resolver
las censuras de los apelantes.
Como punto de partida resulta pertinente destacar que la génesis
del presente diligenciamiento lo constituye el Oficio D.A.I No. 001091
del 22 de febrero de 2005, suscrito por la Directora de Asuntos
Internacionales de la Fiscalía General de la Nación54, mediante el cual
allegó documentación, suministrada por el Agregado Judicial de la
Embajada de los Estados Unidos55, relacionada con el auto de acusación
proferido en ese país contra Nelson Fernando Contento Clavijo, Karen
Contento y Gabriel Rodríguez, por conductas punibles relacionadas con
el tráfico de estupefacientes, lavado de dinero producto del narcotráfico y
fraude financiero.
En efecto, a través del conducto diplomático, se allegó al expediente
la Traducción Oficial No. 000139, remitida por la Dirección de Asuntos
Internacionales de la Fiscalía General de la Nación56, en la que obra el
auto de acusación del 18 de mayo de 2004, en el que se atribuyeron seis
cargos contra los antes mencionados y se solicitó el decomiso de sus
propiedades en territorio norteamericano, hasta por la suma de
US$8.000.000, constitutivas de las ganancias directas e indirectas
obtenidas por la ejecución de las actividades ilícitas descritas en el pliego
inculpatorio.57
C.O Principal No. 1, folio 1.
Ibídem. Folios 2-23.
56 C.O Principal No. 2, folios 200-229.
57 Ibídem. Folios 205-212.
54
55
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Es de aclarar que los procesados celebraron acuerdos de aceptación
de culpabilidad con la Fiscalía de EE.UU, en virtud de los cuales, fueron
desestimados varios de los puntos de la incriminación, siendo finalmente
llevados a juicio para responder por las conductas que se señalan
enseguida:
No.
Procesados
1.
Karen Contento
De los cargos
Imputados
Aceptados
Cargos 1, 2, 4 y 5
Cargo 4
Acuerdo de Culpabilidad
Fraude Bancario.
Infracción del Título 18 del Código
de los Estados Unidos, Sección
1344.
2.
Gabriel Rodríguez
Cargos 1, 2 y 3
Cargo 3
Fraude Bancario.
Infracción del Título 18 del Código
de los Estados Unidos, Sección
1344.
3.
Nelson Contento
Cargos 1, 2, 5 y 6
Cargo 1
Concierto para poseer con la
intención de distribuir 5
kilogramos o más de cocaína.
Infracción al Título 21 del Código de
los Estados Unidos, Secciones 846
y 841 (b) (1) (A) (ii).
Con base en tales negociaciones, el Tribunal de los Estados Unidos
para el Distrito Central de Florida, División Tampa, emitió sentencias de
condena contra KAREN CONTENTO –el 6 de julio de 200558–, GABRIEL
RODRÍGUEZ –el 6 de septiembre de 200559– y NELSON FERNANDO
CONTENTO CLAVIJO –el 6 de marzo de 200660–, providencias en las que
además se dispuso, tal como se había solicitado en el pliego inculpatorio,
la confiscación preliminar de los bienes registrados a su favor, lo que
incluyó no solamente propiedades inmuebles ubicadas en territorio
norteamericano, sino también recursos depositados en cuentas bancarias
abiertas en dicho país.61
Ahora, en lo que respecta a los esposos NELSON y KAREN
CONTENTO, como se indicó en precedencia, las circunstancias de
tiempo, modo y lugar que dieron lugar a las decisiones de condena en su
C.O Oposición No. 6, folios 2-35.
C.O Principal No. 2, folios 223-229.
60 Ibídem. Folios 213-222.
61 Cfr. Ibídem. Folios 219-222 y folio 229.
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contra, fueron las contempladas en los cargos 1 y 4, respectivamente, del
auto de acusación del 18 de mayo de 2004, los cuales se concretaron de
la siguiente manera:
“Cargo 1
Comenzando en o alrededor de una fecha desconocida, pero no posterior
al o alrededor de 1992, hasta el o alrededor de la fecha en que se
emite este auto de acusación [18 de mayo de 2004], en los condados de
Hillsborough, Pinellas, Marion, Highlands, en el distrito central de la
Florida, y en el distrito sur de la Florida, las Bahamas, Jamaica, Colombia
y otros lugares, los acusados dentro del presente auto de acusación,
Nelson Fernando Contento [y otros],
De manera deliberada e intencional se concertaron, mancomunaron y
acordaron entre sí y con otros, conocidos y desconocidos por el
Gran Jurado, para tener posesión con la intención de distribuir
cinco (5) kilogramos o más de una mezcla o substancia que
contenía una cantidad detectable de cocaína, una substancia
narcótica controlada de la Tabla II, en infracción al Título 21 del Código de
los Estados Unidos, 846 y 841 (a) (1). Todo en infracción al Título 21 del
Código de los Estados Unidos, Sección 841 (b) (1) (A) (ii).”62
[…]
“Cargo 4
“1. El Banco de América (Bank of America), antes conocido como el Banco
de la Nación (Nation’s Bank), es una entidad financiera con propósitos
asegurados por la Corporación de Seguros de Depósitos Federales (Federal
Deposit Insurance Corporation).
2. Desde o alrededor de diciembre de 1999 hasta el o alrededor del
14 de enero de 2000, en el condado de Pinellas, distrito central de la
Florida, y en cualquier otro sitio,
Karen Contento,
De manera consciente y voluntaria diseñó e intentó diseñar un
esquema o artificio para obtener dinero, fondos y créditos de
propiedad y bajo custodia y control del Banco de América, antes
conocido como el Banco de la Nación (Nation’s Bank), por pretensiones,
representaciones y promesas materiales falsas y fraudulentas. […]
Todo en infracción al título 18 del Código de los Estados Unidos, Sección
1344”63 (Destaca la Sala).
62
63
C.O Principal No. 2, folio 205.
C.O Principal No. 2, folios 207-208.
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De lo expuesto, válido resulta concluir que existen razones
probatoriamente fundadas para afirmar que los aquí afectados, NELSON
y KAREN CONTENTO, han estado involucrados en varias actividades
relacionadas con el tráfico de estupefacientes y delitos financieros
derivados de esa conducta ilícita, resultando inclusive condenados
penalmente, y sus propiedades confiscadas, porque así lo admitieron
ante las autoridades judiciales del Estado de la Florida (EE.UU), el
primero, aceptando que la conducta a él endilgada venía ejecutándola
alrededor de 1992 y hasta el 18 de mayo de 2004 –fecha esta última en la
que se profirió el auto acusatorio–, en tanto que la segunda, reconoció
haber incurrido en los actos de defraudación bancaria en el interregno
comprendido entre diciembre de 1999 y enero de 2000.
Establecido lo anterior, acto seguido entrará entonces la Sala a
determinar sí, como lo sostuvo el a quo, la propiedad que detentan los
titulares
de
los
bienes
aquí
comprometidos,
deriva
directa
o
indirectamente de una fuente ilícita, concretamente del narcotráfico, el
lavado de dinero y el enriquecimiento ilícito, o si por el contrario, los
mismos fueron adquiridos con recursos originados en actividades
profesionales y comerciales legales, tal como lo plantean los procuradores
judiciales de las personas aquí afectadas.
Pues bien, a efectos de dilucidar tal controversia, se presentará a
continuación, de manera detallada, la época en la cual los afectados
obtuvieron los bienes comprometidos por virtud de este proceso, así como
el valor de adquisición y la descripción de los mismos, esto con el fin de
confrontar dicha información con los demás elementos de convicción
obrantes en el proceso, para establecer si, los esposos KAREN y NELSON
FERNANDO CONTENTO, así como sus parientes EVELIA MARTHA
SALGADO y GUILLERMO ALEJANDRO CONTENTO poseían capacidad
económica suficiente para comprar dichas propiedades, y si la misma
provenía de actividades legítimas –como se aduce en los escritos de
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oposición–, o si por el contrario, los recursos con los que edificaron su
patrimonio tienen un origen espurio.
No.
Folio Matrícula
Inmobiliaria
Descripción
Titular anterior, fecha y valor de
adquisición
Titular Actual
1.
50N-2039478264
Apartamento 1024,
Conjunto Residencial la
Alameda, Bogotá.
Karen
Contento
2.
50N-2039481367
Garaje No. 48-49.
Fiduciaria del Valle S.A, mediante
Escritura Pública No. 1200 del 02-062004 otorgada ante la Notaría 43 de
Bogotá, transfirió los inmuebles a Nelson y
Karen Contento por la suma de
$339.872.500.65
3.
50N-2039481468
Garaje No. 50-51.
4.
50N-2039483569
Depósito No. 21.
Luego, Nelson Contento enajenó su cuota
parte a su esposa Karen Contento por la
suma de $169.936.250, a través de
Instrumento Público No. 532 del 17-032006. 66
5.
50N-42305570
Casa de Habitación que
incluye el Lote No. 13
donde se halla
construida. Bogotá.
Zulma Rocío León, mediante Escritura
Pública No. 3116 del 29-09-1998
transfirió el inmueble a Evelia Martha
Salgado por la suma de $181.000.000.71
Evelia Martha
Salgado
Luego, Evelia Salgado enajenó el 50% del
bien a su hija Karen Contento por la suma
de
$115.166.500,
a
través
de
Instrumento Público No. 13525 del 09-102003.72
Mediante Escritura Pública No. 13306 del
26-10-2004, Karen Contento, retorna el
50% del predio a Evelia Salgado por la
suma de $127.500.000, cuya forma de
pago se pactó en 60 cuotas por valor de
$2.125.000.73
6.
50N-2027689074
Suite No. 504 del
Edificio Teleport
Busines Park, P.H.
Bogotá.
Nelson Fernando y Karen Contento, a
través de apoderada, mediante Escritura
Pública No. 1483 del 30-03-2004,
transfirió el inmueble
a Guillermo
Alejandro Contento por la suma de
$55.776.000.75
Guillermo
Alejandro
Contento
Según la cláusula quinta, el valor pactado
por concepto de venta fue recibido a
satisfacción por los vendedores, sin que se
hubiera constituido gravamen alguno
sobre el inmueble.76
C.O Anexo No. 2, folios 147-148.
C.O Anexo No. 4, folios 33-65.
66 C.O Oposición No. 2, folios 277-284.
67 C.O Anexo No. 2, folios 149-150.
68 Ibídem. Folios 151-152.
69 Ibídem. Folios 153-154.
70 Ibídem. Folios 34-36.
71 Ibídem. Folio 35 (anverso).
72 Ibídem. Folio 35 (anverso).
73 C.O Anexo No. 4, folios 66-79.
74 C.O Anexo No. 2, folios 141-142.
75 C.O Anexo No. 4, folios 4-14.
76 Ibídem. Folio 7 (anverso).
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Como se anunciara en precedencia, los argumentos defensivos de
los afectados en el presente caso, se orientan a afirmar que las
adquisiciones antes relacionadas, han sido producto de recursos
legalmente obtenidos, a través del ejercicio de actividades profesionales y
comerciales legítimas.
Así, en la oposición de NELSON FERNANDO CONTENTO CLAVIJO,
se indicó que el prenombrado, desde muy joven, ha desempeñado labores
productivas y que su ejercicio profesional principal es el de piloto de
aeronaves comerciales, así como la compraventa de finca raíz, oficio que
desarrolla conjuntamente con su esposa, KAREN CONTENTO, quien se
ha desenvuelto en ésta área comercial desde hace más de 30 años.
De otra parte, en relación con EVELIA MARTHA SALGADO –madre
de Karen Contento–, su patrimonio, afirmó la apoderada, proviene de
recursos económicos habidos en los Estados Unidos, derivados de las
utilidades de una empresa familiar que constituyó en dicho país, junto
con su cónyuge Gabriel Rodríguez.
Y en lo que tiene que ver con GUILLERMO ALEJANDRO CONTENTO
CLAVIJO –hermano de Nelson Fernando– se ha dicho que sus ingresos
provienen directamente de los salarios que ha percibido por los diversos
empleos que ha ocupado en varias entidades del sector financiero, en las
que ha laborado, principalmente como asesor, auditor bancario y
comisionista de bolsa.
Ahora, debe recordarse que acorde con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, el derecho de contradicción frente a la declaratoria de
extinción de dominio “implica un comportamiento dinámico del afectado,
pues es claro que no puede oponerse con sus solas manifestaciones.
Es decir, las negaciones indefinidas, en el sentido que no es ilícita la
procedencia de los bienes, no lo eximen del deber de aportar
elementos
de
convicción
que
desvirtúan
la
inferencia,
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probatoriamente fundada, del Estado en cuanto a esa ilícita
procedencia”77 (Se destaca).
Siendo ello así, en el presente caso, advierte la Sala que los medios
suasorios aportados, a través de sus apoderados, por los titulares de los
bienes aquí comprometidos, no ofrecen el grado de convicción suficiente
para desvirtuar las circunstancias fácticas y jurídicas de las causales de
extinción de dominio contempladas en los numerales 1º y 2º del artículo
2º de la Ley 793 de 2002, por las cuales inició el presente trámite.
Veamos:
6.3.1. Frente a Nelson Fernando Contento Clavijo y Karen Contento
Si bien, con los escritos de oposición obrantes en el proceso se
allegaron varios documentos –entre ellos extractos bancarios, declaraciones
de renta, certificados de libertad y tradición, y contratos de arrendamiento de
inmuebles, entre otros78– con los cuales pretendió demostrarse la licitud de
la fuente u origen del peculio de los esposos NELSON y KAREN
CONTENTO, así como la legitimidad de sus actividades económicas, tales
medios de persuasión, al valorarse conjuntamente, no ofrecen el grado de
convencimiento suficiente para desvirtuar la carga probatoria aducida
por la Fiscalía como soporte de su pretensión extintiva.
No debe soslayarse que en la sentencia del 6 de marzo de 2006,
proferida por el Tribunal del Distrito Central de Florida, División Tampa
(EE.UU), que condenó al señor CONTENTO CLAVIJO a la pena de prisión
de doscientos diez (210) meses por haberse declarado culpable del
delito de “Concierto para poseer con la intención de distribuir 5 kilogramos
o más de cocaína”, se estableció que el espacio temporal durante el cual
ejecutó la conducta punible antes mencionada, inició alrededor de 1992
77
78
Corte Constitucional, Sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Ver Cuadernos Originales de Oposición No. 2, No. 2A, No. 3 y No. 6.
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y se extendió hasta la época en la que se profirió el auto acusatorio,
esto es, el 18 de mayo de 2004.79
Tampoco debe dejarse de lado que por esa razón, el Fiscal del caso,
solicitó la confiscación de las propiedades raíces, vehículos automotores y
aviones registrados a nombre de NELSON FERNANDO CONTENTO
CLAVIJO, así como los fondos depositados en sus cuentas bancarias y los
dineros incautados en algunas de sus residencias80, petición que fue
resuelta favorablemente en decisión del 28 de octubre de 2005, por la
autoridad judicial competente81, al considerar que dicho patrimonio fue
adquirido “con ganancias producto del narcotráfico” ordenándose, en
consecuencia, la confiscación del mismo de conformidad con el Título 21
del Código de los Estados Unidos, sección 853.82
En la determinación antes citada, igualmente se indicó: “el Tribunal
además halla que $8.000.000.00 es la cantidad de ganancias producto del
cargo uno, menos el valor líquido neto recuperado por los Estados Unidos
correspondiente a los bienes antes enunciados…”83, por manera que,
resulta válido concluir que la capacidad económica y la fortuna del señor
CONTENTO CLAVIJO, lograda no sólo en el país del Norte, sino también
en Colombia, fue resultado, indiscutiblemente, de sus actividades ilícitas
ligadas al tráfico de estupefacientes.
La conclusión inmediatamente anterior, involucra también, de
manera directa el patrimonio de KAREN CONTENTO, dado que ésta
–según manifestación expresa realizada por su apoderada84– contrajo
matrimonio con el señor CONTENTO CLAVIJO en el año 1989, a lo que se
suma que el 6 de julio de 2005 también fue condenada por hechos
relacionados con narcotráfico, acaecidos entre diciembre de 1999 y
enero de 2000, que dieron lugar a la configuración, entre otros, del
C.O Principal No. 2, folios 213-218.
Ibídem. Folios 209-212.
81 Ibídem. Folios 219-222.
82 Ibídem. Folio 221.
83 Ibídem. Folio 221.
84 C.O Principal No. 4, folio 29.
79
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delito de Fraude Bancario, contemplado en el Título 18 del Código de los
Estados Unidos, Sección 1344, por el cual admitió culpabilidad85,
infracción en la que dicho sea de paso, también incurrió su padre,
GABRIEL RODRÍGUEZ, cuya condena se profirió el 6 de septiembre de
2005.86
Todo lo anterior, conduce entonces a afirmar, sin dubitación, que el
patrimonio de los esposos NELSON y KAREN
CONTENTO, aquí
comprometido, está viciado de un origen espurio, pues la fuente de su
exorbitante
crecimiento
patrimonial,
que
posibilitó
que
realizaran
múltiples inversiones de capital en la compraventa de finca raíz, en
Colombia y Estados Unidos, no es otra que las actividades ilegales
relacionadas con el comercio ilegal de droga que vienen ejecutando, o por
lo menos, NELSON FERNANDO CONTENTO, desde la década de 1990,
pues los documentos por ellos allegados no lograron demostrar cosa
distinta, en la medida que los extractos bancarios incorporados al
expediente sólo dan cuenta del flujo de dinero entre cuentas, pero no de
su génesis.
De igual manera, los múltiples contratos de arrendamiento de
inmuebles correspondientes a los años 199987, 200088, 200189, 200290,
200391, 200492 y 200593, evidencian la renta producida por algunos
inmuebles de propiedad de los esposos NELSON y KAREN CONTENTO,
pero se itera, no son demostrativos del origen de los recursos con los
cuales se adquirieron tales propiedades, situación que se repite con los
certificados de libertad y tradición incorporados al paginario en los que
consta que algunas las compraventas de inmuebles efectuadas por los
prenombrados sucedieron con posterioridad al año 2000.94
C.O Oposición No. 6, folios 2-35.
C.O Principal No. 2, folios 223-229.
87 C.O Oposición No. 2, folios 169.
88 Ibídem. Folios 156-160.
89 Ibídem. Folios 171-175.
90 Ibídem. Folios 139-140.
91 Ibídem. Folios 134-135.
92 Ibídem. Folios 141-143.
93 Ibídem. Folios 115-127.
94 Ibídem. Folios 273 y ss.
85
86
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Con todo, también existe en el paginario la experticia contable y
tributaria No. 2976/MD-ADESP-DIJIN del 28 de octubre de 200995,
rendida por funcionarios expertos adscritos al Grupo Investigativo de
Delitos contra la Administración Pública de la Dirección Central de la
Policía Nacional, en la que tras analizar la documentación obrante en el
proceso,
aportada
por
los
afectados,
se
detectaron
incrementos
patrimoniales injustificados y sumas de dinero dejadas de invertir en el
haber de los señores NELSON FERNANDO y KAREN CONTENTO en el
período comprendido entre los años 2000 y 2005, así:96
Incrementos Patrimoniales de los Afectados Nelson Fernando y Karen Contento: 2000 - 2005
(Informe No. No. 2976/MD-ADESP-DIJIN del 28 de octubre de 2009)
Años
Afectados
2000
Nelson
Fernando
Contento
Karen
Contento
345.938.500
(Dejados de
Invertir)
2001
2002
2003
2004
2005
412.655.900
(Inc. Por
Justificar)
29.704.000
(Inc. Por
Justificar)
54.295.000
(Inc. Por
Justificar)
169.308.000
(Dejados de
Invertir)
14.810.000
(Dejados de
Invertir)
465.229.200
(Inc. Por
Justificar)
53.489.000
(Inc. Por
Justificar)
35.322.000
(Inc. Por
Justificar)
1.084.652.000
(Dejados de
Invertir)
154.509.000
(Dejados de
Invertir)
Debe señalarse que las conclusiones plasmadas en la citada
experticia
fueron
aclaradas
a
través
del
Informe
No.
S-2010-
014699/ADESP-GIDAP-73.13 del 25 de octubre de 201097, el cual, en lo
que tiene que ver con los incrementos patrimoniales por justificar
registrados en el haber de los señores NELSON FERNANDO y KAREN
CONTENTO no efectuó reparo alguno, pero sí lo hizo, en lo que respecta a
las sumas dejadas de invertir, las cuales presentaron las siguientes
variaciones:98
Incrementos Patrimoniales de los Afectados Nelson Fernando y Karen Contento: 2000 - 2005
Informe No. S-2010-014699/ADESP-GIDAP-73.13 del 25 de octubre de 2010
Afectados
Años
2000
Nelson
Fernando
Contento
2001
2002
2003
2004
2005
412.655.900
(Inc. Por
Justificar)
29.704.000
(Inc. Por
Justificar)
54.295.000
(Inc. Por
Justificar)
335.382.000
(Dejados de
Invertir)
150.778.000
(Dejados de
Invertir)
C.O Principal No. 4, folios 74-120.
Ibídem. Folios 109-112.
97 Ibídem. Folios 165-173.
98 Ibídem. Folios 166-171.
95
96
36
República de Co lombia
Radicado: 110010704012200900005 01 (E.D 034).
Afectados: Nelson Fernando Contento Clavijo y otros.
Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
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del Derecho de Dominio
Karen Contento
465.229.200
(Inc. Por
Justificar)
53.489.000
(Inc. Por
Justificar)
35.322.000
(Inc. Por
Justificar)
715.120.000
(Dejados de
Invertir)
247.789.000
(Dejados de
Invertir)
Así, se tiene entonces que los elementos de prueba aportados por la
Fiscalía y los que fueron recaudados en el decurso procesal, permiten
concluir que, en relación con los bienes de propiedad de NELSON
FERNANDO CONTENTO CLAVIJO y KAREN CONTENTO, sí se hallan
demostrados los presupuestos fácticos que estructuran las causales 1ª y
2ª de extinción de dominio, pues no sólo se estableció la existencia de
incrementos patrimoniales injustificados durante los años 2001, 2002 y
2003, sino que además se demostró el vínculo de los prenombrados con
actividades ilícitas ligadas al narcotráfico, cometidas en el interregno
comprendido entre 1992 y 2004.
6.3.2. Frente a Evelia Martha Salgado
En relación con EVELIA MARTHA SALGADO –progenitora de Karen
Contento– se tiene que mediante Escritura Pública No. 3116 del 29 de
septiembre de 1998 celebró un contrato de compraventa con la señora
Zulma Rocío León en virtud del cual adquirió el inmueble con M.I. No.
50N-423055, por la suma de $181.000.000.99
Según la apoderada de la afectada, los recursos monetarios con los
que se sufragó la compra de dicha propiedad provenían de las utilidades
generadas por una “empresa de aseo” constituida por la afectada y su
esposo en Estados Unidos, sin embargo, el análisis de los elementos de
convicción allegados con el escrito de oposición100, no permiten constatar
tal aseveración, toda vez que no se incorporó registro mercantil alguno
que acreditara la existencia y representación legal de la supuesta
compañía, ni mucho menos se aportaron los libros contables de la misma
para constatar su margen de rentabilidad.
99
C.O Anexo No. 2, folio 35 (anverso).
Ver C.O Oposición No. 4.
100
37
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Sala de Decisión Penal de Extinción
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Radicado: 110010704012200900005 01 (E.D 034).
Afectados: Nelson Fernando Contento Clavijo y otros.
Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
Tampoco obran en el paginario pruebas idóneas que permitan
establecer la fuente real de los ingresos de la señora SALGADO, por lo
que válido resulta concluir que no logró demostrar101 que poseía
capacidad económica suficiente para realizar la inversión antes señalada.
De otra parte, no debe dejarse de lado que EVELIA MARTHA
SALGADO es esposa de GABRIEL RODRÍGUEZ, madre de KAREN
CONTENTO y suegra de NELSON FERNANDO CONTENTO CLAVIJO,
todos ellos, como ya se mencionó en precedencia, condenados en los
Estados Unidos por los delitos de Fraude Bancario (los dos primeros) y
Concierto para poseer con la intención de distribuir 5 kilogramos o más de
cocaína (el último), conductas que, según las autoridades judiciales de
ese país, les generó ganancias estimadas en US$8.000.000.00, que trajo
como consecuencia la confiscación de todos los bienes (muebles,
inmuebles, vehículos, cuentas bancarias, etc.) registrados a su nombre
en territorio norteamericano.
Lo anterior aunado a la ausencia de elementos demostrativos de la
fuente de ingresos de la señora SALGADO, permite inferir de manera
lógica, razonable y probatoriamente fundada que la mencionada también
participaba, o por lo menos, tenía conocimiento de las actividades ilícitas
a las que se dedicaban sus parientes, y que por tal razón obtenía
beneficio de ellas, como lo revelan las negociaciones efectuadas sobre el
inmueble 50N-423055 con su hija KAREN CONTENTO en el año 2003 y
2004.
En efecto, en la anotación No. 18 del certificado de tradición y
libertad del bien en comento, se extrae que el 9 de octubre de 2003,
EVELIA SALGADO enajenó el 50% del mismo a su hija KAREN
CONTENTO, por la suma de $115.166.500102, y un año más tarde –según
la nota No. 19–, la antes mencionada, a través de Escritura Pública No.
Téngase en cuenta el referente atañido con el concepto de carga dinámica de la prueba, especialmente
atendible en el proceso de extinción del derecho de dominio. Cfr. C-740 de 2003 M. P. Dr. Jaime Córdoba
Triviño.
101
102
C.O Anexo No. 2, folio 35 (anverso).
38
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Radicado: 110010704012200900005 01 (E.D 034).
Afectados: Nelson Fernando Contento Clavijo y otros.
Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
13306 del 26 de octubre de 2004, nuevamente vendió su cuota parte, a
su madre, por $127.500.000, pactando que dicho precio sería cancelado
en sesenta (60) cuotas de $2.125.000.103
Para la representante de las afectadas tal negociación se efectuó en
esas condiciones, para garantizarle a la señora SALGADO “un seguro
para su vejez”, y ello explica que KAREN CONTENTO le haya brindado
todas las facilidades para que pudiera adquirir la totalidad de la
propiedad, pues el vínculo de consanguinidad existente entre ellas –
según la profesional del derecho– no da lugar a “pensar en ganancias
extraordinarias, sino en proporcionar a su progenitora un medio económico
para su vejez, y absurdo es pensar, en que su propia madre tuviera que
constituirle una garantía real sobre dicho inmueble…”.104
Tales apreciaciones, para esta Sala, si bien respetables, no son de
recibo en el presente caso, dado que existen inconsistencias no sólo en la
adquisición inicial del predio, sino también en la explicación de la fuente
de los recursos con los que se efectuó la compra, a lo que se suman, los
antecedentes delictivos de la señora KAREN CONTENTO, quien para la
época en la que celebró la aludida negociación con su madre ya estaba
siendo investigada, en el país del norte, por múltiples cargos relacionados
con el tráfico de droga, lavado de dinero y fraude financiero.
Nótese que para justificar la compra efectuada en el año 1998, la
apoderada de la señora SALGADO afirmó que ésta sí poseía capacidad
económica para sufragar el valor del inmueble –derivada supuestamente
de su actividad como empresaria en Estados Unidos– sin embargo, en la
explicación ofrecida para defender la legalidad y realidad de la
compraventa celebrada en el año 2004 con KAREN CONTENTO,
argumenta que aquélla no estaba en condiciones para cancelar la
totalidad del precio del 50% del bien y que por tal motivo se acordó la
cancelación del mismo por cuotas.
103
104
C.O Anexo No. 4, folios 66-79.
C.O Principal No. 4, folio 289.
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Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
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Por lo expuesto, resulta válido afirmar que existen razones
suficientes para concluir que el inmueble identificado con matrícula
inmobiliaria 50N-423055 fue adquirido con recursos obtenidos del
producto o ganancia de actividades ilícitas, y que por tal motivo debe ser
extinguida su propiedad.
6.3.3. Frente a Guillermo Alejandro Contento Clavijo
En defensa del bien distinguido con M.I. No. 50N-20276890 que
corresponde a la Suite No. 504 del Edificio Teleport Busines Park de
Bogotá, el representante de GUILLERMO ALEJANDRO CONTENTO
CLAVIJO adujo que su poderdante sí poseía capacidad económica para
adquirir el aludido bien y que sus recursos provenían principalmente de
los salarios devengados en diferentes entidades del sector financiero en
las que se desempeñaba como auditor bancario y comisionista de bolsa.
Además,
argumentó
que
el
señor
GUILLERMO
efectúo
la
negociación con NELSON y KAREN CONTENTO –hermano y cuñada
respectivamente– convencido de que los recursos con los que habían
obtenido previamente el bien derivaban de actividades profesionales y
comerciales lícitas, por lo que las consecuencias jurídicas de las
sentencias condenatorias proferidas en Estados Unidos en contra de
ellos, no pueden extenderse a su propiedad.
Pues bien, en relación con el primer punto de la oposición, conviene
traer a colación las experticias contables y tributarias No. 2976/MDADESP-DIJIN del 28 de octubre de 2009105 y No. S-2011-006420-DIJIN
del 28 de enero de 2011106, rendidas por funcionarios expertos adscritos
al Grupo Investigativo de Delitos contra la Administración Pública de la
Dirección Central de la Policía Nacional, documentos de los que se
extraen, como elementos relevantes para este proceso, los siguientes:
105
106
C.O Principal No. 4, folios 74-120.
Ibídem. Folios 185-189.
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-
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La fuente principal de ingresos del señor GUILLERMO ALEJANDRO
CONTENTO CLAVIJO, según los extractos bancarios de las cuentas que
figuran a su nombre, lo constituyen: a) sus salarios y, b) cánones de
arrendamiento, percibidos a partir del mes de abril de 2004, de la Suite
No. 504 del Edificio Teleport Busines Park de Bogotá.
-
Durante el año 2003 el valor total de sus ingresos fue de $47.844.211.35
y sus gastos de $47.193.033.64, quedando un saldo de $1.791.862.02,
más la suma de $1.539.413.00, correspondiente a los aportes realizados
durante esa anualidad al Fondo de Empleados “Super Fondo”, lo que
arroja un “valor ahorrado disponible a 31-12-2003: $3.331.275.02”.
-
“[La] mayoría de los dineros depositados [en su cuenta] son retirados y/o
debitados al poco tiempo, principalmente en el pago de servicios públicos,
compras en establecimientos de comercio y retiros en efectivo que en su
mayoría no superan los $200.000, en este orden se infiere que son gastos
personales propios de un empleado…”.107
-
A 30 de marzo de 2004 –fecha en la celebró el contrato de compraventa
del inmueble 50N-20276890– el señor GUILLERMO CONTENTO, tenía
como saldo disponible $4.232.254.00, distribuidos así: a) $2.692.841.00
depositados en su cuenta de ahorros, y b) $1.539.413.00 consignados en
su cuenta del Fondo de Empleados “Súper Fondo”, sin que se registrara
la existencia de obligaciones crediticias con entidades financieras.108
La prueba pericial refleja entonces que el señor CONTENTO
CLAVIJO, no poseía la capacidad económica suficiente para sufragar los
$55.776.000, que según la cláusula quinta de la Escritura Pública No.
1483 del 30 de marzo de 2004, otorgada ante la Notaría 42 de Bogotá, fue
el precio pactado por la adquisición de la Suite No. 504 del Edificio
Teleport Busines Park y que los vendedores, por intermedio de su
apoderada, declararon haber recibido a satisfacción109, pues como
claramente revela la experticia contable, para esa época el comprador
Ibídem. Folio 186.
Ibídem. Folio 188.
109 C.O Anexo No. 4, folios 4-14.
107
108
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sólo contaba con $4.232.254 de activos fijos disponibles, suma muy
lejana al monto que declaró haber cancelado.
Ahora, en defensa del señor CONTENTO CLAVIJO, su apoderado
sostuvo que el precio convenido en el citado instrumento notarial no fue
cancelado en un solo contado como allí se señaló, sino que en realidad la
forma de pago fue otra.
Al respecto indicó que mediante documento privado su poderdante
acordó, con la representante legal de los esposos NELSON y KAREN
CONTENTO, que en la fecha de otorgamiento de la escritura pública
depositaría $9.000.000 como cuota inicial en la cuenta de ahorros de la
señora KAREN CONTENTO, en tanto que los $46.776.000 restantes se
cancelarían, a partir del 30 de mayo de 2004, en cuotas de $779.600 por
un plazo de sesenta (60) meses110, modalidad ésta que el señor
GUILLERMO ALEJANDRO sí estaba en condiciones de cumplir, pues
además de los ingresos generados por sus salarios, recibiría los montos
mensuales de los cánones de arrendamiento producidos por el inmueble
adquirido.
No obstante, para esta Sala, las circunstancias que rodearon la
negociación en comento, reflejan más la intención de los esposos
NELSON y KAREN CONTENTO de generar un aparente estado de
insolvencia que el de efectuar una verdadera y real enajenación de su
propiedad, con la finalidad de desviar la atención de las autoridades y
salvaguardar su patrimonio de acciones judiciales tales como la que aquí
se surte. Afirmación que se funda en las razones que se detallan a
continuación:
-
No existe claridad en relación con la modalidad de pago del precio de
venta del inmueble, pues si por una parte, en el instrumento público
notarial, se declaró que los vendedores recibieron “a satisfacción” el valor
pactado, por otra, se afirma que mediante documento privado se acordó
110
C.O Oposición No. 5, folio 204.
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Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
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la cancelación por cuotas, a un plazo de cinco (5) años, sin intereses y sin
ningún tipo de gravamen que garantizara el cumplimiento de la
obligación.
-
El precio de venta, esto es, $55.776.000, es sustancialmente inferior a la
inversión inicial que los esposos NELSON y KAREN CONTENTO
realizaron para adquirir la Suite No. 504, como consta en la cláusula
número once de la Escritura Pública No. 1868 del 24 de abril de 1997 en
la que se estableció: “Precio y Forma de Pago: Que el costo de la
construcción de las unidades transferidas a través de la presente escritura
es la suma de Setenta y Dos Millones Novecientos Cuarenta y Siete
Mil Trescientos Noventa y Seis Pesos ($72.947.936.oo), Moneda
Legal Colombiana, que la Fiduciaria declara recibida para el patrimonio
autónomo a entera satisfacción y que Los Constituyentes han entregado
durante el desarrollo del fideicomiso.”111
-
En gracia de discusión, si se aceptara la existencia y veracidad del
mencionado acuerdo privado de pago del precio de venta, es de resaltar
que GUILLERMO ALEJANDRO CONTENTO CLAVIJO no demostró de
dónde obtuvo la cantidad de $9.000.000 que entregó –supuestamente–
como cuota inicial, como tampoco se probó que el valor de las cuotas
mensuales pactadas se haya consignado, efectivamente, en la cuenta de
la señora KAREN CONTENTO, pues la experticia contable concluyó al
respecto que al verificar los extractos mensuales de la cuenta del señor
GUILLERMO se advirtieron “débitos por compras en establecimientos de
comercio, pago de servicios públicos y retiros en efectivo que oscilan entre
$20.000
y
$180.000,
lo
que
deduce
que
todos
esos
débitos
corresponden a gastos personales del titular de la cuenta” 112
(Destaca la Sala).
Los hechos antes destacados, que están debidamente probados en
el plenario, permiten entonces construir indicios serios que apuntan a
afirmar que el contrato de compraventa de la Suite No. 504 del Edificio
Teleport Busines Park, celebrado entre GUILLERMO ALEJANDRO
CONTENTO CLAVIJO y NELSON FERNANDO y KAREN CONTENTO, no
111
112
C.O Anexo No. 1, folios 119-138.
C.O Principal No. 4, folio 188.
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Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
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fue más que un acto jurídico simulado, esto es, una “distorsión de la
realidad” que “muestra la apariencia de un acto dispositivo estricto sensu
inexistente (absoluta) o exactamente diverso al existente (relativa).”113
En efecto, las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia enseñan
que el valor de los inmuebles, con el paso del tiempo, presenta un
comportamiento creciente –esto es, que tiende a la alza atendiendo factores
como el incremento del impuesto predial, la contribución por valorización, el
acceso a servicios y obras públicas, entre otros– y con mayor razón cuando
están situados en áreas urbanas, y dentro de éstas, en espacios
destinados al flujo comercial, turístico o empresarial, pero en manera
alguna reflejan depreciación, salvo que aconteciere su destrucción total o
parcial.
No obstante lo anterior, en el presente caso se tiene que, pese a que
el valor de compra del inmueble afectado, sufragado por NELSON y
KAREN CONTENTO en el año 1997, fue de $72.947.936.oo, en 2004 lo
enajenaron a GUILLERMO CONTENTO por $55.776.000, lo que refleja,
sin lugar a dudas, una pérdida considerable en la inversión, máxime
cuando, como se pretende hacer creer, dicho valor fue cancelado de
manera parcial y periódica, sin gravamen alguno y sin que se
ocasionaran intereses.
Ello permite entonces afianzar la conclusión antes referida de la
intención de los contratantes de dar apariencia real a un acto jurídico
que no la tiene, con el único propósito de evadir la acción de las
autoridades
judiciales
competentes
respecto
de
los
bienes,
cuya
titularidad ostentan los esposos NELSON y KAREN CONTENTO, y que
derivan
–como
quedó
ampliamente
demostrado
en
precedencia–
de
actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de estupefacientes,
cometidas en Estados Unidos, Centro América y Colombia.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 13 de octubre de 2011, Radicado 11001310303220020008301, M.P.
William Namén Vargas.
113
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Radicado: 110010704012200900005 01 (E.D 034).
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Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
Descartada entonces la posibilidad de que el señor GUILLERMO
ALEJANDRO CONTENTO CLAVIJO hubiera adquirido de manera real el
inmueble 50N-20276890 de manos de su hermano y su cuñada, pues no
demostró su capacidad económica y además se estableció que dicha
negociación fue sólo un acuerdo simulado114, también advierte la Sala que
no hay lugar a afirmar –como lo sostiene el defensor– la “ajenidad” del
prenombrado respecto de las actividades delictivas desarrolladas por sus
parientes, no sólo por el hecho de haber prestado su consentimiento para
intentar salvaguardar, de manera subrepticia, el aludido bien, sino
porque existe suficiente prueba testimonial y documental que revela que
el señor GUILLERMO y su hermana Myriam Gladys, administraban los
negocios y representaban los intereses de su consanguíneo en Colombia.
En efecto, en declaración del 12 de mayo de 2006, Hernando
Villalba Herrera115 manifestó que cuando adquirió el inmueble ubicado en
la Carrera 22 No. 136-48, Interior 12, Manzana F –que según el certificado
de tradición y libertad obrante en el proceso se identifica con M.I 50N-434215 y
previamente había sido adquirido por los esposos NELSON y KAREN
CONTENTO el 29 de agosto de 1997116–, el contrato de compraventa y el
otorgamiento de la Escritura Pública, así como los pagos, los efectuó a
“Miriam Contento” y a “Alejandro Contento” quienes se identificaron
como propietarios del bien, situación que también refirió el testigo
Alejandro Varón Camacho117, quien señaló que por intermedio de los
En términos de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: “2. En rigor, el acuerdo simulatorio, no se explica bajo
la óptica de una divergencia consciente entre voluntad interna y declarada, de una contraposición entre un pacto privado interno y un
pacto público externo, de dos contratos opuestos e incompatibles, ni de una declaración y contra-declaración (lettre et contre-lettre),
como tampoco de una disparidad entre la función típica del acto aparente y la concreta del acto público o de ambos. De antaño la Corte,
dentro de una construcción doctrinaria más acorde con la realidad y el verdadero alcance de la figura en cuestión, con acierto precisó el
entendimiento prístino de la estructura negocial simulatoria, en perspectiva exacta que hoy se reitera, indicando que en ‘la simulación,
las partes contratantes, o quien emite una declaración y aquél que la recibe, imbuidas en un mismo propósito, acuden a un
procedimiento, anómalo pero tolerado por el derecho, mediante el cual su dicho público se enerva con su dicho privado, creándose así
un contraste evidente, no entre dos negocios diversos, pero conexos, sino entre dos aspectos de una misma conducta, constitutivos de un
solo compuesto negocial, pasos integrantes necesarios de un iter dispositivo único aunque complejo. Esto es que las partes desean crear
una situación exterior, que solamente se explica en razón de otra oculta, única valedera para entre ellas; fases que no pueden ser
entendidas sino en su interrelación, funcionalmente como hitos de un mismo designio. En fin, lejos de haber una dualidad contractual, lo
cierto es que se trata de una entidad negocial única, de doble manifestación: la pública y la reservada, igualmente queridas y ciertas,
cuyas consecuencias discrepan, según los intereses y las disposiciones en juego, con arreglo a los principios generales del derecho; o sea
un antagonismo, no entre dos negocios, sino entre dos expresiones de uno solo, que se conjugan y complementan, que es en lo que radica
la mencionada anomalía’ (cas. Mayo 16/1968, acta No. 17, mayo 14/1968).” Ver Casación Civil, Sentencia del 30 de julio de 2008,
Radicado 41001310300419980036301; reiterada en Casación Civil, Sentencia del 30 de agosto de 2010, Radicado
05376310300120040014801.
115 C.O Principal No. 1, folios 123-125.
116 C.O Anexo No. 2, folios 37-38.
117 C.O Principal No. 1, folios 120-122.
114
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Sala de Decisión Penal de Extinción
del Derecho de Dominio
antes mencionados le compró a NELSON FERNANDO CONTENTO un
apartamento ubicado en la Calle 137 No. 11-41 de Bogotá.118
Asimismo, obran en el paginario numerosos contratos de alquiler de
inmuebles en los que figuran GUILLERMO ALEJANDRO y Myriam
Gladys, como arrendadores, en representación de su hermano NELSON
FERNANDO y su cuñada KAREN CONTENTO119, lo cual, como ya se
anticipó, permite inferir que aquél sí tenía conocimiento de las
actividades económicas, lícitas e ilícitas, practicadas por su familiar, no
sólo por el parentesco y el grado de confianza existente, sino porque
GUILLERMO CONTENTO, también obtenía lucro de las mismas.
Así las cosas, esta Sala concluye que no hay certidumbre respecto
del origen del haber patrimonial de las personas afectadas por este
proceso,
quienes
en
virtud
del
principio de la carga probatoria
dinámica120, estando en mejor capacidad de hacerlo, no lograron explicar
de manera idónea, coherente y consistente, la evolución de su capacidad
adquisitiva, ni mucho menos la génesis de los recursos con los cuales
sufragaron el precio de los bienes cuya titularidad actualmente ostentan.
Por el contrario, el cúmulo de elementos de convicción analizados
permite inferir que el ente investigador sí cumplió con la carga probatoria
a su alcance, para estructurar la procedencia de la acción extintiva, del
patrimonio comprometido, en virtud de las causales 1ª y 2ª del artículo
2º de la Ley 793 de 2002, elementos suasorios que los afectados, en
ejercicio del derecho de oposición que les asiste –y que valga precisar, les
fue plenamente garantizado–, no lograron desvirtuar.
En este orden, esta Colegiatura no encuentra reparo alguno en
relación con la determinación adoptada por lo el funcionario a quo, en lo
que fue objeto de este recurso, por lo que impartirá confirmación de lo allí
resuelto.
C.O Anexo No. 2, folios 114-115.
Ver C.O Oposición No. 2, folios 115 y ss.
120 Cfr. ut supra.
118
119
46
República de Co lombia
Radicado: 110010704012200900005 01 (E.D 034).
Afectados: Nelson Fernando Contento Clavijo y otros.
Proceso: Extinción de l Derecho de Dominio
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción
del Derecho de Dominio
7.
DECISIÓN
Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala
de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR, acorde con las consideraciones de esta
decisión, el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado
Trece Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá
el quince (15) de julio de dos mil once (2011) en lo que respecta a la
DECLARATORIA DE EXTINCIÓN del derecho real de dominio de los
siguientes bienes:
1.
50N-20394782
3.
50N-20394814
5.
50N-20276890
2.
50N-20394813
4.
50N-20394835
6.
50N-423055
SEGUNDO: DECLARAR que contra la presente decisión no procede
recurso alguno, acorde con lo normado en el artículo 13 de la Ley 793 de
2002, modificado por el artículo 82 de la Ley 1453 de 2011.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
Magistrado
MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO
Magistrada
WILLIAM SALAMANCA DAZA
Magistrado
47
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