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De cómo el Séptimo Pleno Casatorio Civil hubiese podido ganar en
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Jimmy J. Ronquillo Pascual
January, 2016
De cómo el Séptimo Pleno Casatorio Civil
hubiese podido ganar en persuación
Jimmy J. Ronquillo Pascual
Available at: https://works.bepress.com/jronquillopascual/25/
ESPECIAL
De cómo el Séptimo Pleno
Casatorio Civil hubiese podido
ganar en persuasión
Jimmy J. RONQUILLO PASCUAL* **
MARCO NORMATIVO
• Constitución: art. 70.
• Código Civil: arts. 92, 949, 1135, 1136, 1219, 1398,
1447, 1539, 1584, 1591, 1669, 1670, 1708, 2016,
2022 y 2023.
• Código Procesal Civil: art. 642.
Introducción
El 7 de diciembre último se publicó el Séptimo Pleno Casatorio Civil que resolvió la
Casación Nº 3671-2014-Lima (en adelante,
Pleno Casatorio), mediante el cual se buscó
Tema relevante
Según el autor, la reciente sentencia sobre el VII Pleno Casatorio Civil carece de argumentos sólidos que respalden su conclusión. Afirma, incluso, que existen ciertos criterios
que podrían ser rebatidos muy fácilmente si se hubiese revisado la jurisprudencia anterior a 1984 y el debate que hubo en España sobre el mismo tema. Asimismo, manifiesta
su total conformidad con la postura asumida por la magistrada Carmen Yleana Martínez
Maraví, quien en su voto singular apostó por una reforma del artículo 2022 del Código
Civil que permitiera hacer prevalecer el crédito inscrito en forma de embargo sobre la
propiedad no inscrita.
unificar criterios en torno a la correcta interpretación del segundo párrafo del artículo
2022 del Código Civil (en adelante, CC).
Comentando el Quinto Pleno Casatorio
Civil evidenciamos lo útil que hubiese sido
realizar una interpretación histórico-comparativa del artículo 92 del Código Civil a
efectos de desentrañar su verdadero significado1. Para realizar tal interpretación se
deben ubicar y analizar las normas precedentes a la interpretada y las normas foráneas que habrían tenido alguna influencia
en las nuestras2.
*
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de maestría en Derecho Civil en la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asistente de juez
superior en la Corte Superior de Justicia de Lima.
** Deseo expresar mi agradecimiento a la maestra Eugenia Ariano Deho por el valioso material bibliográfico que me ha proporcionado respecto al tema objeto de estudio y por su entera y permanente predisposición al intercambio de ideas y a la
absolución de mis interminables dudas.
1 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “El Quinto Pleno Casatorio Civil y una oportunidad perdida para revalorizar el rol de
la jurisprudencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2014, pp. 51-83.
2 Ver por todos: SCADUTO, Carmelo. “Istituzioni di Diritto Privato”, Volume I, “Parte Generale”, Settima edizione riveduta, Libreria Internazionale Treves Di Leo Lupi, Napoli, 1955, p. 112 y ss.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
En esta oportunidad la norma a interpretar
era el segundo párrafo del artículo 2022 del
Código Civil que, como pocas veces sucede,
no tiene precedentes normativos, ni ha sido
importada de algún sistema jurídico foráneo, sino que ha sido pura creatividad del
legislador del 84. No obstante –como veremos–, habría sido verdaderamente útil realizar un estudio histórico de la jurisprudencia
posterior a 1888 (año en que se estableció
en nuestro país el Registro de la Propiedad
Inmueble y en el que se iniciaron los conflictos entre acreedores con derecho inscrito y
propietarios sin derecho inscrito) y anterior a
1984 (año en que ve la luz la norma a interpretar), y, al mismo tiempo, un estudio de
la experiencia comparada de donde importamos el debate propiedad no inscrita vs.
anotación preventiva de embargo.
Convencidos, por un lado, de que la labor de
la doctrina no puede evidenciar las deficiencias o las incoherencias de las normas jurídicas o de los precedentes vinculantes, sino
que debe extenderse a aportar posibles soluciones con lo que ya se nos ha impuesto; y,
por otro lado, de que al emitir un precedente
vinculante no solo se debe plantear la interpretación que se considera más exacta de
una norma jurídica, sino que, también, se
debe buscar que tal interpretación se encuentre respaldada por argumentos capaces de
imponerla como canon de decisión de casos
sucesivos, pues un precedente –al menos, en
nuestro caso, uno emitido por el Poder Judicial– vincula por el grado relevante de persuasión o de influencia que pudiese obtener en función a factores como la autoridad
del juez o los jueces que emiten la sentencia, el número de precedentes convergentes
sobre el mismo punto y, fundamentalmente,
3
38
la calidad intrínseca de la decisión3, calidad
que se medirá en mérito al conocimiento
adecuado de las instituciones jurídicas que
se ven involucradas en su elaboración: Más
allá de destacar los (pocos) aciertos y evidenciar las (varias) deficiencias que –en
nuestra opinión– presenta el Pleno Casatorio, el propósito principal del presente trabajo será precisar cuál es el criterio de solución adoptada en el Pleno Casatorio para
dirimir el conflicto entre crédito inscrito en
forma de embargo y propiedad no inscrita,
así como presentar y desarrollar una serie de
datos relevantes que parecen haberse desconocido al momento de su elaboración, entre
los cuales se encuentran las razones históricas –que, en buena parte, coinciden con
las esbozadas en el sistema español– que se
utilizaron para respaldar la regla jurisprudencial ahora impuesta, esto es, que en el
conflicto prevalece la propiedad no inscrita.
Razones que de haberse conocido y desarrollado en el Pleno Casatorio habrían permitido que este gane en coherencia y, con ello,
en persuasión.
I.
La norma interpretada
Nos parece acertado que en el Pleno Casatorio se haya establecido que la norma directamente aplicable para resolver el conflicto
entre un acreedor embargante y un propietario no inscrito, no es otra que el segundo
párrafo del artículo 2022 del Código Civil,
artículo cuyo texto íntegro es como sigue:
“Para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso
que el derecho que se opone esté inscrito
con anterioridad al de quien se opone.
Sobre los factores que determinan la fuerza persuasiva de un precedente: Cfr.: TARUFFO, Michele. “El precedente en
Italia”, En: Páginas sobre justicia civil, Traducción de Maximiliano Aramburo Calle, Marcial Pons, Barcelona, 2009,
p. 572.
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO
Si se trata de derechos de diferente
naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común” (el resaltado es
nuestro).
En efecto, la aplicación del segundo párrafo
de la citada norma resulta evidente, pues los
derechos en conflicto (derecho de propiedad
no inscrito y derecho de crédito inscrito en
forma de embargo) son derechos de contenido diverso –aunque nuestro legislador prefirió hablar de derechos de diferente naturaleza–, es decir, derechos cuyas facultades de
actuación son distintas: los derechos reales
(entre los cuales se encuentra la propiedad)
presentan como contenido común la facultad de goce o aprovechamiento del bien, que
viabiliza la posibilidad de extraer una determinada utilidad del bien, y la facultad de
realización directa del interés del titular. Lo
que significa que el titular de un derecho real
ostentará un poder que le permitirá obtener
una utilidad del bien, ejercitando sobre este
actividades indispensables al efecto, sin que
para ello sea necesaria la intervención de
otro sujeto; mientras que el contenido del
derecho de crédito se encuentra conformado
por la facultad de pretender, lo que significa que el titular de este derecho tiene un
poder que le permite dirigirse a otra persona
y exigir o reclamar de ella una cooperación
que se traducirá en una acción o una omisión, sin la cual aquel no podría ver satisfecho su interés4 (véase, el acápite III.1 del
voto por unanimidad: “El problema central
es la determinación del sentido más apropiado para la segunda parte del artículo 2022
4
5
Comentario relevante
te
del autor
La aplicación del segundo párrafo del
artículo 2022 del Código Civil resulta
evidente, pues los derechos en conflicto (derecho de propiedad no inscrito y derecho de crédito inscrito
en forma de embargo), son derechos de contenido diverso –aunque
nuestro legislador prefirió hablar de
derechos de diferente naturaleza–,
es decir, derechos cuyas facultades
de actuación son distintas.
del Código Civil”, el punto 3 del voto singular de la magistrada Carmen Yleana Martínez Maraví, y el punto 6 del voto singular del magistrado Carlos Alberto Calderón
Puertas).
Igualmente nos parecen acertadas las cuatro premisas de interpretación de la norma en
cuestión, que se han establecido en el Pleno
Casatorio:
-
En primer lugar, que el conflicto es
entre derechos subjetivos, específicamente, entre un derecho de crédito
(inscrito) y un derecho de propiedad
(no inscrito)5 (véase, el acápite III.2 in
fine del voto por unanimidad: “Cuando
se enfrenta el embargo inscrito a la
RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca”, Gaceta Jurídica, Lima, 2015,
pp. 60-61; Id. Algunas razones por las que debe prevalecer la posición del acreedor embargante. A propósito de la decisión
pendiente en el VII Pleno Casatorio Civil, En: Gaceta Civil & Procesal Civil, Nº 26, agosto, 2015, pp. 78-79.
Hemos argumentado esto en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Una vez más sobre la tercería de propiedad contra
embargo. A propósito de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, Nº 18,
diciembre, 2014, p. 105; Id. “Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca”, ob. cit., pp. 203-204; Id. “Algunas razones por las que debe prevalecer la posición del acreedor embargante. A propósito de la decisión pendiente en el VII Pleno
Casatorio Civil”, ob. cit., pp. 81.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
propiedad no inscrita, es el crédito el
que en verdad se termina enfrentando
al derecho real no inscrito”; el octavo
párrafo del acápite VI.1 ut supra del voto
por unanimidad: “Como ya se ha dejado
establecido, esta Corte Suprema no considera que se trate de un enfrentamiento
o ‘colisión’ entre propiedad no inscrita
y una mera medida judicial provisional
(embargo). Se trata de un conflicto de
derechos”; y el punto 2 del voto singular
de la magistrada Carmen Yleana Martínez Maraví).
-
6
7
8
40
En segundo lugar, que la cuestión de
fondo no se dilucida en función a la acreditación de la titularidad de un derecho sino de la oponibilidad del mismo
frente al otro6 (véase, el tercer párrafo
del acápite II del voto por unanimidad:
“La cuestión de fondo en los procesos
de tercería de propiedad no es la probanza del derecho no inscrito que alega
el demandante, sino fundamentalmente
si ese derecho, de haberlo, es o no oponible al acreedor ejecutante que ha inscrito
un embargo a su favor, es decir una cuestión de derecho sustantivo, antes que de
derecho procesal”; y el segundo párrafo
del acápite III.1 del voto por unanimidad:
“No se trata, cabe reiterarlo, de establecer si un derecho existe o no. La cuestión
principal es un asunto de oponibilidad de
derechos”).
-
En tercer lugar, que la oponibilidad erga
omnes no es una característica exclusiva de los derechos reales, sino común
a todos los derechos subjetivos, entre los
cuales se encuentra el derecho de crédito7
(véase, acápite VI.1 del voto por unanimidad: “A juicio de este Alto Tribunal, se
impone la necesidad de rechazar el argumento tradicional que se fundamenta en
la supuesta inexistencia de tutela erga
omnes para el derecho de crédito”; y el
punto 7 del voto singular del magistrado
Carlos Alberto Calderón Puertas).
-
En cuarto lugar, que la tutela constitucional no es exclusiva del derecho de
propiedad sino que también alcanza al
derecho de crédito8 (véase, acápite III. 4
del voto por unanimidad: “Por tanto, los
derechos subjetivos que se enfrentan en
el conflicto que ahora estudiamos, tienen, por igual, protección constitucional y tutela como derechos humanos.
Mal puede, en consecuencia, pretenderse extraer una solución del artículo 70
Hemos argumentado esto en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Una vez más sobre la tercería de propiedad contra
embargo. A propósito de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema”, ob. cit., p. 121-123; Id. “Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca”, ob. cit., pp. 229-232; Id. “Algunas razones por las que debe prevalecer la posición del
acreedor embargante. A propósito de la decisión pendiente en el VII Pleno Casatorio Civil”, ob. cit., pp. 89.
Hemos argumentado esto en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “El contrato con efectos oponibles erga omnes: Su incidencia en el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y en el sistema de oponibilidad de derechos”, En: Revista
Jurídica del Perú, Tomo 86, abril, 2008; Id., “¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito? Aportes para una solución uniforme en los procesos de tercería excluyente de dominio”, En: Actualidad Jurídica, Tomo 176,
julio, 2008. “Lesión del crédito por terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito”, En: Actualidad Jurídica, Tomo 189, agosto, 2009; Id., “Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido
que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En búsqueda de la ratio legis del segundo párrafo del artículo 2022 del
Código Civil”, En: Actualidad Jurídica, Tomo 190, septiembre, 2009; Id. “Una vez más sobre la tercería de propiedad contra embargo. A propósito de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema”, ob. cit., p. 106-108; Id. “Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca”, ob. cit., principalmente, pp. 71-90; Id. “Algunas razones por las que debe prevalecer la
posición del acreedor embargante. A propósito de la decisión pendiente en el VII Pleno Casatorio Civil”, ob. cit., pp. 79-80.
RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Una vez más sobre la tercería de propiedad contra embargo. A propósito de un reciente
pronunciamiento de la Corte Suprema”, ob.cit., pp. 128-129; Id. “Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca”, ob.
cit., pp. 240; Id. “Algunas razones por las que debe prevalecer la posición del acreedor embargante. A propósito de la decisión pendiente en el VII Pleno Casatorio Civil”, ob.cit., pp. 90-91.
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO
de la Constitución o del artículo 21 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que ambas normas tutelan al propietario y al acreedor
de igual manera. La solución a la cuestión de fondo de los procesos de tercería
de propiedad, debe buscarse en normativa de rango legal, no supralegal”).
II. Las reglas jurisprudenciales vinculantes
Si bien suscribimos las premisas interpretativas, discrepamos de la conclusión principal a la que se arriba y de las razones que la
respaldan. Por el momento solo enunciaremos las conclusiones (léase, reglas jurisprudenciales vinculantes) del Pleno Casatorio y
las razones que las respaldan, centrándonos
en la primera de ellas ya que la segunda y la
tercera no son sino un corolario de aquella, y
reservaremos las apreciaciones críticas para
las líneas sucesivas.
1. En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes inscritos, debe
considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo
2022 del Código Civil, en concordancia
con los artículos 949 y 1219 inciso 1 del
mismo cuerpo legal, que el derecho de
propiedad del tercerista es oponible al
derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha
cierta más antigua que la inscripción del
embargo respectivo.
2. El juez de Primera Instancia, de oficio, una
vez que sea admitida la demanda, deberá
velar por la legalidad de la certificación
de la fecha cierta del documento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá oficiar al notario, juez y/o funcionario que
haya emitido tal certificación, a efectos
de que informe sobre la autenticidad o
falsedad de la misma.
Comentario relevante
te
del autor
En la conclusión principal del Pleno
Casatorio se establece que en el conflicto entre un derecho de crédito inscrito en forma de embargo y un derecho de propiedad no inscrito que
recaen sobre un inmueble inscrito,
prevalecerá este último siempre que
el mismo quede acreditado con documento de fecha cierta más antigua que
la inscripción del embargo.
3. En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca
la autenticidad de la certificación que se
le atribuye en el documento presentado
por el tercerista, la demanda deberá ser
declarada infundada, debiéndose expedir las copias certificadas correspondientes al Ministerio Público, para que este
actúe conforme a sus atribuciones.
En la conclusión principal del Pleno Casatorio
se establece que en el conflicto entre un derecho de crédito inscrito en forma de embargo
y un derecho de propiedad no inscrito que
recaen sobre un inmueble inscrito, prevalecerá este último siempre que el mismo quede
acreditado con documento de fecha cierta más
antigua que la inscripción del embargo.
Esta conclusión es respaldada en tres razones principales a saber:
La primera, las disposiciones del derecho
común excluyen la aplicación de normas
registrales. En efecto, en el Pleno Casatorio
se ha señalado que:
“Para este Supremo Tribunal, existe una
circunstancia que ayuda considerablemente a develar el sentido de los términos
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
Comentario relevante
te
del autor
El legislador civil ha dejado de lado
el criterio registral en el conflicto normado por la segunda parte del artículo
2022 del Código Civil. En ese sentido,
tenemos como norma aplicable al
caso el artículo 949 del Código Civil,
el cual regula el sistema de transmisión de la propiedad inmueble, precisando que: “la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace
al acreedor propietario de él, salvo
disposición legal diferente o pacto en
contrario”.
‘derecho común’: la terminología y política legislativa expresada en otras disposiciones legales del propio Código Civil
relativas a conflictos de derechos (…).
Así, se tiene que resaltar que cada vez
que el legislador civil regula conflictos de derechos, si decide dirimir el
conflicto en base a criterios registrales, lo hace explícitamente, sin ‘medias
tintas’. Si de privilegiar el registro se
trata, el Código Civil lo hace de forma
expresa y clara, sin fórmulas vagas o
un tanto imprecisas. Así se tienen los
ya mentados artículos 1135, 1136, 1584,
1708 y 2023 del Código Civil, donde la
política legislativa en favor del registro
como medio para dirimir conflictos de
derechos es patente o manifiesta. Es más,
podrían agregarse también los artículos
1591 y 1670, que regulan también conflictos de derechos, estableciendo la solución en base a la inscripción registral.
En un contexto como ese, es evidente
que la segunda parte del artículo 2022 del
Código Civil ‘desentona’ por completo.
42
Si en otros casos, el legislador civil, sin
dudar, establece la primacía del registro, ciertamente en este caso expresa
haber tomado una posición diferente
(…).
La frase ‘derecho común’, consecuentemente, sí posee un sentido, el cual, en
virtud de una interpretación sistemática, revela sin lugar a duda razonable,
que el legislador civil ha optado por no
aplicar el criterio registral en la solución al conflicto de derechos previsto en
la segunda parte del artículo 2022 del
Código Civil” (el resaltado es nuestro).
La segunda, una de las disposiciones del
derecho común que resulta aplicable es el
artículo 949 del Código Civil, en mérito
del cual la transferencia de la propiedad
inmueble opera con el solo consenso. Así, en
el Pleno Casatorio se sostiene que:
“El legislador civil ha dejado de lado
el criterio registral en el conflicto normado por la segunda parte del artículo
2022 del Código Civil. En ese sentido,
tenemos como norma aplicable al caso
el artículo 949 del Código Civil, el cual
regula el sistema de transmisión de la
propiedad inmueble, precisando que: ‘la
sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario’. De acuerdo
a esta norma, respecto a la propiedad en
nuestro sistema jurídico se puede afirmar
que esta se adquiere por el solo consentimiento de las partes contratantes (adquirente y transferente), y no necesariamente
se exige la entrega de posesión del bien,
menos aún su inscripción en el Registro
Público” (el resaltado es nuestro).
La tercera, la otra disposición del derecho
común que resulta aplicable es el artículo
1219, inciso 1 del Código Civil que consagraría la regla de que el acreedor solo puede
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO
embargar bienes que son de propiedad de su
deudor. Así, en el Pleno Casatorio se afirma
que:
“Asimismo, es norma aplicable también el artículo 1219 inciso 1 del
Código Civil, según el cual: “Es efecto
de las obligaciones autorizar al acreedor
para lo siguiente: 1. Emplear las medidas
legales a fin de que el deudor le procure
aquello a que está obligado”, de donde se
desprende que a efectos de satisfacer su
acreencia el acreedor solo puede emplear
determinadas medidas legales (entre las
cuales se encuentran las medidas cautelares), sobre el patrimonio del deudor, puesto que es el deudor quien debe
procurar satisfacer la acreencia, dicho
de otro modo, el acreedor solo puede
embargar bienes que son de propiedad
de su deudor” (el resaltado es nuestro).
Luego de señaladas estas razones nuestros
magistrados intentan elaborar un criterio que
dirima el conflicto y señalan que:
“Al prescindirse del registro público
como medio de solución del conflicto de
derechos, corresponde adoptar el criterio ajeno a la prioridad registral, que
hace primar el derecho subjetivo alegado por el tercerista, no pudiendo el
acreedor embargante imponer su inscripción, al no ser aplicadas las reglas
registrales. De este modo, conforme también a la doctrina prevaleciente, al tercerista le corresponde acreditar que
su derecho de propiedad data de un
momento anterior a la traba del
embargo. En ese caso, su pretensión
deberá ser amparada”.
De ello tenemos que, para nuestros magistrados, el criterio de solución del conflicto
es, sin más: la fecha cierta en que surgió la
propiedad a favor del tercerista, si esto se
produjo antes de la inscripción del embargo,
la demanda de tercería de propiedad será
declarada fundada, si se produjo con posterioridad, la demanda será infundada. Sin
embargo, este criterio no es el que debería
ser acogido, por inconsecuente e incoherente. Es inconsecuente que primero se diga
que el conflicto es entre derechos subjetivos
(propiedad no inscrita vs. crédito inscrito) y
no entre un derecho subjetivo (propiedad no
inscrita) y una medida judicial provisional
(el embargo), para luego tomar como referencia no la fecha en que surgió el crédito
sino la fecha de la inscripción del embargo.
Es incoherente que solo se tome en cuenta la
fecha cierta en que se adquiere la propiedad,
mas no la fecha cierta en que surgió el crédito. En buena cuenta lo que se está diciendo
es, por un lado, que la inscripción registral
es irrelevante para la propiedad pero determinante para el crédito y, por otro lado, que
la fecha del surgimiento del derecho es irrelevante para el crédito pero determinante
para la propiedad. Creemos que el criterio
de solución del conflicto debe ser otro, pero
claro otro que pueda desprenderse del contenido mismo del Pleno Casatorio. Lo develaremos más adelante.
III. Antes de 1984 el Derecho común
era de aplicación cuando los inmuebles no estaban registrados
¿Sabían nuestros magistrados que antes de
1984 las ejecutorias supremas señalaban que
el Derecho común solo se aplicaba cuando
los inmuebles no estaban registrados?
En el Pleno Casatorio se entiende por derecho común al conjunto de normas con exclusión de las normas registrales, y se aplica
esta noción para resolver el conflicto entre
un derecho de crédito inscrito en forma de
embargo y un derecho de propiedad no inscrito que recaen sobre un inmueble registrado. Sin embargo, antes de 1984 tanto
las ejecutorias supremas que favorecían al
acreedor embargante, como aquellas que
43
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
Comentario relevante
te
del autor
Es inconsecuente que primero se diga
que el conflicto es entre derechos subjetivos (propiedad no inscrita vs. crédito inscrito) y no entre un derecho
subjetivo (propiedad no inscrita) y
una medida judicial provisional (el
embargo), para luego tomar como
referencia no la fecha en que surgió el
crédito sino la fecha de la inscripción
del embargo. Es incoherente que solo
se tome en cuenta la fecha cierta en
que se adquiere la propiedad, mas no
la fecha cierta en que surgió el crédito.
favorecían al propietario no inscrito coincidían en que el derecho común (léase, conjunto de normas con exclusión de las normas registrales: noción adoptada en el Pleno
Casatorio) solo se aplicaba cuando los
inmuebles no estaban registrados.
Un ejemplo del primer caso, esto es, donde se
favorece al acreedor embargante, es la Ejecutoria Suprema del 2 de enero de 1925:
“C. vendió a M. dos inmuebles inscritos
en el Registro de la Propiedad; el comprador no inscribió su dominio sobre ellos.
También le vendió otros bienes que no
se hallaban inscritos. En un juicio de
rendición de cuentas seguido contra C,
trabóse embargo preventivo de todos
aquellos bienes. Interpuso M tercería
excluyente probando con las respectivas escrituras haberlos adquirido con
9
44
gran anterioridad al embargo. El Juez,
el Tribunal Superior y el Fiscal Suplente
de la Suprema, Dr. Manzanilla, consideraron fundada la tercería. La Corte
Suprema clasificó los bienes embargados en inscritos a favor de la vendedora
y en no inscritos. Declaró que sobre
los primeros procedía el embargo porque aparecían en el Registro como de
propiedad de C. y el tercerista no había
inscrito su derecho; y que no procedía
sobre los segundos porque para ellos
regía el derecho común”9 (el resaltado
es nuestro).
Un ejemplo del segundo caso, esto es, donde
se favorece al propietario no inscrito, es la Ejecutoria Suprema del 30 de octubre de 1903:
“Esta ejecutoria recayó en una ejecución
seguida contra S., a quien se embargó en
1902 una huerta no inscrita en el Registro de la Propiedad y vendida a Z. por
escritura pública en 1897. La compradora interpuso acción de tercería.
El juez y la Corte Superior, reproduciendo la doctrina de las ejecutorias del
25 de junio de 1901 y 6 de abril de 1903,
declararon infundada la tercería.
La Corte Suprema, reaccionando contra
esta doctrina, de conformidad con el dictamen fiscal, del Dr. Cavero, declaró nulo el
embargo y perfectamente legal la venta.
En el dictamen fiscal se lee: ‘Para reportar la garantía que la ley del Registro
concede a los que contratan sobre la propiedad inmueble, es necesario que hayan
adquirido e inscrito un derecho real que
la afecte. El préstamo que no está asegurado por una hipoteca o una anticresis,
y que por eso mismo no constituye sino
UBILLUZ, Edmundo. El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble. Según la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. Compañía de Impresiones y Publicidad Azángaro 1005, Lima, 1944, p. 19.
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO
una obligación meramente formal, no se
halla bajo el amparo de la institución del
Registro de la Propiedad Inmueble (…)
Mas como por una parte ni siquiera
está inscrita en el Registro la huerta
que es materia de litigio y por otra el ejecutante no ha adquirido sobre ella ningún derecho real que merezca preferencia respecto al título de la compradora,
la tercería debe resolverse, no con el
criterio de la ley de 2 de enero de 1888,
sino con arreglo a las disposiciones
del derecho común’”10 (el resaltado es
nuestro).
IV. Antes de 1984 el “criterio cronológico” se aplicaba tanto para la
fecha en que surgió la propiedad
como para aquella en que surgió
el crédito
¿Sabían nuestros magistrados que si en
algún momento se optó por aplicar el criterio de la antigüedad cierta de los títulos (criterio cronológico) sobre un inmueble registrado, se hizo considerando tanto la fecha
en que surgió el crédito como la fecha en
que se transfirió la propiedad, y no solo esta
última fecha?
En el Pleno Casatorio se señala que la suerte
de la demanda de tercería de propiedad
dependerá de la fecha cierta en que surgió la
propiedad a favor el tercerista; sin embargo,
antes de 1984, si en algún momento se optó
por aplicar el criterio de la antigüedad cierta
de los títulos (criterio cronológico) sobre
un inmueble registrado, se hizo considerando tanto la fecha en que surgió el crédito (que, evidentemente, no se produce
con la anotación del embargo sino en un
momento anterior) como la fecha en que se
transfirió la propiedad, y no solo esta última
fecha. Entonces, si, por ejemplo, el contrato
de mutuo (con fecha cierta) se celebró en
1905, el contrato de compraventa (con fecha
cierta) se celebró en 1906 y el embargo se
inscribió en 1907, prevalecía la posición del
acreedor por tener el título de fecha cierta
más antigua.
Un ejemplo de lo dicho lo encontramos en
la Ejecutoria Suprema del 23 de marzo
de 1907:
“El 6 de octubre de 1905 B. vendió una
casa de su propiedad a S. otorgándose la
escritura pública respectiva, que se anotó
preventivamente en el Registro. El 15 de
noviembre del mismo año B aceptó una
letra a favor de M. La anotación preventiva caducó a los sesenta días, conforme
al Reglamento Orgánico. M. protestó la
letra por falta de pago, siguió juicio ejecutivo contra B, le embargó la casa e hizo
anotar el embargo el 2 de abril de 1906.
El comprador interpuso acción de tercería excluyente de dominio.
La Corte Suprema, de conformidad con
el dictamen fiscal, del Dr. Seoane, declaró
fundada la demanda, considerando nulo
el embargo porque cuando B aceptó la
letra, ya había transferido la propiedad
del inmueble a S. Solo se puede embargar bienes propios del deudor. ‘El tercero
a quien ampara el artículo 7 de la ley de 2
de enero de 1888, es el que actúa con los
derechos reales inscritos que únicamente
contempla la institución del Registro.
Fuera de este caso no existe la prerrogativa e impera la ley común. El crédito
de M. emana de una letra de cambio, de
carácter personal, no susceptible de inscripción en el Registro. La diligencia de
10 UBILLUZ, Edmundo. El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble… Ob. cit., p. 22.
45
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
la anotación del embargo es de mero trámite forense; no es el contrato bilateral,
puesto que el embargante señala los bienes del embargo’”11.
VI. Las ideas del verdadero autor de
la fórmula contenida en el segundo
párrafo del artículo 2022 del Código
Civil
V. Los argumentos por los que se
hacía prevalecer a la propiedad no
inscrita, antes de 1984
¿Sabían nuestros magistrados que quien ideó
la fórmula contenida en el segundo párrafo
del artículo 2022 del Código Civil no fue
Bernardo Pardo Márquez, como se señala
en la Exposición de Motivos, sino Edmundo
Ubilluz?
¿Conocían nuestros magistrados cuáles eran
los argumentos recogidos en las ejecutorias
supremas anteriores a 1984 para hacer prevalecer a la propiedad no inscrita?
En las ejecutorias supremas anteriores a
1984, para hacer prevalecer a la propiedad
no inscrita no se invocaban como argumentos el sistema consensual en mérito al cual
operaba su transferencia, ni la fecha cierta en
que aquella era adquirida con independencia de la fecha cierta en que surgió el crédito.
Los argumentos fueron otros y, por supuesto,
habría resultado sumamente útil conocerlos.
Entre ellos tenemos:
i) El embargo debe recaer sobre bienes del
propio deudor (Ejecutoria Suprema del
19 de diciembre de 1905).
ii) Solo se pueden embargar los bienes que
posee el deudor en el momento de practicarse la diligencia (Ejecutoria Suprema
del 3 de mayo de 1929).
iii) La anotación del embargo no crea un
derecho real y, por lo tanto, tampoco
puede hacer surgir la figura del tercero
registral (Ejecutoria Suprema del 4 de
enero de 1935).
iv) Cuando se adquirió la propiedad no
se hallaba anotado preventivamente el
embargo (Ejecutoria Suprema del 28 de
noviembre de 1941).
En la Exposición de Motivos del artículo
2022 del Código Civil, literalmente, se
señala que:
“Todo esto explica la segunda parte del
artículo 2022 que es una novedad legislativa, pero que a nivel doctrinario ya
fue desarrollada por el tratadista nacional doctor Bernardo Pardo Márquez, en
su obra Derecho Registral Inmobiliario
(página 343), cuando indica: ‘Las normas del registro establecen que la inscripción ampara al primero que inscribe
un derecho real que incide sobre un bien,
que según el registro es de propiedad del
deudor. Si se trata de derechos de diferentes naturaleza y categoría no se aplican estas reglas sino las disposiciones del
derecho común’”12.
Como puede verse, en la Exposición de
Motivos se atribuye la autoría de la fórmula
contenida en el segundo párrafo del artículo
2022 del Código Civil, esto es, la remisión
a las disposiciones del derecho común, al
recordado jurista Bernardo Pardo Márquez;
es más, durante la Audiencia Pública del
Pleno Casatorio, llevada a cabo el 17 de julio
último, el autor de la norma, es decir, el destacado jurista Jack Bigio Chrem, actuando
en calidad de amicus curiae, reiteró aquello.
11 UBILLUZ, Edmundo. El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble… Ob. cit., pp. 22-23.
12 BIGIO CHREM, Jack. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Cultural Cuzco, Lima, 1198, p. 226.
46
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO
Sin embargo, el verdadero autor de la referida fórmula no fue Bernardo Pardo Márquez
cuya obra, Derecho Registral Inmobiliario
en el Perú, data de 1952 (la primera edición)
y fue reeditada en 1966 (edición citada en la
Exposición de Motivos), sino Edmundo Ubilluz, cuya obra, El tercero del Registro de la
Propiedad Inmueble. Según la legislación, la
jurisprudencia y la doctrina, data de 1944, y
quien, además, es varias veces citado en la
obra de Bernardo Pardo Márquez.
En efecto, en su obra, Edmundo Ubilluz,
luego de exponernos impecable y sistematizadamente los argumentos jurisprudenciales a favor del acreedor embargante y del
propietario no inscrito, asume una posición
personal: “La controversia entre comprador y embargante se resuelve, pues, bajo
el imperio de la ley común, aplicándose
los artículos 612 y 749 del Código de Procedimientos Civiles, el primero de los cuales
exige que la cosa sea de propiedad del deudor en el acto del embargo; y el segundo, que
la tercería se sustente con instrumento que
califique la propiedad del demandante”13. El
artículo 612 del Código de Procedimientos
Civiles señalaba que: “Si el demandado no
paga la deuda dentro del término señalado,
el escribano, sin necesidad de mandamiento
especial, trabará embargo, en cuerda separada, en los bienes hipotecados o dados en
prenda, y en su defecto, en los pertenecientes al deudor que el acreedor señale, sean
muebles, inmuebles, derechos o acciones”
(el resaltado es nuestro), y el artículo 749
del citado cuerpo normativo prescribía que:
“Interpuesta tercería excluyente sustentada
con prueba instrumental, se corre traslado
al ejecutante y ejecutado, por el término
simultáneo de seis días, se mandará alzar
el embargo y entregar los bienes al demandante, si el instrumento presentado califica
su propiedad (…)”. El citado artículo 612
¿Qué dice
Edmundo Ubilluz?
La controversia entre comprador y
embargante se resuelve, pues, bajo
el imperio de la ley común, aplicándose los artículos 612 y 749 del Código
de Procedimientos Civiles, el primero
de los cuales exige que la cosa sea
de propiedad del deudor en el acto del
embargo; y el segundo, que la tercería
se sustente con instrumento que califique la propiedad del demandante.
sería equiparable al artículo 642 del vigente
Código Procesal Civil: “Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se
puede solicitar embargo. Este consiste en
la afectación jurídica de un bien o derecho
del presunto obligado, aunque se encuentre
en posesión de tercero, con las reservas que
para este supuesto señala la ley” (el resaltado
es nuestro), norma que no aparece citada en
el voto por unanimidad pero sí en el voto singular de la magistrada Carmen Yleana Martínez Maraví.
Pero el precitado autor desarrolla aún más
sus ideas:
“El derecho de este (entiéndase, del comprador) es real, adquirido legalmente
de conformidad con el derecho común,
que no exige para el contrato de compraventa de inmuebles, el requisito de inscripción en el Registro de la Propiedad;
de manera que la adquisición es perfectamente válida, subsistiendo el derecho,
como ha nacido, bajo la ley común, fuera
del régimen del Registro.
13 UBILLUZ, Edmundo. El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble… Ob. cit., p. 29.
47
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
El derecho de aquel (entiéndase, del
embargante) es personal; nace también y se desenvuelve al amparo de la
ley común; y se asegura mediante el
embargo, permitido por esa misma ley
común, con el requisito de que el bien
pertenezca al deudor en el momento de
efectuarse la traba.
Pero si la cosa no pertenece ya al deudor, el embargo no es legal, puesto que le
falta dicho requisito.
Ahora bien, un embargo ilegal no puede
producir efecto legal, aunque se anote
preventivamente en el Registro de la
Propiedad Inmueble”14 (el resaltado es
nuestro).
Para Edmundo Ubilluz, entonces, cuando se
decía que el conflicto entre un comprador
y un embargante debía ser resuelto por las
disposiciones del derecho común, se estaba
diciendo que el acreedor no puede embargar
bienes que no son de propiedad de su deudor.
Y, en ese sentido, la suerte de las demandas
de tercería de propiedad dependía, sin más,
de determinar si al momento en que el acreedor obtuvo la inscripción del embargo, el
inmueble había o no salido de la esfera patrimonial de su deudor.
VII. El debate “propiedad no inscrita vs.
anotación preventiva de embargo”
en el sistema español
¿Sabían nuestros magistrados que el debate
propiedad no inscrita vs. anotación preventiva de embargo ha sido un debate, en
buena parte, importado del sistema español, en donde encontramos a autores como
Lacruz Berdejo, Roca Sastre, Peña Bernardo
de Quirós, Cachón Cadenas, Merino Gutiérrez, Díez-Picazo y Álvarez Caperochipi, a
favor de la propiedad no inscrita, y a autores como García García (1988) y Bustos
Pueche, a favor de la anotación preventiva? ¿Se conoció el debate doctrinal y jurisprudencial en torno al artículo 44 de la
Ley Hipotecaria de 1946 (que efectúa una
remisión al 1923-4 del Código Civil), al
artículo 175 del Reglamento Hipotecario
y al artículo 594.1 de la Ley Nº 1/2000, de
Enjuiciamiento Civil?
El debate propiedad no inscrita vs. crédito
inscrito en forma de embargo no es un debate
original y exclusivo de nuestro sistema sino
que se ha presentado también en sistemas
foráneos como el español, del que, dadas las
coincidencias de los argumentos invocados
para favorecer a una u otra postura, pareciera
habríamos recibido gran influencia. De ahí
que hubiese sido sumamente útil conocer los
argumentos que invoca –e invocaba– la doctrina y la jurisprudencia española para hacer
que el derecho de propiedad no inscrito prevalezca frente al derecho de crédito inscrito
en forma de embargo. Veamos.
José Enrique Bustos Pueche nos relata someramente los hitos de la evolución del debate
a que hemos hecho referencia y nos expone
los argumentos invocados para privilegiar a
uno y otro derecho, para luego plantear su
postura personal:
“La doctrina tradicional era inequívoca:
las anotaciones preventivas de embargo
solo gozaban de preferencia respecto a
los créditos adquiridos con posterioridad a aquellas, de suerte que cedían respecto a los anteriores y respecto a los
actos adquisitivos de inmuebles celebrados antes de la anotación del embargo,
14 UBILLUZ, Edmundo. El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble… Ob. cit., p. 28.
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ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO
aunque aquellos actos se inscribieran
después de la anotación. Se pensaba
que así debía ser en cumplimiento del
artículo 44 de la Ley Hipotecaria que
remitía al 1923-4 del Código Civil: ‘con
relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan
de preferencia (…) 4. Los créditos preventivamente anotados (…) y solo en
cuanto a créditos posteriores’. ‘Y si el
artículo 1923 otorga preferencia solo en
cuanto a los créditos posteriores, dejando
a salvo los anteriores, es decir, a los titulares de un mero derecho de obligación,
con mayor razón habrá que dejar a salvo
las enajenaciones anteriores, o sea, a
los titulares de un derecho real’. Acaso,
esta interpretación ofrecida por Lacruz
para justificar la doctrina pudiera provocar algún reparo: no deben tratarse
de igual modo derechos de crédito y
derechos reales inmobiliarios porque
estos últimos están sujetos, o al menos
están llamados vehementemente, al
régimen de publicidad registral. Sabemos que el régimen de inscripción no es
obligatorio, pero, desde luego, quien lo
desprecia habrá de atenerse a las consecuencias (…) Yo creo que fue más determinante en la consolidación de la doctrina expuesta, el concepto de embargo
defendido en una monografía clásica y
que los especialistas consideran difícilmente mejorable. Me refiero a la
obra del profesor Carreras Llansana.
El embargo, para este autor, no es sino
una ‘actividad procesal compleja llevada
a cabo en el proceso de ejecución’, de
modo que no deben verse en aquel consecuencias sustantivas: engendra en el
ejecutante una facultad meramente procesal, ‘sin que se limite jurídicamente
Comentario relevante
te
del autor
Nótese que en el sistema español,
al igual que en el nuestro, también
hacían referencia a la aplicación de
las normas del Derecho Civil, con
exclusión de las normas del Derecho Registral. Asimismo, como
vimos, el argumento de que solo los
derechos reales pueden acceder al
Registro, tampoco es ajeno a nuestra jurisprudencia.
ni se expropie la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes’.
El embargo, pues, no altera la sustancia del crédito para cuya satisfacción se
practica, ni significa constitución de una
garantía real.
En otras palabras, los posibles conflictos habrán de resolverse aplicando las
normas del Derecho Civil, sin interferencias del Derecho Registral”15 (el
resaltado es nuestro).
Nótese que en el sistema español, al igual
que en el nuestro, también hacían referencia a la aplicación de las normas del Derecho Civil, con exclusión de las normas del
Derecho Registral. Asimismo, como vimos,
el argumento de que solo los derechos reales pueden acceder al Registro, tampoco es
ajeno a nuestra jurisprudencia.
Nuestro autor no solo enuncia los argumentos doctrinales a favor de la propiedad sino
que hace lo propio con los argumentos sostenidos en sede jurisprudencial:
15 BUSTOS PUECHE, José Enrique. “El sujeto beneficiario de protección registral”, En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 679, septiembre-octubre, 2003, p. 2583 y ss. De la versión digital disponible. En: <http://vlex.com/vid/sujetobeneficiario-protección-329590>, p. 44.
49
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
“Por lo que hace a la jurisprudencia,
agrupemos algunas sentencias, entre
muchas, según los tres argumentos que
ha venido utilizando:
-
No puede embargarse una finca al
deudor ejecutado, cuando resulta
que ya no era de su propiedad
por haberla enajenado antes de la
traba, aunque el Registro continuara
publicando su titularidad porque
el comprador no inscribió su título
adquisitivo (…).
-
Ningún nuevo derecho adquiere el
anotante del embargo, porque la
traba no modifica la naturaleza de su
derecho, convirtiéndolo en real. Es
solo un acreedor embargante (…).
-
El anotante carece de título inscrito
‘a los efectos del artículo 32 de la
Ley Hipotecaria (…) al que no puede
equipararse la mera anotación preventiva efectuada’”16 (el resaltado es
nuestro).
Es pertinente destacar que en la jurisprudencia española, al igual que en nuestra jurisprudencia anterior a 1984, el argumento principal por el que se hacía prevalecer la posición
del propietario no inscrito era aquel según el
cual: el acreedor no puede embargar bienes
que no son de propiedad de su deudor.
Acto seguido Bustos Pueche realiza una
serie de cuestionamientos a la postura tradicional antes descrita e indica el nombre de
los primeros opositores:
“¿Era justo’ - ¿Acaso el rematante no
había actuado diligentemente, confiando
en la publicidad registral montada por el
propio Estado? - ¿Acaso no significaba
Comentario relevante
te
del autor
En la jurisprudencia española, al igual
que en nuestra jurisprudencia anterior a 1984, el argumento principal
por el que se hacía prevalecer la posición del propietario no inscrito era
aquel según el cual: el acreedor no
puede embargar bienes que no son
de propiedad de su deudor.
esa venta clandestina una especie de
carga oculta para el acreedor ejecutante
y para el adjudicatario? ¿y no fue la erradicación de las cargas ocultas –bien que
hipotecarias– la razón de promulgarse,
principalmente, la Ley Hipotecaria de
1861? - ¿Acaso semejante pantomima
judicial, con el tiempo, dinero y esfuerzo
exigidos por un procedimiento de ejecución, tras el proceso declarativo, podía
dejar en lugar digno a los Tribunales de
Justicia? Algunos autores comenzaron a
discrepar de la doctrina tradicional. Así
Álvarez Caperochipi, en 1986, y García
García, en 1988, criticaron seriamente
aquella opinión y defendieron la preferencia de la anotación preventiva”17.
En este contexto se produce el segundo
hito normativo, dando un vuelco a la postura
tradicional:
Así las cosas, el Real Decreto de 13 de
noviembre de 1992 modificó la regla 2
del artículo 175 del Reglamento hipotecario, cuyo tenor literal queda como sigue:
‘Cuando en virtud de procedimiento
de apremio contra bienes inmuebles se
16 BUSTOS PUECHE, José Enrique. “El sujeto beneficiario de protección registral”, ob. cit., p. 45.
17 Ídem.
50
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO
enajene judicialmente la finca o derecho
embargado, se cancelarán las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotación de embargo aunque
se refieran a enajenaciones o gravámenes
anteriores y siempre que no estén basadas en derechos inscritos o anotados con
anterioridad a la anotación de embargo y
no afectados por esta (…).
La inflexión legal parece evidente: esas
enajenaciones clandestinas o no reflejadas tubularmente, por muy anteriores que
hubieran sido a la anotación de embargo
que, a la postre, acaba con una escritura de adjudicación –hoy basta con el
auto de aprobación del remate– no impiden la inscripción del título adjudicatario, lo que lleva consigo la cancelación
de la inscripción de la compraventa, inicialmente clandestina y que solo llegó al
Registro después de practicada la anotación de embargo”18.
Acto seguido nuestro autor enuncia los argumentos sostenidos por la doctrina para favorecer la postura del acreedor
embargante:
“Los argumentos que, más o menos, se
venían utilizando por la doctrina innovadora, defensora de la mayor eficacia
de las anotaciones: el descrédito de las
ejecuciones judiciales; el injusto trato a
que se sometería a los eventuales postores, si no podían fiarse de la información registral; el beneficio injustificado
a favor de quien actuó negligentemente,
si no maliciosamente, al no inscribir, a
tiempo, su título adquisitivo; la utilización ilógica de la inscrición registral, utilizada precisamente como instrumento
de inutilización de un embargo anteriormente anotado; y el cierre registral que
provoca la prioridad registral, al anticiparse la anotación a la inscripción de la
compraventa”19.
No pasaron muchos años para que se produzca el tercer hito normativo:
“Y, así, llegamos al último hito de la evolución que estamos exponiendo someramente: la sustancial reforma que, en
el orden procesal, ha introducido la Ley
Nº 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. El artículo 594.1 ordena:
‘El embargo trabado sobre bienes que no
pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no
hiciese valer sus derechos por medio de
la tercería de dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los
hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva’. Pero entiéndase bien
lo que el precepto dispone: no que en el
conflicto entre embargo anotado y enajenación inscrita con posterioridad prevalezca el primero, frente a la tesis tradicional que prefería a la segunda, si el
otorgamiento era anterior a la anotación
y, con mayor razón, si lo era al embargo.
Lo que el precepto dispone es que el
embargo anotado prevalecerá en todo
caso si el comprador –verus dominus– no
ejercitó a su debido tiempo la oportuna
tercería de dominio (cfr. Art. 596 LEC,
sobre el momento procesal) (…).
Con la nueva redacción de los artículos
594 LEC y 175.2 del RH, confirmado
por el 674.2 de la LEC, si no se ejercita la tercería de dominio antes de dictarse el auto de aprobación del remate
(art. 674.1 LEC), momento límite para
18 BUSTOS PUECHE, José Enrique. “El sujeto beneficiario de protección registral”, ob. cit., p. 46.
19 Ibídem, p. 47.
51
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
la interposición de aquella acción, según
ordena el artículo 596 de la Ley de Enjuiciamiento, es claro que el rematante
adquiere una posición inatacable y puede
inscribir su título en el Registro, a pesar
de que, previamente, se hubiera inscrito
una escritura de compraventa a favor de
persona diferente del deudor ejecutado, y
ello cualquiera hubiera sido el momento
de celebración de la compraventa: antes
o después del embargo, con tal que se
hubiera inscrito después de la anotación
del embargo”20.
Comentando la solución normativa que
ha dado la Ley Nº 1/2000, Bustos Pueche, afirma que: “Al menos, se exige que el
adquirente moroso haga algún acto de diligencia que compense su negligencia a la
hora de inscribir su título de adquisición”.
Para nosotros tal solución no resulta acertada
por una serie de razones, pero no podemos
detenernos en esto, ya lo hemos hecho extensamente en otros trabajos, solo diremos que,
en nuestra opinión, la negligencia del adquirente al no inscribir el derecho adquirido no
puede, en modo alguno, ser compensada por
la interposición oportuna de una demanda de
tercería de propiedad, esta no refleja un acto
diligente sino un acto de necesidad frente a
un riesgo (el de perder el derecho) que bien
pudo evitarse inscribiéndose oportunamente
la adquisición. Lo que ahora nos interesa
destacar son los argumentos del autor al que
venimos citando, para afirmar la primacía de
la posición del acreedor embargante, argumentos que, dicho sea de paso, suscribimos
plenamente:
“[E]l acreedor que, confiado en los datos
registrales, sigue todo el procedimiento
de apremio hasta pedir la adjudicación o
hasta que un postor la pide y, justo antes
de la aprobación de la venta judicial,
se ve demandado en tercería de dominio por quien –siempre cabe la duda de
que concurra malicia, retraso doloso en
el ingreso de su título en el Registro–
lleva meses, acaso años, con una escritura pública de compraventa que no inscribió, y que acaba de inscribir, y que
ha provocado el engaño del ejecutante
quien, de haber conocido esa compraventa ni habría embargado ni mucho
menos habría seguido la vía de apremio.
No me parece justa la solución que se
viene defendiendo por la doctrina dominante y la jurisprudencia. Por el contrario, también en este tercer grupo de
supuestos (entiéndase, los conflictos
entre el embargo anotado y los actos
dispositivos anteriores, no inscritos al
tiempo de la anotación), entiendo aplicable la doctrina de la apariencia jurídica, que permite llegar, en mi opinión,
a soluciones más justas (…).
[Y]o defiendo que también en estos
supuestos el anotante del embargo o
el rematante de la subasta merecen el
tratamiento de terceros adquirentes;
que merecen beneficiarse de la aplicación de la doctrina de la apariencia jurídica y, por ende, consolidar su
adquisición, como si el deudor ejecutado, del que trae causa su adquisición, hubiera sido realmente el dueño
inmediatamente anterior de la cosa
(…)
El presupuesto material u objetivo (…)
concurre, en mi criterio, con toda nitidez:
el acreedor consulta el Registro para
embargar al deudor; es más, acaso, lo
consultó antes de convertirse en acreedor, cuando, por ejemplo, estaba pensando en concederle el préstamo, y lo
20 BUSTOS PUECHE, José Enrique. “El sujeto beneficiario de protección registral”. Ob. cit., pp. 47-49.
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ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO
concedió fiado en la solvencia económica que se infería de la información
registral. Embarga la finca, consigue la
anotación preventiva del embargo, previa liquidación fiscal del mandamiento.
Y continúa el procedimiento de apremio:
tasación, previo pago, de la finca; publicación, previo pago, de los anuncios de la
subasta (…) No solo, pues, ha confiado
en lo que decía el Registro; es que también viene confiando en el juzgado, en
el procedimiento judicial establecido
por el Estado para la satisfacción de su
derecho (…). Y si, además concurre el
segundo, que es el elemento moral o subjetivo y que arguye el engaño padecido
por ese acreedor, en concreto, al tomar
por real lo que solo era aparente, pero
cuya falsedad él ignoraba; y el tercero o
formal, porque adquiere a título oneroso;
y el cuarto o negativo, porque ningún
precepto excluye expresamente su adquisición; entonces, se estarán dado todos
los requisitos para que, sin recelo, pueda
aprovecharse de los efectos beneficiosos para él de la doctrina de la apariencia
jurídica”21 (el resaltado es nuestro).
Coincidimos con las ideas del jurista
español, la tutela de la apariencia sí es aplicable al acreedor embargante, pues este ha
determinado su conducta en función a la
información que aparece publicitada en el
Registro ya que ha sido en base a esta que
decidió iniciar un proceso judicial (al constatar la presencia de bienes inscritos a nombre de su deudor) y, luego, afectar bienes
inscritos en lugar de bienes no inscritos. No
estamos diciendo que sea de aplicación el
artículo 2014 del Código Civil que consagra
el principio de fe pública registral, pues este
Comentario relevante
te
del autor
No me parece justa la solución que
se viene defendiendo por la doctrina
dominante y la jurisprudencia. Por el
contrario, también en este tercer grupo
de supuestos (entiéndase, los conflictos entre el embargo anotado y los
actos dispositivos anteriores, no inscritos al tiempo de la anotación), entiendo
aplicable la doctrina de la apariencia
jurídica, que permite llegar, en mi opinión, a soluciones más justas.
protege las adquisiciones onerosas que por
negocio jurídico efectúen terceros subadquirentes confiando en el contenido del
Registro22, y la inscripción del embargo no
deriva de un negocio jurídico, esto es, de
un acto de autonomía privada. El acreedor
embargante no es el tercero subadquirente
al que se refiere el 2014, pero sí es un tercero protegido que encontrará tutela en el
artículo 2022 del Código Civil que, en sus
dos párrafos, consagra el principio de inoponibilidad. El Derecho no puede desproteger
aquellas conductas que se fundan en situaciones revestidas de una apariencia de solidez y rectitud, pues de hacerlo se ocasionarían efectos perjudiciales para la circulación
segura de las titularidades.
Pero, retomando el discurso, en el sistema
español encontramos también a otros autores que se inclinan por privilegiar al propietario no inscrito, tal es el caso de Manuel
21 BUSTOS PUECHE, José Enrique. “El sujeto beneficiario de protección registral”. Ob. cit., pp. 51-52.
22 De donde se tiene que para que resulte de aplicación deben concurrir los siguientes requisitos: (i) adquisición válida y
a título oneroso; (ii) buena fe del subadquirente; (iii) ausencia de las causales de invalidez o ineficacia en el Registro;
(iv) inscripción del propio título.
53
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
Jesús Cachón Cadenas, quien para justificar
su postura argumenta que:
“Para que un bien (derecho) pueda ser
objeto de embargo en un proceso concreto, no basta con que resulte alienable en el sentido indicado en el capítulo
precedente. El ordenamiento exige un
nuevo requisito: que el bien pertenezca
al ejecutado. Este requisito de embargabilidad se halla plasmado a lo largo de
toda la regulación del proceso ejecutivo
(así, en los arts. 1442, 1455 y 1532 LEC,
entre otros preceptos legales). Se trata
de una exigencia que deriva directamente de la propia estructura del proceso de ejecución civil. Comienza este
proceso a instancia de una persona (ejecutante) que formula una pretensión
frente a otra (ejecutado). Las consecuencias desfavorables o perjudiciales que
implique la satisfacción de aquella pretensión si la misma es procedente han
de recaer sobre la persona frente a la
cual se ha deducido o sea el ejecutado.
Y dado que la pretensión posee naturaleza patrimonial debe ser el patrimonio del ejecutado el que sufra las
consecuencias a que se ha hecho referencia. El embargo concreta los bienes que
han de ser utilizados como medios o instrumentos para la satisfacción de la pretensión ejecutiva. En consecuencia si la
traba se practica sobre bienes pertenecientes a una persona distinta del
ejecutado ello equivale a desviar los
efectos negativos de la ejecución o si se
prefiere la ejecución misma hacia alguien
que no tiene por qué padecer aquellos ni
esta al no ser el sujeto contra el que viene
formulada la pretensión ejecutiva. Como
Comentario relevante
te
del autor
Creemos que la inaplicación del principio de fe pública registral para tutelar
la posición del acreedor embargante
no resulta determinante en nuestro sistema, pues, efectivamente, no es ese
el principio que tutela dicha posición,
sino el principio de inoponibilidad.
señala Guasp, sería inconsecuente teóricamente y prácticamente injusto que otra
persona distinta soportara en su patrimonio la consecuencia de una ejecución en
la que no figura como sujeto pasivo. La
doctrina reconoce que la exigencia de
que los bienes embargados pertenezcan al ejecutado es esencial connatural
al proceso de ejecución”23 (el resaltado
es nuestro).
Una vez más, el argumento para privilegiar
a la propiedad no inscrita es aquel según el
cual el ejecutante no puede embargar bienes que no son de propiedad del ejecutado y,
en esa línea, se precisa que para que un bien
pueda ser objeto de embargo no es suficiente
que sea un bien alienable, se requiere, además, que sea un bien que pertenezca al ejecutado, esto –se dice– es connatural al proceso de ejecución.
Luego de suscribir las afirmaciones de Cachón
Cadenas, Arturo Merino Gutiérrez, se inclina
por favorecer la posición del propietario no
inscrito, no sin antes sostener que el acreedor
embargante no podría encontrar tutela en el
23 CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús. “El embargo”, Barcelona, 1991, Bosch, p. 220, citado por: MERINO GUTIERREZ.
Arturo. “El tercero hipotecario y la anotación de embargo”, Disponible en: <https://www.boe.es/> (Fecha de consulta:
15/12/15), p. 119.
54
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO
artículo 34 de la Ley Hipotecaria24, que regula
el principio de fe pública registral:
“[N]o considero que el anotante preventivamente de embargo pueda estar protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ni, por consiguiente, pueda ser
favorecido por la fe pública registral en
este caso, es decir, cuando el bien embargado ya no pertenece al deudor ejecutado
(…). No habría contraprestación que
hiciera del anotante un tercero protegido
por la fe pública (no puede considerarse
tal el pago de lo que corresponda por
Actos Jurídicos Documentados). Tampoco habría adquirido derivativamente,
pues no habría habido un negocio dispositivo, que es lo que quiere tutelar la fe
pública registral”25.
Creemos que la inaplicación del principio de
fe pública registral para tutelar la posición
del acreedor embargante no resulta determinante en nuestro sistema, pues, efectivamente, no es ese el principio que tutela dicha
posición, sino el principio de inoponibilidad que –en nuestra opinión–, reiteramos,
aparece consagrado en ambos párrafos del
artículo 2022 del Código Civil.
Otro destacado jurista español, Manuel Peña
Bernardo de Quirós, plantea una serie de argumentos a favor de la propiedad no inscrita,
entre los cuales encontramos: i) la inaplicabilidad del principio de fe pública registral
para tutelar al acreedor embargante: “Con el
embargo, no hay adquisición de un nuevo
derecho y menos adquisición a título oneroso;
el derecho de crédito no pasa, con el embargo,
a ser un derecho real y, como en su momento
se dijo, el adquirente, para ser protegido por el
artículo 34 LH, ha de ser un adquirente a título
oneroso de derechos reales”26; ii) el acreedor
no puede embargar bienes que no son de su
deudor: “[E]s presupuesto del embargo que el
bien, cuando el embargo se practica, sea del
deudor”27, y se refuerza este argumento con
respaldo jurisprudencial, citándose una sentencia del 13 de diciembre de 1982 cuya máxima
es como sigue: “El embargo solo es posible
sobre bienes del deudor ‘que estén incorporados a su patrimonio en tal momento’”28; iii) el
acto diligente del acreedor que se traduce en la
interposición oportuna de la demanda de tercería de propiedad:
“[L]a inscripción ulterior de la trasmisión
que el deudor había hecho antes de que el
bien fuera embargado ha de dejar, por sí,
incólumes la anotación del embargo y los
efectos del procedimiento de embargo.
Por tanto, en su día será inscribible el
auto de adjudicación –cuya preferencia
registral sobre la inscripción de la trasmisión del dominio anticipaba la anotación–
y procederá la consiguiente cancelación
de las inscripciones posteriores a la anotación de embargo, ‘aunque se refieran a
enajenaciones o gravámenes anteriores’
(cfr. Art. 175-2 RH). Es pues, al dueño
cuya adquisición llega después al Registro al que incumbe una actitud activa para
la defensa de su dominio, y, a este efecto,
puede solicitar del Juez el levantamiento
del embargo en procedimiento de tercería
24 Artículo 34 de la Ley Hipotecaria: “El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en
el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.
La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.
Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente”.
25 MERINO GUTIERREZ. Arturo. “El tercero hipotecario y la anotación de embargo”, ob. cit., p. 120.
26 PEÑA BERNARDO DE QUIRÓS, Manuel. “Derechos Reales. Derecho Hipotecario”, Tomo II, “Derechos reales de
garantía. Registro de Propiedad”. 3ª edición, Centro de Estudios Registrales Madrid, 1999, p. 602.
27 Ibídem, p. 603.
28 Ibídem, nota de pie de pág. N° 40, p. 603.
55
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
de dominio invocando que ya era dueño
cuando el embargo del bien se produjo
(…); y sin perjuicio, además, de conservar la acción reivindicatoria, salvo que
sobre el bien adjudicado surja tercero
protegido por el artículo 34 LH”29.
Un interesante e ingenioso argumento a
favor de la propiedad no inscrita es el planteado por Luis Díez-Picazo, quien parte de la
distinción entre inscripción y anotación preventiva y luego se vale de la función y de la
eficacia limitada que les atribuye a la anotación preventiva (entre las cuales se encuentra el embargo) para concluir que esta es
ineficaz frente a una adquisición anterior aun
cuando no haya sido inscrita. Veamos.
Díez-Picazo inicia su planteamiento realizando la siguiente precisión: “La inscripción es un asiento que otorga una protección
registral temporalmente ilimitada y que produce, además, plenos efectos en orden a la
prioridad, legitimación y publicidad de los
derechos inscritos. En cambio, la anotación
preventiva se caracteriza por la limitación
temporal y por producir unos efectos menos
extensos y vigorosos”30.
Luego desarrolla la función que cumplirían las anotaciones preventivas como el
embargo, señalando que:
“El efecto esencial de las anotaciones es
un efecto puramente negativo: consiste
en enervar la fuerza protectora de la fe
pública registral. En definitiva, las anotaciones preventivas son un medio registral
para desvirtuar, recortar o disminuir los
efectos de la fe pública registral (…) La
anotación preventiva significa solo una
llamada de atención que enerva el juego
normal de la fe pública del Registro. Algo
así como si dijera: ¡a mí no podrás alegarme el principio de fe pública! Frente
a mí no eres un tercero de buena fe, porque el Registro me da un medio para que
conozcas la verdadera situación; yo no
impido tu adquisición, pero ¡ojo!, que mi
derecho, mi facultad o mi pretensión están
ahí y están destinados a hacerse efectivos
sobre la finca”31 (el resaltado es nuestro).
Finalmente, el jurista español a quien venimos citando precisa que una de las características de las anotaciones preventivas es su
eficacia limitada, en el sentido de que es eficaz frente a adquisiciones posteriores a la
anotación, pues tal es su función, mas no
frente a adquisiciones anteriores:
“La eficacia esencial de las anotaciones preventivas, es puramente negativa.
Consiste en enervar el posible juego de
adquirente de buena fe. La anotación preventiva impide que el tercero alegue a su
favor la eficacia de la fe pública. La anotación preventiva se presenta así como
una circunstancia impeditiva u obstativa
de la fe pública registral (…)
[E]l acreedor embargante, que traba una
finca que en el Registro aparece a nombre de su deudor, no es un tercero protegido por la fe pública. Un adquirente
anterior de la finca embargada, aunque no haya inscrito, puede hacer
ineficaz el embargo.
El efecto del rango registral se da también
en muy limitada medida. En los derechos inscritos, el rango es automático:
prior tempore potior iure (v. gr., en las
hipotecas). En los derechos anotados
29 PEÑA BERNARDO DE QUIRÓS, Manuel. “Derechos Reales. Derecho Hipotecario”. Ob. cit., p. 604.
30 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo III, “Las relaciones jurídico-reales. El registro
de la propiedad. La posesión”. 5ª edición, Thomson Civitas, Navarra, 2008, p. 563.
31 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., p. 564.
56
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO
el rango es más débil. El acreedor que
obtiene la anotación preventiva del
embargo, tiene, según el artículo 44 LH,
para el cobro de su crédito, la preferencia establecida en el artículo 1923 del
Código Civil. Ahora bien, esta preferencia, este rango que otorga la anotación
preventiva del embargo, es, como decimos, muy débil. Efectivamente, según
el artículo 1923.4 del Código Civil, los
créditos preventivamente anotados en
el Registro, en virtud de mandamiento
judicial, por embargo, secuestros o ejecución de sentencias, gozan de preferencia sobre los bienes anotados, pero solo
‘en cuanto a créditos posteriores’” (el
resaltado es nuestro).
El crédito que accede al Registro en forma
de embargo, no es derecho inscrito, es derecho anotado y, como tal, su rango es más
débil, evidenciándose esa debilidad en su
inoponibilidad frente a adquisiciones anteriores a la traba del embargo: ¡verdaderamente ingenioso!
En síntesis, según el planteamiento de
Díez-Picazo, el embargo al constituir una
anotación preventiva tiene una específica
función la cual es enervar la fuerza protectora de la fe pública registral que podrían
invocar posteriores adquirentes del inmueble
afectado, de manera que está llamada a surtir
efectos frente a tales adquisiciones mas no
frente a adquisiciones anteriores a la anotación del embargo que, por lo demás, se realizaron cuando esta no figuraba en el Registro.
Finalmente, otro ingenioso argumento a
favor de la propiedad no inscrita es el planteado por José Antonio Álvarez Caperochipi,
aunque para su elaboración incorpora un
nuevo elemento de análisis: la posesión del
bien afectado.
El precitado jurista español distingue entre
actos de disposición anteriores a la anotación de embargo que resultan manifiestos y
actos dispositivos anteriores no manifiestos
Comentario relevante
te
del autor
El Pleno Casatorio respalda su conclusión en tres argumentos: el primero, que el derecho común excluye
la aplicación de normas registrales;
el segundo, que nuestro sistema de
transferencia de la propiedad inmueble
es consensual por lo que para adquirir
este derecho no se requiere la inscripción registral; y tercero, que el acreedor no puede embargar bienes que no
son de su deudor.
que se inscriben con posterioridad: frente a
los primeros, el embargo sucumbe, frente
a los segundos, el embargo prevalece, pero
siempre que el acreedor haya investigado
de modo sumario la situación posesoria del
bien. ¿Y qué es lo que, en opinión del citado
autor, hace que un acto dispositivo resulte
manifiesto? La posesión que ejerce el propietario no inscrito sobre el bien afectado.
Así, nuestro autor sostiene:
“La eficacia de los actos de disposición
del embargo se explica desde la coherencia y los límites de la tutela constitucional de la posesión. En efecto, el tercero
adquirente anterior a la anotación de
embargo que tiene una propiedad manifiesta y consolidada ha de poder oponerla al embargo, porque la propiedad
del tercero ha de ser oponible al embargo
en los mismos términos que la posesión,
como derecho palpable y notorio (aunque
el derecho ostensible de posesión o propiedad no esté inscrito o anotado) (…)
[E]l adquirente anterior al embargo
que no es ostensible y manifiesto, si no
ha inscrito su derecho lo pierde tras el
remate (inoponibilidad de lo no inscrito)
(…)
57
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
La inoponibilidad de lo no inscrito fundamenta la extraordinaria eficacia ofensiva de la anotación de embargo, y da
seguridad del rematante, siempre que
haya investigado de modo sumario la
situación posesoria del bien”32 (el resaltado es nuestro).
El planteamiento resulta ingenioso además
de inteligente, empero, al menos en nuestro
sistema, el análisis de la posesión del bien
afectado a los efectos de determinar la suerte
de la demanda de tercería, carece de sustento
legal, por lo que su viabilidad dependería, en
todo caso, del respaldo jurisprudencial.
VIII. Los argumentos favorables a la
propiedad no inscrita que habrían
permitido alcanzar un mayor
grado de persuasión
El Pleno Casatorio respalda su conclusión
–esto es que en el conflicto entre el derecho
de propiedad no inscrito y el derecho de crédito inscrito en forma de embargo, prevalece
el primero– en tres argumentos: el primero,
que el Derecho Común excluye la aplicación de normas registrales; el segundo, que
nuestro sistema de transferencia de la propiedad inmueble es consensual por lo que
para adquirir este derecho no se requiere la
inscripción registral; y tercero –aunque solo
como una suerte de complemento porque es
muy poco lo que se dice al respecto–, que el
acreedor no puede embargar bienes que no
son de su deudor.
Respecto al primer argumento, nuestros
magistrados arriban al mismo problema tras
considerar que cuando el legislador civil
ha querido resolver conflictos de derechos
en base al criterio registral, lo ha hecho
explícitamente y sin medias tintas como
sucede por ejemplo en los artículos 1135,
1584, 1708, 2023, etc., de manera que si al
redactar el segundo párrafo del artículo 2022
del Código Civil el legislador civil habría
querido que el conflicto se resuelva en base al
criterio registral lo hubiese dicho claramente
y no habría hecho referencia al derecho
común. Tal argumento no logra persuadir,
pues olvida que nuestro legislador civil no se
ha caracterizado precisamente por hacer gala
de una precisión en el uso de los términos,
sino todo lo contrario, no son pocos los casos
en los que el legislador civil ha incurrido en
una imprecisión o equivocación terminológica. Veamos solo algunos ejemplos:
i) El artículo 92 del Código Civil establece
que:
“Todo asociado tiene derecho a
impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones
legales o estatutarias.
Las acciones impugnatorias deben
ejercitarse en un plazo no mayor de
sesenta días contados a partir de la
fecha del acuerdo (…).
Si el acuerdo es inscribible en el
registro, la impugnación puede formularse dentro de los treinta días
siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar (…).
La impugnación se demanda ante
el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita como proceso
abreviado”.
La imprecisión terminológica aparece
cuando se emplea el término “impugnación”, pues algunos entienden que se está
32 GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán y ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Embargo, tercería de propiedad y
remate judicial de inmuebles. Jurista Editores, Lima, 2014, pp. 334-336.
58
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO
haciendo referencia a todo tipo de cuestionamiento (inexistencia, nulidad o anulabilidad), otros consideran que se está
haciendo referencia a una categoría autónoma respecto de las antes mencionadas
y estamos quienes consideramos que se
está haciendo referencia –únicamente– a
la categoría de la anulabilidad.
ii) El artículo 1669 del Código Civil señala
que: “El copropietario de un bien indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento de los demás partícipes. Sin
embargo, si lo hace, el arrendamiento es
válido si los demás copropietarios lo ratifican expresa o tácitamente”.
El equívoco terminológico aparece
cuando se usa el término “válido”, es
decir, la norma incurre en error cuando
señala que el contrato de arrendamiento
es válido si es ratificado (expresa o tácitamente) por los otros copropietarios, ya
que el mecanismo de la ratificación no
hace que un contrato inválido devenga en
válido, sino que un contrato ineficaz (pero
válido) devenga en eficaz, de manera que
allí donde dice válido debió decir eficaz.
iii) El artículo 1398 del Código Civil prescribe que: “En los contratos celebrados
por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de
quien las ha redactado, exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de
prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar
tácitamente el contrato”.
El equívoco terminológico aparece
cuando se emplea el término “rescisión”,
pues no es posible que las partes puedan
pactar causales de rescisión, estas son de
exclusiva fuente legal y se reducen a tres:
Comentario relevante
te
del autor
Cuando el legislador civil ha querido
resolver conflictos de derechos en
base al criterio registral, lo ha hecho
explícitamente y sin “medias tintas”
como sucede por ejemplo en los
artículos 1135, 1584, 1708, 2023,
etc., de manera que si al redactar
el segundo párrafo del artículo 2022
del Código Civil el legislador civil
habría querido que el conflicto se
resuelva en base al criterio registral
lo hubiese dicho claramente y no
habría hecho referencia al derecho
común.
la lesión (artículo 1447 del Código Civil),
la compraventa de bien ajeno (artículo
1539 del Código Civil) y la compraventa
sobre medida (artículo 1539 del Código
Civil). Allí donde se hace referencia a
la rescisión debió hacerse referencia al
receso o desistimiento, el yerro obedece
a una mala traducción del artículo 1341
del Código Civil italiano.
Por lo tanto, el hecho de que el legislador civil haya empleado el término
“derecho común” y no el término “inscripción”, no puede llevarnos a concluir
fehacientemente que el empleo del primero excluya al segundo, el camino ha
de ser otro, en nuestra opinión, la interpretación sistemática (de los artículos
1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022.1 y
2023 del Código Civil), que nos lleva a
concluir que no existe exclusión sino más
bien inclusión, de manera que allí donde
dice derecho común, previa argumentación jurídica, bien podría concluirse que
se quiso decir inscripción registral.
59
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
Comentario relevante
te
del autor
De haberse estudiado la jurisprudencia anterior a 1984 y el debate
suscitado en el sistema español,
otro había sido el resultado. Se
habrían conocido una serie de argumentos adicionales que habrían
coadyuvado a que el Pleno Casatorio obtenga una mayor fuerza
persuasiva.
El segundo argumento tampoco puede
generar mayor persuasión pues el hecho de
que hayamos acogido el sistema consensual para la transferencia de la propiedad
inmueble, nada aporta al debate, el artículo
949 del Código Civil solo establece en qué
momento se produce la transferencia de la
propiedad inmueble mas no dispone qué
derecho subjetivo ha de prevalecer en un
eventual conflicto; es más, el sistema español, por ejemplo, no ha adoptado el sistema
consensual sino el sistema de título y modo
para la transferencia de la propiedad y ello
no ha sido impedimento para afirmar –mayoritariamente– que en un eventual conflicto
con un acreedor embargante prevalece la
posición del propietario no inscrito.
Si lo que se quiso es evidenciar que el
adquirente no necesita inscribir su adquisición para que surja dentro de su esfera
patrimonial el derecho de propiedad, ello
tampoco puede ser determinante para hacer
prevalecer la posición de dicho adquirente,
pues, el acreedor tampoco necesita inscribir el embargo para que surja dentro de su
esfera patrimonial el derecho de crédito. En
efecto, el derecho de crédito no surge con
la inscripción del embargo o con la concesión de la medida cautelar o medida de ejecución, sino con la celebración del contrato
60
de mutuo o, en general, con el acaecimiento
de un hecho jurídico idóneo para generar
una acreencia. Y esta situación fue perfectamente entendida por la jurisprudencia
anterior a 1984, un claro ejemplo de ello
es la Ejecutoria Suprema del 23 de marzo
de 1907.
El tercer argumento (el acreedor no puede
embargar bienes que no son del deudor) sí
puede alcanzar cierto grado de persuasión,
lo que se refleja en que este ha sido el argumento principal por el que se ha hecho prevalecer la propiedad no inscrita tanto en nuestra jurisprudencia anterior a 1984, como en
la jurisprudencia y la doctrina española. No
podemos olvidar, además, que este mismo
es el significado que Edmundo Ubilluz le
atribuyó a la fórmula que remitía la solución del conflicto entre comprador y acreedor embargante, a las disposiciones del derecho común, lo que hace tanto más relevante
el argumento en cuestión.
De los tres argumentos solo uno es rescatable, paradójicamente el que menos desarrollo ha merecido en el voto por unanimidad,
pues ha sido una mera transcripción del fundamento 10 del voto singular de la magistrada
Carmen Yleana Martínez Maraví quien sí lo
acogió como uno de sus argumentos principales.
De haberse estudiado la jurisprudencia anterior a 1984 y el debate suscitado en el sistema español, otro había sido el resultado. Se
habrían conocido una serie de argumentos
adicionales que habrían coadyuvado a que el
Pleno Casatorio obtenga una mayor fuerza
persuasiva.
En nuestra opinión la decisión de hacer prevalecer a la propiedad no inscrita habría
ganado en persuasión si hubiese sido respaldada por los siguientes argumentos:
-
Primero, el ya mencionado, el acreedor
no puede embargar bienes que no son de
su deudor, por supuesto, este argumento
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO
ganaría mayor relevancia si se precisara
que fue el principal argumento que utilizó
tanto la jurisprudencia anterior a 1984,
como la jurisprudencia y la doctrina del
sistema español (de donde importamos en
buena parte el debate) para favorecer a la
propiedad no inscrita y que, además, fue
considerada la regla del derecho común
por quien fuera el verdadero autor de la
fórmula que varios años después fue recogida en el segundo párrafo del artículo
2022 del Código Civil, nos referimos –ya
está dicho– a Edmundo Ubilluz.
-
Segundo, el embargo, en tanto anotación
preventiva tiene una específica función
la cual es enervar la fuerza protectora de
la fe pública registral que podrían invocar posteriores adquirentes del inmueble
afectado, de manera que está llamada a
surtir efectos frente a tales adquisiciones
mas no frente a adquisiciones anteriores
a la anotación del embargo que, por lo
demás, se realizaron cuando esta no figuraba en el Registro, lo cual se condice
con la eficacia limitada que es propia de
toda anotación preventiva, en el sentido
de que solo es idónea para hacer frente a
adquisiciones posteriores.
-
Tercero, el crédito que accede al Registro en forma de embargo, no es derecho
inscrito, es derecho anotado y, como tal,
su rango es más débil, evidenciándose
esa debilidad en su inoponibilidad frente
a adquisiciones anteriores a la traba del
embargo.
-
Cuarto, a efectos de que prevalezca el
crédito inscrito en forma de embargo,
la diligencia del acreedor embargante
no puede agotarse en la constatación de
la información registral sino que debe
extenderse a la verificación de la situación posesoria del bien afectado, de
manera que si este se encuentra en posesión del propietario no inscrito, este podrá
oponer su derecho y el embargo habrá de
ser levantado. En otras palabras, el propietario no inscrito podrá hacer valer su
derecho en la medida que acredite que
se encontraba en posesión del bien al
momento de la traba del embargo. Ciertamente el análisis de la posesión del bien
afectado a los efectos de determinar la
suerte de la demanda de tercería, carece
de sustento legal, por lo que su consolidación depende del respaldo jurisprudencial, pero no puede dejar de considerarse
que este criterio resulta consecuente con
un sistema de oponibilidad de derechos,
pues es bien sabido que este gira en torno
a la inscripción registral o a la posesión.
-
Quinto, en el conflicto entre propiedad
no inscrita vs. crédito inscrito en forma
de embargo, si prevalece el crédito el tercerista pierde su derecho de propiedad,
en cambio si prevalece la propiedad el
acreedor ejecutante no pierde su derecho de crédito33 y, además, conserva los
mecanismos de tutela para viabilizar la
satisfacción de su acreencia.
-
Sexto, aquí no plantearemos un argumento específico, haremos una sugerencia: Debe darse respuesta a al menos
algunos de los varios argumentos que se
han planteado para favorecer la posición
del acreedor embargante pues ello, aun
cuando no se compartan tales respuestas,
reflejaría el conocimiento que se tiene de
los argumentos planteados por los contradictores, lo que redundaría a favor de
obtener un mayor grado de persuasión.
En efecto, en el Pleno Casatorio luego de
33 Con ligeras variaciones, este argumento ha sido planteado por: LAMA MORE, Héctor. “La propiedad y el embargo”, En:
Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 27, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre de 2015, p. 204.
61
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
suscribir varios argumentos planteados
por quienes consideramos que ha de prevalecer la posición del acreedor embargante (como son: que la oponibilidad
erga omnes es una característica común a
todos los derechos subjetivos y no exclusiva del derecho real, que la tutela constitucional no es exclusiva del derecho de
propiedad sino que alcanza también al
derecho de crédito, que el conflicto se da
entre derechos subjetivos y no entre un
derecho subjetivo y un mero acto procesal, que no es suficiente acreditar la titularidad del derecho de propiedad para que
este prevalezca sino que debe acreditarse
la oponibilidad del mismo), únicamente
se refutan dos de ellos: i) que las disposiciones del derecho común no excluyen a las normas que resuelven conflictos en función a la inscripción registral y
ii) la aplicación analógica de los artículos 1708 y 2023 del Código Civil, argumento, este último, que –aun cuando
ingenioso– no ha llegado a ser pacíficamente aceptado por quienes optamos por
hacer prevalecer la posición del acreedor
embargante, sino que más bien ha sido
expresamente objetado34. Y se han dejado
sin respuesta una serie de argumentos relevantes tales como: ¿Cuál sería
la razón por la que el acreedor embargante debe merecer un trato distinto al
del segundo adquirente que inscribe su
adquisición? ¿Cuál sería la razón por la
que el acreedor embargante debe merecer
un trato distinto al del acreedor hipotecario? ¿Cuál sería la razón por la que los
bienes inmuebles deben merecer un trato
diferenciado de los bienes muebles? ¿Por
qué la tutela de la apariencia no sería
aplicable al acreedor embargante? ¿La
evolución social y económica que marca
la trascendencia del derecho de crédito,
no juega ningún rol en la dilucidación del
conflicto con el derecho de propiedad?
¿Cuál será la solución cuando el derecho
de crédito colisione no con el derecho de
propiedad sino con otros derechos reales
como el usufructo, el uso y habitación, la
superficie?
El Pleno Casatorio ya ha sido emitido,
empero, a fin de que la regla jurisprudencial vinculante establecida pueda obtener una mayor fuerza persuasiva entre
los órganos jurisdiccionales, nos parece
aconsejable que la Corte Suprema recoja
alguno o algunos de los argumentos antes
mencionados en posteriores ejecutorias,
pues no tiene por qué limitarse a repetir
los ya desarrollados en el Pleno Casatorio, y lo mismo pueden hacer las instancias inferiores, claro, si es que no deciden
apartarse, previa motivación adecuada,
del criterio vinculante. Finalmente, como
acertadamente se ha dicho, “la calidad
–y por tanto– la fuerza persuasiva de
una sentencia puede ser independiente
del rango del tribunal que la emite. Hay
malas sentencias hechas por tribunales
de alto nivel, y buenas sentencias hechas
por tribunales de niveles inferiores y
viceversa”35.
IX. El criterio de solución adoptado
en el pleno casatorio para dirimir
el conflicto
Nos parece importante precisar (porque el
PCC, a excepción del voto singular de la
doctora Carmen Yleana Martínez Maraví,
no lo hace con la claridad necesaria) cuál es
34 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Una vez más sobre la tercería de propiedad contra embargo. A propósito de un reciente
pronunciamiento de la Corte Suprema”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2014,
p. 102; Id. “Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca”. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 200.
35 TARUFFO, Michele. “El precedente en Italia”. Ob. cit., p. 573.
62
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO: LA PROPIEDAD VENCIÓ AL EMBARGO
el criterio de solución adoptado por el Pleno
Casatorio para dirimir el conflicto en cuestión: No es el criterio registral y tampoco
puede serlo el criterio cronológico (como
se señaló –aunque entendido en forma unilateral (solo para la propiedad) y, por tanto,
errónea– en varias Casaciones, v. gr. Cas.
N° 1649-97-Lima; Cas. N° 964-98-Lima;
Cas. N° 06-01-Arequipa; Cas. N° 4032001-Piura; Cas. N° 638-2006-Lima; Cas.
N° 1776-2009-Lambayeque), pues, de ser
así, debería tomarse en cuenta no solo la
fecha (cierta) del contrato traslativo de dominio, sino también la fecha (cierta) en que surgió el crédito, que no es aquella en que se
inscribió el embargo o en que se concedió
la medida cautelar, sino la fecha (cierta) del
contrato de mutuo o, en general, del título
por medio del cual se establece la relación
obligatoria36. El criterio de solución adoptado por el Pleno Casatorio, en nuestra opinión, es el siguiente: “El acreedor no puede
embargar bienes que no son del deudor aun
cuando aquel desconozca la situación de
ajenidad”.
X. A modo de conclusión
La ausencia de argumentos sólidos que respalden la conclusión a la que se arribó en el Pleno
Casatorio, además del desconocimiento de la
jurisprudencia anterior a 1984 y del debate suscitado en el sistema español, quizá obedeció a
la falta de convicción de quienes lo emitieron
–dejando a salvo la postura de la magistrada
Carmen Yleana Martínez Maraví quien sí se
muestra convencida de la conclusión a la que
arriba–. Pues según se desprende del párrafo
final del acápite IV.4 del voto por unanimidad, de lo que están convencidos los magistrados es de que debería prevalecer el crédito inscrito en forma de embargo por lo que sugieren
una reforma legislativa que establezca esto; sin
embargo, se optó por la primacía de la propiedad no inscrita por considerar que tal y como
esta redactado el artículo 2022 del Código
Civil no resulta posible realizar una interpretación que respalde su verdadera convicción.
Como se ha tenido oportunidad de ver
líneas más arriba, esa también fue la idea de
Edmundo Ubilluz cuando en 1944 planteó la
fórmula que veinte años después fue recogida
en el segundo párrafo del artículo 2022 del
Código Civil.
Nosotros estamos convencidos de que debe
prevalecer la posición del acreedor embargante, tal y como hemos tenido oportunidad de sostener en varios otros trabajos. Sin
embargo, en esta oportunidad hemos querido, principalmente, cubrir las deficiencias
argumentativas que presenta una sentencia
tan importante como la que ha sido materia
de comentario.
Si esto persuade o no, esa es otra discusión
de la que no nos ocuparemos en el presente
trabajo sino en una futura colaboración. La
labor de la doctrina que se adscribe a hacer
prevalecer la posición del acreedor embargante consistirá en desvirtuar el referido
criterio.
Que tenemos respuestas para los que consideramos argumentos más persuasivos a
favor de la propiedad no inscrita, es evidente
que sí, y los plantearemos en su oportunidad,
con el firme propósito de que puedan impulsar y/o respaldar la reforma legislativa sugerida por nuestros magistrados.
36 El errado entendimiento del criterio cronológico ya lo habíamos advertido en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca”. Ob. cit., pp. 215-216.
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