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La crítica feminista al derecho

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La crítica feminista al derecho
La critica e i'nista al derecho*
Isabel Cristina Jaramillo**
Sumario
Introducción. I. Las distinciones. 1.1. Sexo y género. 1.2. El feminismo. 1.3.
Tipos de feminismos. 1.4. Tipos de relación entre el feminismo y el derecho.
II. La crítica feminista al derecho. 2.1. Critica teórica al derecho. 2.2. Instituciones jurídicas sometidas a la critica feminista. 2.3. Los métodos feministas. III. A modo de conclusión. Bibliografía.
Introducción
El derecho, entendido como el conjunto de instituciones formales que regulan la vida en sociedad, no podía dejar de ser uno de los principales focos de
la critica feminista, como tampoco podía dejar de ser una de las más importantes herramientas dentro de la lucha de las mujeres por alcanzar el lugar
Isabel Cristina Jaramillo, "La crítica feminista al derecho, estudio preliminar", en Robin West, Gé-
nero y teoría del derecho, Bogotá, Siglo de Hombres Editores, Facultad de Derecho de la Universidad
de Los Andes, Ediciones Uníandes, Instituto Pensar, 2000, pp. 27-66.
** Agradezco de manera muy especial a Mónica Roa por su energía en el trabajo como mí asistente en
el diseño y desarrollo del curso Corrientes feministas contemporáneas, que fue dictado en la Universidad de los Andes en el segundo semestre de 1998. Sin su asistencia y colaboración ni el curso ni
este texto habrían sido una realidad.
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ISABEL CRISTINA JARAMILLO
que desean tener dentro de la sociedad. La crítica y los usos del derecho por
el feminismo, sin embargo, no sólo son intensos sino que también son inmensamente variados, pues tanto en su cantidad como en su cualidad, dependen en último término de la manera en la que cada mujer o conjunto de
mujeres entiende su opresión dentro de las sociedades contemporáneas, así
como de su comprensión del derecho y de las relaciones de éste con las otras
esferas de la vida social.
El propósito de este texto es precisamente hacer una exposición de esta
apasionada relación entre el feminismo y el derecho a la luz de la consideración de su complejidad y riqueza. Para esto se procederá, en primer lugar, a
señalar una serie de distinciones que permitan introducir algún orden dentro
de la complejidad. Luego se presentarán de manera esquemática las principales criticas feministas al derecho en sus presupuestos generales, las criticas
feministas a las instituciones jurídicas particulares y los métodos feministas
de análisis jurídico'.
1 Como se dará cuenta cualquier lector medianamente informado, este estudio se refiere básicamente
a los debates teóricos y políticos y a las características del movimiento feminista en los Estados Unidos. Aunque podría decirse que en este tema, como en otros. los Estados Unidos han marcado la
tendencia internacionalmente, sería absurdo generalizar lo que aquí se dice para los casos de los
demás países. Las razones para el carácter americanocéntrico de este estudio son vanas. En primer
lugar, y lo más importante, el texto al que se pretende introducir al lector es un texto que se ubica
dentro del contexto estadounidense. En segundo lugar, como ya se dijo, las tendencias en los Estados
Unidos han marcado de manera importante los debates académicos y las acciones de los movimientos feministas en otros países. En tercer lugar. en los Estados Unidos es en donde más prolífico e
importante socialmente ha sido el debate feminista y el movimiento feminista. Por último, y con
un mea culpa, mi formación en este tema ha sido fundamentalmente "americana". Una compilación
de artículos que contiene los movimientos y debates en los Estados Unidos, pero también en otros
países, es la de Monica Threfall, Mapping the Wornen Movement. New York, verso, 1996. Una aproximación a la reconstrucción del movimiento de mujeres en América Latina puede encontrarse en
Virginia Vargas, "El movimiento feminista latinoamericano: entre la esperanza y el desencanto",
en: Magdalena León (comp.), Mujeres y participación política. Avances y desafíos en América Latina,
Bogotá. Tercer Mundo Editores. 1994: y en: Nancy Saporra Sternbach y otras, "Feminismo en
América Latina: de Bogotá a San Bernardo". en: iba. En esta misma compilación se incluye una.
presentación sobre el movimiento feminista en Colombia: Norma Villarreal. "El camino de la utopía
feminista en Colombia. 1975-1991".
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LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO
I.
Las distinciones
1.1.
Sexo y género
La primera distinción que cabe hacer, también la más básica y la que cuenta
con el mayor consenso en la literatura, es la que se refiere al uso de las palabras
sexo y género 2 . Sexo es la palabra que generalmente se usa para hacer alusión
a las diferencias biológicas relacionadas con la reproducción y otros rasgos
físicos y fisiológicos entre los seres humanos. El sexo, como parámetro para
crear categorias, distingue entre hombres y mujeres o, en otras palabras, entre
machos y hembras de la especie humana. Género, por el contrario, se refiere
a las características que socialmente se atribuyen a las personas de uno y otro
sexo. Los atributos de género son, entonces, femeninos o masculinos. Entre
otros, se consideran atributos femeninos la delicadeza en los comportamientos, la no violencia, la inclinación por el cuidado de otros (el altruismo), la
inclinación por las tareas domésticas y manuales, la menor capacidad de abstracción, la belleza. Como masculino, por oposición, se considera la brusquedad en las actuaciones, la violencia, el egoísmo, la competitividad, una
mayor capacidad de abstracción, la fealdad.
Lo que la distinción busca poner en evidencia es que una cosa son las
diferencias biológicamente dadas y otra la significación que culturalmente
se asigna a esas diferencias. Esto no implica, claro, que se caiga en la ingenuidad de considerar que no existe ninguna relación entre biología y cultura.
Por el contrario, la literatura feminista ha sido bastante enfática en el señalamiento de la influencia que pueden tener las prácticas culturales en el discurso de la biología' y, sobre todo, la que puede tener la biología en la
configuración cultural'. El caso de la reproducción es un buen ejemplo. El
que las mujeres sean reproductoras es un hecho biológico que ha determi2 Véase Cynthia Fuchs Epstein, Deceptive Distinctions Sex. Gender and the Social Order. New Haven and
London. Yale University Press. 1988. Para una critica de esta distinción, véase Judith Butier, Gender
Trouble: Ferninism and the Subversion of Identity, New York, Routledge. 1999 (1990). pp. 9 y ss.
3 Una excelente compilación de artículos en los que se pone de presente esta relación del género con
el discurso de la biología y la ciencia en general es la de Evelyn Fox Keller y Helen l..onglno (eds.).
Ferninism and Science. Oxford. Oxford University Press. 1996.
4 Véase. por ejemplo. Shulamith Firestone. filie Dialectic ofS'ex. New York. William Morrow. 1970.
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ISABEL CRISTINA JARAMILLO
nado ciertas prácticas culturales, como la de que sean las mujeres las encargadas principales del cuidado y la crianza de los niños. Pero este hecho biológico ha sufrido importantes modificaciones con la introducción de las
tecnologías de planificación y procreación artificial. Hoy en día, no todas las
mujeres son reproductoras y en algún momento puede ser que ni siquiera se
necesite de una mujer para la reproducción de la especie. Los cambios culturales derivados del hecho de que se haya introducido un control a la función de reproducción ya son algo evidentes (aunque no tienen aún la
dimensión que algunas feministas pensaron que podria tener) 5
Ahora bien, la adopción de esta distinción, que como todas no es dada
sino construida, fue producto de consideraciones tanto teóricas como políticas. Teóricamente, su introducción respondió a la constatación de que el
tratamiento que un individuo recibe socialmente depende de la percepción
que socialmente se tiene de él y esta percepción responde a lo que se espera
de él según su sexo. En este sentido, se hizo notar que en últimas lo importante socialmente no es el sexo, sino el género. Distinguir entre sexo y género
también se mostró como importante frente a las teorías socio-biológicas que
pretendían reducir el asunto de los comportamientos sociales de hombres y
mujeres a variables biológicas, como si la biología fuera una condena 6.
Políticamente, patrocinar la diferencia entre sexo y género resultaba importante no sólo para socavar la tendencia conservadora de los socio-biologicistas, sino también para convertir la lucha entre los sexos (entre hombres
y mujeres) en una lucha contra el género (de hombres y mujeres). En efecto,
al introducir el género como estructura social, los hombres de carne y hueso
dejaron de ser los principales blancos de ataque, así como también las mujeres
de carne y hueso dejaron de ser siempre las víctimas. Las tensiones entre
hombres y mujeres tendrían entonces que disiparse y los argumentos feministas ganarían nuevamente un espacio perdido 7.
.
5 Ibid. Al contrario de Firestone. muchas feministas actualmente alertan a las mujeres sobre los peligros
que la tecnología representa para la capacidad femenina de la reproducción. Véase Robín West, Ca-
ring forJustice. New york, New York University Press. 1997. p. 3.
6 Una interesante presentación de las teorías socio-biológicas puede encontrarse en Cynthia Fuchs
Epstein. op. cit., pp. 46-71. Véase también Deborah Rhode, Speaking of Sex, the Dental of Gender
Inequality, Cambridge, Harvard University Press, 1997, especialmente el capitulo 2.
7 judlth Butler, op. tít.
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LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO
La introducción de esta distinción tuvo también importantes efectos en
la práctica académica. Si los años setenta y los primeros de los ochenta vieron
surgir los programas e institutos de estudios sobre la mujer, en la última década estos han venido siendo reemplazados por programas e institutos dedicados al estudio de género'. La modificación no es sólo en el nombre: si los
estudios sobre la mujer se concentraban en la problemática de las mujeres
definidas por su sexo, los estudios de género hacen énfasis en las cuestiones
relacionadas con el género y por eso, no se limitan, aunque todavía lo hacen
en gran parte, al estudio de las mujeres (estudios mujer-centrados) sino también al de los hombres y al de las relaciones entre ambos.
Además, ha surgido toda una corriente identificada como "masculinista"
en cuyo seno se debate lo relacionado con la construcción masculina de la identidad y los problemas de los hombres frente al género. Al interior del masculinismo se identifican actualmente dos posiciones: la de los llamados
"masculinistas mitopoiéticos" y la de los "masculinistas profeministas". Los primeros, inspirados en la obra del poeta Robert Bly, sostienen que la principal
consecuencia que ha tenido la industrialización para los hombres es la ausencia
del padre, lo que ha generado fallas en el proceso de identidad masculina, "una
herida de padre". Reivindican valores asociados a lo masculino como la protección, la fuerza, el trabajo. Critican las imposiciones sociales de la competitividad,
el egoísmo, la delegación del trabajo de cuidado a las mujeres, la violencia'.
Los masculinistas profeministas, por otra parte, si bien comparten la preocupación por la construcción de la identidad masculina, no creen que los
problemas se deriven de una "herida del padre" sino de una "herida de
madre", un rechazo por lo femenino vinculado a la misoginia social. Comparten con las feministas, pues, la creencia de que las sociedades en las que
vivimos son patriarcales y que deben ser transformadas no sólo por el bien
de las mujeres sino también por el de los hombres'''.
8 Véase Johanna Brenner,
Best of Times, the Worst of Times: Feminism in the United States",
en: Monica Threfall (ed.). Mapping the Women's Movement, New York, Verso, 1996.
9 Robert Bly, 'ron John: a Book About Men, Reading, Mass., Addison Wesley. 1990. Véase también
Shepherd Bliss. "The Mitopoietic Men's Movement". en: Michael Kimmel (ed.). The Politics ofManhood, Philadelphia. Temple University Press. 1995. pp. 292-307.
10 Véanse Tom Digby (ed.). Men Doing Feminism. New York, Routledge, 1998; Michael Kimmel y
Michael Messner (eds.), Men's Lives. Boston, AlJyn & Bacon, 1994; Michael Kimmel (ed.). 7he
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ISABEL CRISTINA JARAMILLO
1.2.
El feminismo
A pesar de las discusiones recientes y de las confusiones iniciales en torno al
uso de este término (feminismo), es importante para los propósitos de este
escrito contar con una definición operativa. La definición que goza de mayor
acogida hoy en día, si bien no está lo suficientemente difundida, es la que
considera como "feminista" al conjunto de personas, acciones y teorías que
asumen un compromiso político con la idea de que dentro de las sociedades
contemporáneas las mujeres son las perdedoras en el juego social, o lo que es
lo mismo, al compromiso con la idea de que nuestras sociedades son patriarcales, es decir, aquellas en las que existe una supremacía de lo masculino".
La utilidad de asignar este referente al término feminismo radica en que,
por un lado, hace posible reunir un conjunto de teorías y prácticas políticas
bajo un denominador común, y, por el otro, permite distinguir unas prácticas
teóricas y políticas de otras. Sin embargo, el asunto del uso de esta etiqueta
no ha estado exento de debate.
En primer lugar, y al interior del feminismo mismo, se discute la verdadera utilidad del "agrupamiento" bajo un denominador común. En el ámbito
de lo teórico, se oponen a la idea de lo "común" quienes consideran que lo
femenino o "las mujeres" no son una categoría útil para comprender la realidad social' 2 . Señalan que bajo esta idea se esconde una intención por preservar un poder adquirido. Se critica entonces el que en la academia las
mujeres blancas de clase media pretendan ser representantes del feminismo
cuando de hecho ellas son las únicas que tienen acceso realmente al debate
académico'''. Por su parte, quienes defienden la "etiqueta" feminista, hacen
Politics ofManhood, Philadelphia. Temple University Press. 1995; Atice Jardine y Paul Smith (eds.),
Men in Feniinisrn. New York, Methuen. 1987; Mlchael Kaufman. "Los hombres, el feminismo y
las experiencias contradictorias del poder entre los hombres" en: Luz Gabriela Arango, Magdalena
León y Mara Viveros (comes.), Género e Identidad. Bogotá. Tercer Mundo Editores y Ediciones
Uniandes. 1995. pp. 123-146. Un excelente mapa de la configuración de los movimientos masculinistas o de hombres puede encontrarse en Deborah Rhode. op. cit., pp. 228-239.
11 Véase Patricia Smith. "Introduction", en: Patricia Smith (ed.), FeministJurisprudence, pp. 9-16.
12 Como se verá más adelante, el reto a la idea de que socialmente el género es el principal factor de
configuración de lo social ha venido tanto de las mujeres negras y latinas, corno del posmodernismo.
13 Martha Mahoney, "Whiteness and Women, in Practice and Theory: a Reply to Catharine MacKinnon", en: Yale 'atonal of Law and Feminism, vol. 5.1993. pp. 217-251.
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LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO
énfasis en la importancia que tiene el unir esfuerzos para lograr posicionar el
tema de la opresión de las mujeres dentro del debate académico".
Del mismo modo se expresan críticas a la intención de agrupar los distintos movimientos de mujeres bajo una idea de lo "común". La crítica aquí
se dirige también al hecho de que este interés por la "unidad", por resaltar lo
común", sirve para encubrir y proteger el poder adquirido de estas mismas
mujeres blancas y de clase media en lo relativo a la fijación de la agenda en
la práctica political'. Adicionalmente se señala que este interés por la "unidad" puede ir en desmedro de la necesidad de establecer puentes con otros
movimientos políticos que tienen intereses comunes a los de los movimientos
de mujeres y que comparten algunos miembros con estos últimos 16 . Las defensoras del uso del término "feminismo", no obstante, señalan el valor que
tiene la unidad para la lucha política cuando se está ubicado en la posición
del menos poderoso dentro de la sociedad. Además, ponen en evidencia el
efecto perverso que podría tener sobre la organización de mujeres el subrayar
excesivamente la diferencia y no lo común: si cada mujer resulta ser en últimas esencialmente diferente de las demás, sus problemas no son atacables
por la vía política sino que exigen respuestas individuales. Sería el fin de los
movimientos de mujeres 17
"
.
14 Véase, por ejemplo, Nancy Fraser, JustitiaInterrupta, Bogotá, Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 1997.
15 lhe Combahee River Collective, "A Black Feminist Statement", en: Linda Nicholson, 7he Second
Wave, London. Routledge. 1997. pp. 63-70; Patricia Hill Collins. "Defining Black Feminist
Thought", en: Ibid., pp. 241-259; Kimberle Crenshaw. "Demarginalizing the Intersection of Race
and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine. Feminist Theory and Antiracist
Politics", en: 7he University of Chicago Legal Forum, 1989, pp. 139-167.
16 Las críticas contra el esencialismo de genero, así como el contexto de los movimientos sociales en
los Estados Unidos, han llevado a la necesidad práctica de la política de coalición, así como a la discusión teórica de los beneficios de la coalición. Véase, Bernice Johnson Reagon, "Coalition Politics:
Turning the Century". en: Ann Phillips, Feminisrn & Politics. Oxford. Oxford University Press,
1998. pp. 242-253; Judith Butler, op. eit., Nancy Fraser. op.
17 La preocupación por la agencia política. por la posibilidad de movilización en tomo a la causa de las
"mujeres" permea tanto los textos de quienes proponen una posición esencialista como de quienes la
critican. Véase his Marion Young, Intersecting Voices, Dilerninas of Gender, Political Philosophy, and
Policy, Princeton, Princeton University Press, 1997 (propone la idea del genero como serialidad para
salvar la agencia política de las críticas al esencialismo); Martha Albertson Fineman, "Feminist Theory
in Law: the Difference it Makes", en: Columbia Journal of Gender and Law, vol. 2. no. 1. pp. 1-23
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ISABEL CRISTINA JARAMILLO
Lo cierto es que el uso de la etiqueta tendrá siempre un costo teórico y
político. Lo importante es aprender a reconocer cuáles costos pueden evitarse
y si los beneficios que se obtienen son mayores. Por el momento, el balance
parece estar a favor del uso de la noción: los beneficios son reales y algunos
de los costos que se han puesto en evidencia, corregibles.
En segundo lugar, se discute sobre el uso de la etiqueta desde el punto
de vista de la realidad social que sirve de fundamento al compromiso político
por el cual se define el feminismo. El núcleo de estos argumentos, externos
al feminismo mismo, es la consideración de que las mujeres ya lograron aquello a lo que podrían aspirar, por lo que tanto la crítica académica, como la
lucha política feminista se estiman carente de sentido. Las mujeres han logrado acceso a todos los tipos de trabajo, a las universidades (muchas tienen
doctorados), cuentan con representación política, existen normas que castigan los delitos sexuales y otras que protejen a las mujeres de la violencia en
los hogares, en fin, todo está resuelto. Ahora bien, si su vida no es igual a la
de los hombres, ha de ser porque las mismas mujeres así lo quieren, y es que,
¿quién en sus cinco sentidos puede querer llevar la vida de un hombre, llena
de sacrificios, esfuerzos, peligros? ¿Quieren las mujeres acaso tener el mismo
riesgo de enfermedades cardíacas atribuibles al estrés o convertirse en víctimas
del homicidio en la misma proporción que los hombres?' 8
Entonces, si el compromiso político que va envuelto en el feminismo ya
no tiene asidero en la realidad social, si la situación actual de las mujeres es
producto de sus decisiones individuales (ella quería tener hijos temprano,
ella prefiere educar a sus hijos que dejarlos con alguien que los cuide, ella prefirió ser secretaria cuando decidió no estudiar más, ella decidió no obtener el
ascenso al decidir dedicar tanto tiempo a sus hijos, ella decidió ser madre soltera cuando tuvo relaciones con un hombre irresponsable, ella prefirió que(propone la idea de las "vidas engendradas" o marcadas por el genero en reemplaio del concepto esencialista): Robin West, op. cit., especialmente capítulo 5; Judith Butler, op. cit., entre muchas otras.
Dentro del campo del análisis jurídico propiamente dicho, la discusión se ha centrado en la utilidad
de contar con categorías para el análisis. Aquí, si bien se acepta que las categorías son construidas y
muchas veces no corresponden con la realidad Social, el razonamiento jurídico requiere de la construcción de categorias. Véase Martha Albertson Fineman. op. cit.; Martha Minow y Elizabeth Spelman.
"In Contexto. en: Michael Brint y William Weaver, Pragmatism in Law, Boulder, Westview Press.
18 Una presentación exhaustiva de la negación de la desigualdad de géneros puede encontrarse en Deborah Rhode, op. cit.
1 10
LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO
darse y aguantar los golpes de un marido violento, etc., etc.) las mujeres que
todavía lo sostienen deben tener algún problema, y el problema intenta ubicarse aquí: en el resentimiento, personal, por no tener un hombre a su lado
o no querer tenerlo, como en el caso de las lesbianas, o grupal, por no tener
privilegios que las sociedades igualitarias no pueden conferirle a ninguno de
sus grupos de población, la consecuencia clara de este tipo de argumentos es
una nueva marginación del feminismo y las feministas, una marginación que
se agrega a la marginación que es propia del pensamiento y las luchas de los
habitualmente excluidos, una doble marginación. Ser feminista, pues, es
mucho más difícil ahora que hace algún tiempo'''. Ahora, no sólo hay que
convencer a los otros, hay que convencer a muchos de los que hasta hace
poco apoyaban al feminismo,
Así, lo que involucra en últimas este segundo eje en el debate es una nueva
necesidad de justificación del feminismo a la luz de los cambios en las sociedades contemporáneas. Posiblemente la alta carga de la prueba sea un argumento más para desalentar el uso de una etiqueta que para muchas no sólo
está desgastada, sino que tiene problemas teóricos y políticos. Pero, nuevamente, los argumentos de las defensoras del "feminismo" parecen más sólidos:
si desaparece el feminismo como tal, ya no quedará nadie que se encargue de
correr el velo de la negación de la desigualdad entre los géneros'.
En tercer y último lugar, se encuentra la discusión en torno al carácter
verdaderamente" teórico de la llamada teoría feminista, esto, porque como
se explicó, el feminismo implica la adhesión a una convicción política (claro,
"
19 Vale la pena transcribir la anécdota con la que Deborah Rhode empieza su libro 7he Denial of Gender
Inequality para ilustrar este problema de la marginación: "Casi dos décadas han pasado desde que
llegué a la Escuela de Derecho de Stanford como la segunda mujer dentro de un profesorado de treinta
y cinco hombres, cuando expresé mi interés en enseñar un curso sobre discriminación sexual, mis colegas en general estaban sorprendidos, 'realmente necesitan nuestros estudiantes una clase sobre eso?',
tNo son la mayoría de las personas capaces de discriminar naturalmente, sin necesidad de una educación formal?' El decano, sin embargo, estaba aterrado con el proyecto, no solamente se trataba de
un campo que diplomáticamente describió como "complicado", sino que llevaría a que me "etiquetaran
como mujer". 'Bueno', contesté con lo que esperé fuera clara ironía, 'eso probablemente no será una
sorpresa para la mayoría de la gente. ¿Y cuál, después de todo, es mi alternativa? Pero para el decano,
el asunto era la credibilidad académica, y para establecerla, yo necesitaba un curso "verdadero"; él me
sugirió transacciones comerciales, (Traducción libre), Deborah Rhode, op. cit., p. 1.
20 Ibid.
111
ISABEL CRISTINA JARAMILLO
una convicción política con sustento en la realidad social, pero política al fin
y al cabo). y para los opositores, no puede ser teoría (un cuerpo de conceptos
que busca explicar el mundo, la realidad) una explicación que parte de un
postulado político. Una explicación de este tipo no puede ser más que un
discurso político'''. Las feministas que se han dado a la tarea de tratar de rescatar a la "teoría feminista" de sus contradictores, sin embargo se han apoyado
en las más aceptadas teorías sobre la ciencia y el conocimiento 22 para mostrar
que lo único que distinguiría a las teorías feministas de otras es su aceptación
explícita del compromiso político que subyace a toda explicación conceptual
y a toda empresa de conocimiento, y su formulación, también explícita, del
contenido de su propio compromiso político 23 . Así, la objeción a la posibilidad de hablar de una "teoría feminista" sería una objeción que se extiende
a toda teoría, en tanto toda teoría representa un compromiso con valores y
creencias sobre el modo en el que está organizado el mundo. La teoría feminista no sería sino una teoría más honesta que las demás. Al crítico, entonces,
no le quedaría más que intentar un cambio en el lenguaje en el sentido de
que dejemos de llamar teorías o explicaciones científicas a los cuerpos de
conceptos en la medida en que estos no satisfacen la idea de la neutralidad y
objetividad que tradicionalmente se venía adhiriendo a los términos "teoría"
y "ciencia", o intentar mostrar que es posible construir cuerpos de conceptos
que no estén vinculados a una cierta manera de ver el mundo, es decir, tendría que enfrentarse a la teoría general sobre la ciencia y no al uso del término
"teoría feminista" en particular.
21 Véase Katheline Bartlett, "Feminist Legal Methods", en: Harvard Law Review, vol. 103. No. 4.
1990. pp. 829-888; PatJicia Smith, op. cit.
22 Tres autores centrales en esta "revolución" son Nietzsche, Foucault y Kuhn. Véanse. F. Nietzsche.
Fragmentos Póstumos, Bogotá, Norma. 1997; F. Nietzsche, La genealogía de la moral, Madrid, Alianza
Editorial. 1993; F. Nietzsche, La ciencia jovial, Caracas. Monte Ávila Editores, 1985, E Nietzsche,
"Sobre verdad y mentira en sentido extramoral", en; Joan Limares (ed.), Nietzsche, Barcelona. Península. 1988: Michel Foucault, 7he Histcny ofSexuality, New York. Pantheon Books. 1978: Michel
Foucault. 7he Order of 7hings; an Archaeology of the Human Sciences, New York. Vintage Books.
1973: Michel Foucault. 7he Archaeology of Knowledge; and, 7he Discourse on Language, New York.
Pantheon Books. 1982: nomas S. Kuhn. 7he Structure of Scientific Revolutions, Chicago. University
of Chicago Press, 1996.
23 Véase Katherine Bartlett. op. cit.. ibíd: Patricia Smith. op. cit.
112
LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO
1.3.
Tipos de feminismos
Una vez delimitado el campo de las prácticas teóricas y políticas que pueden
considerarse feministas, lo que se encuentra es una enorme diversidad (lo que
es el punto de partida de la discusión sobre lo "común", obviamente). Esta
diversidad es el resultado, en parte, de la ubicuidad del feminismo y de las feministas: hay teoría política feminista, teoría jurídica feminista, teoría científica feminista, teoría psicológica feminista, teoría feminista sobre la ciencia
social y natural, movimientos feministas en prácticamente cada uno de los
países del mundo, organizaciones feministas internacionales, feministas en los
gobiernos, feministas en los partidos políticos, organizaciones feministas no
gubernamentales, etc. Pero principalmente es el resultado de las diferencias
en los modos de entender la opresión de la mujer en las sociedades contemporáneas, tanto en abstracto como en concreto. Estas diferencias en la comprensión de la opresión se reflejan a su vez en las transformaciones que se
proponen y por lo tanto en las estrategias políticas que deben asumirse.
Teniendo como criterio el de las diferencias en los modos de entender la
opresión, la primera distinción que cabe hacer dentro de las teorías feministas
son las de aquellas que consideran que las mujeres son oprimidas porque no
son tratadas de modo igual a los hombres, y las que consideran que las mujeres
son oprimidas porque no se reconoce como valiosa su diferencia respecto de los
hombres. Dentro del primer grupo (feminismos de la igualdad) se incluyen a su
vez distintas interpretaciones de lo que significa la igualdad que se pretende.
Así, para algunas feministas la igualdad debe ser igualdad en cuanto a las oportunidades (feminismos liberales clásicos —igualdad en las oportunidades formales—
y feminismos liberales sociales —igualdad en las oportunidades materiales o reales—)
y para otras, la igualdad debe ser igualdad en cuanto al acceso a los recursos (feminismos socialistas). A estos dos grupos se agrega el de las llamadas feministas
radicales, que sostienen que el género es la estructura social predominante y que
el problema de las mujeres es un problema de falta de poder.
El feminismo liberal clásico tiene sus raíces en las reivindicaciones de
las mujeres dentro del marco de la revolución francesa y en las obras de
Mary Wollstonecraft 24 y John Stuart Mill 25 . Fue el principal apoyo teórico
24 Mary WolIstonecraft, A Vindication of the Rights ofWoman, London, Penguin Books, 1972 (4' reimpresión en 1992).
113
ISABEL CRISTINA JARAMILLO
de los movimientos sufragistas de los Siglos XIX y XV'. Ubicándose en
general dentro del paradigma liberal de la época, lo que se exigía era incluir
a las mujeres como titulares de los derechos que disfrutaban los hombres.
El argumento para excluir a las mujeres era el de su menor capacidad racional y por lo tanto su necesidad de protección. En contra de este argumento, el feminismo liberal clásico señala(ba) que las mujeres, como seres
humanos, eran iguales en cuanto a sus capacidades humanas. Sólo necesitaban que se les permitiera desarrollar estas capacidades teniendo acceso
a la educación, al empleo formal y a la política. Había pues que eliminar
las barreras formales (legales) que disminuían la capacidad civil de las mujeres, su autonomía, que les impedían entrar en las áreas mencionadas.
Este fue su objetivo político y a pesar de la demora, podría decirse que se
vio satisfecho.
Si bien los logros del feminismo liberal clásico no pueden considerarse
menores. empezaron a hacerse evidentes sus insuficiencias, así como las deficiencias de su sustento teórico. Por un lado, y como bien lo señala Betty
Friedan en su ya clásico libro The Femenme Mystique 27 , a pesar de que las
mujeres norteamericanas tenían acceso a la educación y al empleo, seguían
relegadas a la esfera doméstica, atrapadas por la mística femenina de la mujer
hermosa que vive en una casa en los suburbios, que tiene tres niños y que
dedica su vida al "hogar". Por otro lado, el feminismo liberal clásico fue víctima de los ataques lanzados contra el liberalismo clásico en general, en el
sentido de que la mera igualdad formal, la igualdad en la ley, no podía ser
una garantía suficiente en sociedades con profundas desigualdades sociales.
Por último, este feminismo fue criticado por acoger ciegamente los parámetros sociales vigentes en cuanto a lo que debe ser un ser humano, parámetros
que reflejaban el punto de vista masculino y no tenían en cuenta las capacidades y necesidades específicas de las mujeres'''.
25 John Stuart Mili, "The Subjection of Women", en la compilación de Stefan Colliny, John Stuart
Mil!, On Liberty, Cambridge, Cambridge Universily Press, 1989.
26 Véase Johanna Brenner, op. cit.
27 Betty Friedan, The Feminine Mystique, Harmondsworth, London, Penguin Books, 1963.
28 Esta es fundamentalmente la crítica de las feministas de la diferencia en contra del feminismo de la
igualdad en general. Véase Nancy Fraser, op. cit. Rosemaríe Tong, Feminist 7hought, San Francisco.
Westvlew Press, 1989; Nancy Tuana y Rosemaríe Tong (eds.), Feminism and Phllosophy, Oxford,
Westview Press. 1995.
114
LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO
El feminismo liberal social aparece entonces como alternativa que intenta
superar las deficiencias anotadas. Teóricamente se sitúa dentro del liberalismo
social, que recogiendo los planteamientos marxistas, sostiene que la libertad
no puede ser ejercida si no se cuenta con los recursos materiales necesarios,
y por lo tanto propone entender la libertad en relación directa con la igualdad
de recursos. La reinterpretación feminista del liberalismo social enfatiza en
la desigual distribución de recursos de acuerdo con el géneroD. Se concentra
entonces en mostrar que si bien las mujeres tienen acceso al empleo, están
peor remuneradas que los hombres; tienen jornadas laborales más largas porque no sólo deben atender a sus obligaciones frente al trabajo remunerado
sino asumir las tareas de cuidado y domésticas; sufren discriminación en el
empleo que les impide entrar a ciertas áreas del mercado y ascender; en fin.
Las feministas liberales sociales, además, recogen el reclamo del desconocimiento de la diferencia femenina para exigir que las mujeres reciban tratamiento especial en lo relacionado con sus funciones de reproducción,
particularmente en la forma de apoyo a las mujeres embarazadas y desempleadas y en la protección laboral de la mujer embarazada (licencia de maternidad y lactancia) 3".
29 Vale la pena resaltar aquí que Virginia Woolf, a pesar de no haber sido realmente una feminista activa, ya señalaba la importancia de conectar la cuestión de los recursos con la de la libertad en su
ensayo "Una habitación propia". Virginia Woolf, A Room of Ones Own, London, Hogarth Press,
1929.
30 Esta caracterización de las feministas liberales sociales corresponde a Rosemarie Tong, op. cit. Katherine Barden en su reconstrucción de las aproximaciones feministas, prefiere referirse a la posición
de la igualdad substantiva o material. Véase Katherine Bartlett. "Gender Law", en: Dulce Journal of
Gender Law and Policy, vol. 1. No. 1. 1994. pp. 1 y ss. Construir una lista exhaustiva de las feministas
que pueden incluirse en este grupo es prácticamente imposible. Algunos ejemplos de escritos representativos de esta posición serian: Heidi Hartmann y Stephanie Aaronson, "Pay Equity and Women's Wage Increases: Success in the States. a Model for the Nation", en: Dulce Joornal of Gender
Law and Policy, vol. 1, 1994, pp. 69-88; Nancy Fraser, op. cit., especialmente su capitulo 2; Joanne
Conaghan, "The Invisibillty ofWomen in Labour Law: Gender Neutrality in Model-Building", en:
International Journal of the Sociology of Law, vol. 14, pp. 377-92. De otro lado, buena parte de las
feministas que se ubican dentro de las corrientes de "mujeres en el desarrollo" (WID) y "género y
desarrollo" (GAD) pueden ser consideradas feministas liberales sociales. Nuevamente un listado exhaustivo es imposible, pero una presentación de las líneas centrales de estas corrientes puede encontrarse en Caroline Moser, Gender Planning and Development. Theory, Practice and Training,
London, Routledge, 1993; Helen Brown, Feminism and Development 7heory: a Critical Overview,
Cork, Ireland, University College, Department of Sociology, 1992; Valentine M. Moghadam (ed.),
115
ISABEL CRISTINA JARAMILLO
Las feministas socialistas, por último, se instalan dentro del marco de la
teoria socialista», apropiándose de manera particular de la critica feminista
incipiente que identifican en los textos de Engels 32. De acuerdo con esta crítica, la subordinación de las mujeres a los hombres y su correlativa modificación es propia del modo de producción capitalista, en tanto éstos requieren
de la reproducción de la mano de obra para seguir vigentes. Esta reproducción de la mano de obra cómodamente se ubica en el espacio de la familia,
que no sólo debe generar nuevos individuos sino atender sus necesidades básicas para que entren al sistema y permanezcan en él. Bajo la explicación marxista monodimensional, la transformación de este estado de cosas vendría
como consecuencia del abandono del capitalismo y la imposición del comunismo. Las feministas socialistas, sin abandonar su compromiso con la teoría
marxista, reconocen, sin embargo, el género como estructura de opresión social. Lo que proponen es que el patriarcado y el capitalismo sean vistos como
sistemas mutuamente dependientes. En este sentido, distinguen la opresión
de la explotación pero las muestran en interrelación. La opresión se entiende
aquí como las restricciones impuestas a los seres humanos que les impiden
desarrollarse como seres de la especie.
La explotación como el abuso económico que hacen quienes detentan
los medios de producción a quienes carecen de ellos y deben vender su fuerza
de trabajo. La explotación es una forma de opresión, pero no la única. Una
Patriarchy and Economic Development: Women's Positions at the End of the Twentieth. Century, Oxford,
Clarendon Press, 1996; Irene Tinker (ed.), Persistent Inequalities: Wornen and World Development,
New York, Oxford University Press, 1990; Nalini Visvanathan (coordinator) Lynn Duggan, Laurie
Nisonoff and Nan Wlegersma (eds.), 7heWomen, Gender and Development Reader; London, Atlantic
Highlands, N.J., Zed Books, 1997.
31 Es importante anotar aquí que las feministas socialistas intentan separarse de las socialistas feministas, siendo estas últimas aquellas que son marxistas y feministas, pero que no se adhieren a una reconstrucción del marxismo a la luz de la opresión de género, Zillah Eisenstein, "Developing a Iheory
of Capitalist Patriarchy and Socialist Feminism", en: Zillah Eisenstein (comp.], Capitalist Patriarchy
and the Casefor Socialisl Feminism, New York, Mon thly Review Press, 1979. De esta manera, escapan
a las fuertes criticas feministas contra el marxismo. criticas que acogen para reconstruir el impulso
marxista a la luz de las consideraciones de género, para las criticas véase Catharine MacKinnon, To-
wards a Ferninist 7heory of the State, Cambridge, Harvard University Press, 1989: Heidi Hartmann,
`The Unhappy Marriage of Marxism and Ferninism", en: Linda Nicholson (ed,), op. cit.
32 Frederich Engels, Origen de la firnilia, la propiedad privada y el Estado, Buenos Aires, Editorial Claridad, 1946.
116
LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO
de las más destacadas feministas socialistas expresa la interrelación entre patriarcado y capitalismo de la siguiente manera:
Esta afirmación de la dependencia mutua del patriarcado y el capitalismo
no sólo asume la maleabilidad del patriarcado frente a las necesidades del
capitalismo, sino que asume la maleabilidad del capital frente a las necesidades del patriarcado. Cuando uno señala que el capitalismo necesita del
patriarcado para operar eficientemente. uno realmente está anotando que
la supremacía masculina, [ 1 ofrece al capitalismo el orden y control que
necesita. Este sistema de control es pues necesario para suavizar el funcionamiento de la sociedad y del sistema económico y por lo tanto no deberia
ser socavado. [ 1 En tanto la preocupación por las ganancias y la preocupación por el control social están íntimamente ligadas (pero no pueden reducirse la una a la otra), el patriarcado y el capitalismo se convierten en un
proceso integral [ 1".
A pesar de que tanto el feminismo liberal social como el feminismo socialista,
superan de manera importante los planteamientos del feminismo liberal clásico, su tendencia social los hace débiles políticamente (ante el desprestigio
de la izquierda en general) y su compromiso con la igualdad sigue siendo
criticado por no reconocer plenamente el valor de lo femenino".
El feminismo de la diferencia, también llamada feminismo cultural, se
aparta de los feminismos liberales y socialistas precisamente en su reivindicación de la diferencia de las mujeres y en su reclamo por el reconocimiento
de esta diferencia. El eje principal de este feminismo es la obra de Carol Gilligan In a Dlerent volee", que recoge el trabajo de Nancy Chorodow 36 y lo
extiende para mostrar las diferencias entre el razonamiento moral de hombres
y mujeres. Según los estudios de Gilligan, que pretenden inicialmente atacar
33 Zinah Eisenstein. "Developing a Theory of Capitalist Patriarchy and Socialist Feminism", en: Zillah
Eisenstein (comp.), Capitalist Patriarchy and the Case for Socialist Feminsm, op. cit. (Traducción
libre).
34 Véase Nancy Fraser, op. cit.; Rosemarie Tong, op. cit.
35 Carol Gilligan, In a DifferentVoice: Psychological Theory and Women's Development, Cambridge, Harvard University Press, 1982.
36 Nancy Chorodow,
Reproduction of Mothering: Psychoanalysis and the Sociology of Gender, Berkeley, University of California Press, 1978.
117
ISABEL CRISTINA JARAMILLO
la teoria del desarrollo moral de Kohlberg 37, las mujeres razonan contextualmente y atendiendo a las conexiones, mientras que los hombres tienen un
razonamiento abstracto y se centran en los individuos entendidos como células aisladas. Estas diferencias en el razonamiento moral responderían a diferencias en la formación de la identidad puestas de presente en la obra de
Chorodow. En tanto en las sociedades actuales la crianza corresponde primariamente a la mujer, afirma Chorodow, las niñas en su desarrollo tienden
a identificarse con la madre, a ser una con ella. Los niños, por el contrario,
deben separarse de la madre para lograr su identificación. La consecuencia
de esto es que mientras las mujeres perciben el mundo social como un conjunto de relaciones de las cuales ellas son parte y que merecen su atención y
cuidado, los hombres perciben el mundo como compuesto por individuos
cuya autonomía debe ser protegida. El principal valor de las mujeres, en este
sentido, seria el cuidado, y su mayor temor, el aislamiento. Los hombres, por
el contrario, valorarían por encima de todo la autonomía y su mayor temor
seria el entrar en conexión, llegar a la intimidad, con alguien.
La principal critica que se esgrime contra el feminismo cultural, que
ya ha logrado permear la teoria política, jurídica, científica y la práctica
política, es la de que al reivindicar lo privado como lo femenino, y esto
como algo valioso, se olvida de que lo femenino ha sido construido socialmente y que las sociedades en las que nos encontramos son sociedades patriarcales. Lo construido hasta ahora como femenino, entonces, seria el
producto de la opresión y por eso no podría ser asumido acríticamente".
Adicionalmente, se ha señalado que al reivindicar la diferencia de las mujeres y el valor del cuidado, se corre el riesgo de revivir los fantasmas sociobiológicos y las tendencias paternalistas", y este ciertamente no es un riesgo
pequeño, menos ahora cuando las explicaciones biológicas han ganado un
nuevo auge.
37 Lawrence Kohlberg, Ihe Philosophy of Moral Development, San Francisco, Harper and Row, 1981;
"Moral Stages and Moraliztion: the Cogntive-Developmental Approach", en: T. Lickona (ed.),
Moral Development and Behavior: 7heory, Research and Social Issues, New York, Holt, Rinehan and
Winston, 1976; entre otros citados por Carol Gilllgan en In a Different Voice, op. cit.
38 Véase Nancy Fraser, op. cit.; Judith Butler, op. cit.; Iris Marion Young, op. cit. Christine A. Littleton,
"Reconstructing Sexual Equality", en: Patricia Smith, Feminist JurisPrudence, op. cit., pp. 110-136.
39 Véase Christine A. Littleton, op. cit., pp. 110-136; Deborah Rhode, op. cit.; Robin West, op. cit.
118
LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO
El feminismo radical, por último, encuentra su mejor expresión en la obra
de Catherine MacKinnon". MacKinnon sostiene que la estructura fundamental de la sociedad es el género, siendo ésta la línea que determina primariamente la distribución del poder .". En virtud de que los hombres tienen el
poder, lo que se manifiesta en su libre acceso a la sexualidad femenina, tienen
la posibilidad de definir lo que es ser mujer. Las mujeres, entonces, silenciadas
y despojadas de sus posibilidades de identificación, se convierten en objetos
de intercambio. La superación de esta condición, para MacKinnon, exige la
creación del conocimiento propio a través del método de la "elevación de
conciencia" (consciousness raising). Usando este conocimiento debería perseguirse la transformación de las estructuras sociales.
De otro lado, los feminismos se distinguen según la prioridad que se
le da al factor del género en la comprensión de la opresión de los individuos. Siguiendo este parámetro, los feminismos pueden distinguirse en feminismos esencialistas de género y feminismos antiesencialistas de género. Los
primeros, dentro de los cuales se incluyen con matices todos los feminismos
a los que se ha hecho referencia, son aquellos que consideran que el género
es el principal (esencial) factor de opresión para todos los individuos que
pertenecen al sexo femenino 42 . Los segundos rechazan esta preponderancia
del género y afirman, por el contrario, que la opresión que padecen los individuos del sexo femenino es distinta en cada caso porque tan importantes
como el género, en tanto factor de opresión, son la raza, la orientación se40 Catharinc MacKinnon, op. cit.
41 MacKinnon lo presenta en los siguientes térmtnos: "[el feminismo] tiene una teoría del poder: la
sexualidad está determinada por el género y el género por la sexualidad. Lo masculino y lo femenino
se crean a través de la erotización de la dominación y la sumisión. La diferencia entre hombres y
mujeres y la dinámica de la dominación/sumisión se definen mutuamente. Este es el significado
social del sexo y la explicación distintamente feminista de la desigualdad de género." Catharine
MacKinnon, "Feminism, Marxism. Method, and the State: Toward Feminist Jurisprudence", en:
Signs: Journal ofWomen in Culture and Society, vol. 7, 1982, pp. 515-44.
42 MacKinnon es tal vez quien con mayor ahínco ha defendido el esencialismo de género, en el sentido
de señalar que el género marca definitiva y similarmente la vida de todas las mujeres. Su principal
argumento es el de la diversidad de mujeres que participa(ro)n en los grupos de creación de conciencia a partir de los cuales se definió y se sigue definiendo la vivencia femenina. Véase Catharine
MacKinnon, Toward a Feminist 7heory of the State, op. cit.; Cathartne MacKinnon, "From Practice
to Theory, or What is a White Woman Anyway?", en: Yale Journal of Law and Feminism, vol,
1991, pp. 13-25. En respuesta a este articulo, Martha Mahoney, op. cit.
119
4.
ISABEL CRISTINA JARAMILLO
xual, la clase y la pertenencia a un determinado grupo étnico. En este segundo grupo podrían ubicarse los feminismos de las mujeres negras", los
feminismos de las mujeres lesbianas", los feminismos de las mujeres del
tercer mundo", y el feminismo posmodemo 46, que no sólo se presenta como
antiesencialista de género sino como antiesencialista en general. En efecto,
las feministas posmodernas se caracterizan por su adhesión a la idea de que
el sujeto no es más que una construcción social, por lo que no puede tener
43 Véase, entre muchos otros "The Combahee River Collective", op. cit.; Patricia Hitt Collins, op. cit.;
Martha Mahoney, op. cit.; Kimberle Crenshaw, op. cit.; bell hooks, Black Looks: Race and Representation, Boston, South End Press, 1992; Angela P. Harris, - Race and Essentialism in Feminist Legal
Theory", en: Starifird Law Review, vol. 42, 1990, pp. 581-614; Dorothy E. Roberts, "Racism and
Patriarchy in the Meaning of Motherhood", en: The American University Journal of Gender & the
Law, vol. 1, 1993, pp. 1-38; Kimberle Crenshaw y otros (eds.), Critica' Race Iheory. The Key Writtíngs
that Formed the Movement, New York, New Press, 1995.
44 También entre muchos otros, Andrea Dworkin, lntercourse, London, Secker & Warburg, 1987;
Adrienne Cecine Rich, Cornpulsory Heterosexuality and Lesbian Existence, London, Onlywomen Press,
1981; Radicalesbians, ""The Woman ldentified Woman", en: Linda Nicholson, op. cit., pp. 153157; Sarah Hoagland, "Separating From Heterosexualism", en: Lesbian Ethics, Chicago, Institute of
Lesbian Studies, 1988; Monique Wittig, "Orle is not Born a Woman", en: Feminist Issues, vol. 1,
No. 2. 1981, pp. 47-54; Monique Wittig, "The Mark of Gender", en: Feminist Issues, vol. 5. No. 2,
1985; Margaret Nichols, "Lesbian Relationships: Implications for the Study of Sexuality and Gender", en; David P MacWhirter, Stephanle A. Sanders, and June Machover Reinisch (eds.), Homosexuality / HeterosexualiT Concepts of Sexual Orientation, New York, Oxford University. Press. 1990.
45 Como en los casos anteriores, se citan los siguientes textos a manera de ejemplo; Urna Narayan,
"Contesting Cultures. Westernization, Respect for Cultures, and Third World Feminists", en; Linda
Nicholson, op. cit.; Gloria Andalzúa y Cherrie Moraga (cds.), T his Bridge Called My Back: Writings
of RadicalWomen of Color, New York, Kitchen Table, Women of Color Press, 1982; Cherrie Moraga,
"From a Long Line of Vendidas: Chicanas and Feminism", en: Anne C. Herman y Abigall Stewart,
Theorizing Feminism: Parallel Trends in 7he Humanities and Social Sciences, Boulder, Westview Press,
1994; Gayatri Chakravorty Spivak, 7hinking Acadernie Freedom in Gendered Post-coloniality, University of Capetown Press, 1992; Gayatri Chakravorty Mohanty (eds.), Ferninist Genealogies, Colonial
Legacies, Democratic Future, New York. Routledge, 1997.
46 Dentro de la larga lista de feministas posmodernas se destacan Judith Butler, op. cit.; Iris Marion
Young, op. cit.; Jane Flax, "Postmodemistn and Gender Relations in Ferninist 'Theory, en: Signs,
vol. 12, 1987, pp. 621 y ss.; Jane Flax, Thinking Fragments: Psychoanalysis, Feminism and Postmodemism in the Conternporary West, Berkeley, University of California Press, 1990; Luce lrigaray, 7his
Sex Which ls Not One, lthaca, Cornell University Press, 1985; Luce lrigaray, Speculurn of the Other
Women, Ithaca, Cornell University Press, 1985; Hélene Cixous, La risa de la medusa, Barcelona,
Anthropos, 1995. Véase también la compilación de Linda Nicholson (ed.], Feminism/ Posmodernism,
New York, Routledge, 1990.
120
LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO
en sí mismo ninguna esencia, ninguna característica que lo defina y que le
pertenezca por ser ese sujeto y no algún otro. Los rasgos que se le atribuyen,
su mismo "ser" individual, son el resultado de interacciones sociales que se
reflejan y se crean dentro del lenguaje, construcción social por excelencia.
1.4.
Tipos de relación entre el feminismo y el derecho
Tal y como se afirmó en la introducción, la relación entre el feminismo y el
derecho asume muchas y variadas formas. Para entenderla mejor vale la pena
introducir algunas distinciones. La prímera distinción y la más simple es la
que puede establecerse entre el feminismo como crítico del derecho y el derecho como herramienta del feminismo. A su vez, dentro de la crítica feminista al derecho pueden distinguirse la crítica que se hace a los presupuestos
del derecho y a sus nociones fundamentales, crítica que se ubicaría por esta
razón en el ámbito de la teoría del derecho, y la crítica a las instituciones jurídicas actualmente existentes. Y dentro de los usos del derecho se podría hablar de usos estratégico y usos no estratégicos.
Esta clasificación, a su vez, se intersecta con que se propuso sobre los
tipos de feminismo, si bien no se trata de una superposición completa: algunos feminismos no han generado criticas a la teoria jurídica en sus conceptos
fundamentales y otros no encuentran sustento para usar de modo estratégico
el derecho. La posibilidad de entrecruzamiento depende, pues, en últimas,
de la manera en la que cada uno de estos feminismos entiende el derecho)
relación de éste con otras esferas de la vida social.
II.
La crítica feminista al derecho
Puesto que hacer una presentación comprehensiva de la critica feminista al
derecho rebasa las intenciones y posibilidades de esta introducción, vamos a
limitarnos a hacer una presentación muy general de la critica feminista en
tres de sus aspectos. Primero, la critica desde la teoría del derecho. Segundo
el conjunto de instituciones hacia los que se han dirigido las criticas feministas. Tercero, los métodos de análisis jurídico que se han reivindicado como
propiamente feministas.
121
ISABEL CRISTINA JARAMILLO
2.1.
Critica teórica al derecho
Así como los distintos feminismos se inscriben, en general, dentro de teorías
más generales que podrían clasificarse corno sociológicas, históricas, psicológicas, filosóficas, etc., la critica feminista desde la teoría del derecho se ha
inscrito en los paradigmas generales existentes dentro de la teoría del derecho.
Corriendo el riesgo de simplificar demasiado el asunto podría decirse, sin
embargo, que desde el feminismo se han hecho dos aportes importantes a la
crítica del derecho. En primer lugar, se ha señalado que el derecho, como
producto de sociedades patriarcales, ha sido construido desde el punto de
vista masculino y por eso refleja y protege los valores y atiende a sus necesidades e intereses. Lo que se entiende aquí por el punto de vista masculino y
los intereses masculinos, depende del tipo de feminismo de que se trate.
Como bien lo afirma Robin West 47 en el texto que sigue a este estudio, mientras que las feministas radicales consideran que el punto de vista masculino
y los intereses masculinos se reducen a la apropiación de la sexualidad femenina y por esta vía a la modelación del ser y el deseo femenino", las feministas
culturales o de la diferencia proponen que el punto de vista masculino incluye
la comprensión del sujeto como ser aislado que valora la autonomía y le teme
a la intimidad".
En segundo lugar, se ha mostrado que incluso cuando el derecho protege
los intereses y necesidades de las mujeres e introduce su punto de vista, en
su aplicación por instituciones e individuos moldeados por la ideología patriarcal, ha desfavorecido a las mujeres. El trabajo de Susan Estrich" sobre la
violación marcó un verdadero hito al respecto al demostrar que a pesar de
que la violación está penalizada y de que los niveles de impunidad son bajos
según las cifras oficiales, las ideas de los jueces, fiscales y abogados sobre lo
que constituye una violación, sobre cómo se prueba una violación y sobre
las actitudes "correctas" de las mujeres, llevan a la despenalización de facto
de las violaciones de los conocidos (acquaintance rape) y de las violaciones
en citas (date rape).
47 Robin West,"Jurisprudence and Gender", en: University of aicago Law Review, vol. 55. 1988. p. 1.
48 Catharine MacKinnon, Toward a Ferninist Theory of the State, op. cit.
49 Carol Gilligan, In a DifferentVoice, op. cit.
50 Susan Estrich, Real Rape, Cambridge, Harvard University Press, 1987.
122
LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO
Las posibilidades de crear una teoría del derecho feminista que trascienda el nivel de la crítica, sin embargo, se han considerado más bien lejanas, particularmente desde el feminismo radical. Mientras vivamos en
sociedades patriarcales, según MacKinnon, las mujeres no vamos a contar
con un punto de vista propio desde el cual podamos construir una teoría
del derecho feminista". Vale la pena resaltar, sin embargo, el esfuerzo de
Robin West en este sentido en su más reciente libro titulado Caring for Justice52 . En este libro, West continúa el esfuerzo iniciado en el artículo que se
incluye en este libro, por conciliar las intuiciones de las feministas radicales
y las feministas de la diferencia y propone que tanto el derecho como la adjudicación introduzcan un balance de los valores de la ética de la justicia y
de la ética del cuidado.
2.2.
Instituciones jurídicas sometidas a la critica feminista
Al contrario de lo que ocurre en el plano de la teoría abstracta, en el plano
de las instituciones jurídicas concretas el feminismo ha sido bastante prolífico. Nuevamente, el tipo de crítica y las instituciones a las que se dirige han
variado dependiendo del tipo de feminismo al que adhiere cada autora.
Los esfuerzos de las feministas liberales clásicas se dirigieron principalmente
contra las normas jurídicas que excluían a las mujeres como destinatarias de
ciertos derechos. Sus críticas se encaminaron, pues, contra las reglas que preveían el derecho al voto sólo para los varones, contra las que establecían la potestad marital y contra las restricciones en la educación superior que impedían
a las mujeres entrar a las universidades de los hombres, y contra la normas laborales que impedían a las mujeres acceder a ciertos empleos u horarios. En
general, sus criticas fueron exitosas. Las normas jurídicas fueron transformadas
para proveer formalmente iguales derechos a hombres y mujeres".
51 Catharine MacKinnon, Toward a Ferninist 7heory of the State, op. cit.
52 Robin West, Caring for Justice, op. cit.
53 Una presentación de los logros de las feministas liberales clásicas en los Estados Unidos puede encontrarse en Johanna Brenner, op. cit. Un recuento similar para el caso colombiano puede encontrarse en los artículos sobre reforma legal y política y la situación de las mujeres en Colombia que
se compilan en: Magdala Velásquez y otros (eds.), Mujeres. historia y política, en: Tomo 1, Santafé
de Bogotá, Consejería Presidencial para la Mujer y Editorial Norma, 1995.
123
ISABEL CRISTINA JARAMILLO
Otra institución que se convirtió en la piedra angular de las criticas de
las feministas liberales clásicas fue la de la penalización del aborto. Aquí las
feministas clásicas argüían que las mujeres, al igual que los hombres, debían
tener derecho a controlar su propio cuerpo y que este derecho, que hace parte
del derecho más general a la autonomía, debía prevalecer sobre la protección
a la vida en gestación. También en este caso sus criticas fueron acogidas y el
derecho transformado".
Recientemente el interés de las feministas liberales clásicas se ha vuelto
nuevamente hacia las instituciones políticas, exigiendo ya no sólo el derecho
al voto sino el derecho a una igual participación en el Estado para garantizar
una igual representación.
Al igual que en los casos anteriores, sus peticiones han tenido bastante
éxito56 .
Para las feministas liberales sociales y socialistas, por otra parte, las normas
jurídicas que deben ser cambiadas se ubican dentro de lo que de manera general
se puede llamar el derecho social (que incluiría el derecho laboral y el derecho
relacionado con la provisión de seguridad social). Sus preocupaciones están directamente ligadas a la posibilidad de que las mujeres cuenten con los recursos
necesarios para lograr una autonomía plena. En este sentido exigen garantías
reales para la igualdad salarial, para la no discriminación en el empleo y para la
54 En el caso conocido como Roe v. Wade, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró inconstitucionales las normas del estado de Texas que penalizaban el aborto en todas las circunstancias. La
Corte en este caso protegió el derecho de las mujeres a la intimidad. Roe v. Wade, 410 U.S. 113.
55 Sobre la importancia de la equidad en la participación política, véase Virginia Shapiro, "When are
interests interesting? The problem of political representation ofwomen", en: Anne Phillpps, op. cit.;
Anne Phillips, "Democracy and Representation: Or, Why Should lt Matter Who Our Representatives Are?", en: ibíd. Una interpretación del renovado interés por la participación política de las
mujeres como parte de un proyecto liberal clásico coherente con la tendencia neoliberal global
puede encontrarse en Jane Jenson, "A Third Wave? Women's Movements and State Institutions".
(Documento preparado para la segunda reunión de RPG Women's Movements and the State,
Pennsylvania State Uníversity, abril 30 mayo, 1998 —sin publicar—).
56 Leyes sobre equidad en participación política han sido aprobadas en España, Argentina, varios de
los países nórdicos y actualmente se discute un proyecto al respecto en Francia. En Colombia, la
ley de equidad en la participación política, aunque ya fue aprobada en el Congreso, todavía no ha
sido ratificada por la Corte Constitucional (en este caso, por tratarse de una Ley Estatutaria, la vigencia de la ley depende de la aprobación de la Corte Constitucional, art. 153 de la Constitución
Política).
124
LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO
no discriminación en la distribución de recursos de la seguridad social. Adicionalmente, partiendo del reconocimiento de que las mujeres juegan un papel en
la reproducción biológica de la especie y en la reproducción social del hogar, reclaman normas que garanticen la no discriminación de las mujeres en razón del
embarazo, el reconocimiento de licencias de maternidad y lactancia, el reconocimiento del valor del trabajo doméstico, la existencia de servicios que aseguren
a las mujeres la posibilidad de emplearse siendo madres (guarderías) y sistemas
de seguridad social que protejan a las mujeres contra los riesgos particulares derivados de su situación como productoras reproductoras'''.
Las críticas de las feministas culturales o de la diferencia contra instituciones jurídicas vigentes se ubican sobre todo en el ámbito del derecho de
familia. Pero, además, las feministas de la diferencia se constituyen en contraparte de las feministas liberales en la discusión en torno a la manera en la
que debe ser transformado el derecho. Siguiendo con su critica general al feminismo liberal, las feministas culturales encuentran en las criticas de las feministas liberales una intención de asimilar a las mujeres a los hombres y de
introducirlas en el mundo de la producción y la política diseñado por hombres y atendiendo a los valores masculinos. Proponen por esto que en lugar
de las modificaciones exigidas por las liberales, se adopte un esquema de derechos especiales a través de los cuales se reconozcan y valoren el punto de
vista y las prácticas particulares de las mujeres".
Las criticas de las feministas radicales, por último, se ubican en el campo
de los derechos sexuales. Sus esfuerzos se han dirigido a mostrar cómo las
normas jurídicas existentes garantizan a los hombres un "derecho de acceso"
a la sexualidad femenina. Sus exigencias también se han visto ampliamente
reflejadas en transformaciones de las normas legales. La penalización de la
violación entre cónyuges, la regulación del acoso sexual, la introducción de
normas procesales que protegen a las mujeres en los procesos por violaciones,
así como la introducción de los conceptos de la violación entre conocidos y
la violación en citas, pueden atribuírseles directamente. No han sido tan afortunadas, sin embargo, en la introducción de la penalización de la distribución
de pornografía. La ordenanza cuya aprobación lograron en Indianápolis, en
57 Véase la literatura de referencia en la nota de pie de página 30.
58 Véase Christine Littleton, op. cit.; Lia Cigarini, "Apasionadas por la política. indecisas para actuar
en la vida pública", en: El Viejo Topo, No. 73, 1994, pp. 36-38.
125
ISABEL CRISTINA JARAMILLO
la que se establecía como delito la distribución de pornografía (entendida
como las reproducciones gráficas de imágenes en las que aparecen mujeres o
niños sometidos sexualmente y disfrutando del sometimiento), fue declarada
inconstitucional por la Corte Suprema de los Estados Unidos".
2.3.
Los métodos feministas
Siguiendo a Katherine Bartlett 6° podría decirse que los métodos feministas
en el análisis jurídico son tres. El primero es el de la pregunta por las mujeres
(the women question), consiste fundamentalmente en introducir la pregunta
por las consecuencias diferenciadas por género que pueden derivarse de las
normas jurídicas cuando éstas son aplicadas. También implica una relectura
de los textos jurídicos tradicionales para entender de qué manera las experiencias de las mujeres han quedado marginadas en las lecturas tradicionales
y cómo estas experiencias y valores de las mujeres pueden volverse parte de
la lectura del texto. Así, por ejemplo, se ha exigido releer las normas que consagran el derecho a no ser sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos y
degradantes, habitualmente ligado a la regulación de la potestad sancionatoria del Estado, para incluir la violencia doméstica como una forma de tortura o trato cruel y reforzar la necesidad de sancionarla'''.
El segundo método al que se refiere Bartlett es el de la "razón práctica
femenina". Partiendo de la idea aristotélica del razonamiento con textual en
materia práctica, varias feministas han señalado que no sólo la forma de razonamiento específicamente femenina es contextual, sino que el análisis tópico debe ser introducido para dar cuenta de la diferencia de las mujeres en
la aplicación de las normas jurídicas. El método del razonamiento práctico
afirma que lo importante es considerar las múltiples variables para lograr "integraciones y reconciliaciones creativas", no el pensamiento dicotómico ni
59 American Booksellers Association v. Iludnut, 771 F. 2d 323 (7th Cir. 1985): affd. Mem., 475 U.S.
1001 (1986). Los términos específicos de la nonna declarada inconstitucional, así como el debate
en torno a la decisión y una traducción de parte de la decisión pueden encontrarse en Derecho y
Pornografía, Bogotá, Universidad de los Andes y Siglo del Hombre Editores, 1997.
60 Katherine Bartlett. "Feminist Legal Methods", op. cit.
61 Por ejemplo, Isabel Marcus, "Reframing `Domestic Violence': Terrorisrn in the Home", en: Martha
Albertson Fineman y Roxanne Mykitiuk (eds.), "lhe Public Nature of Private Violence, New York,
Routledge, 1994.
126
LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO
la ponderación de principios. Afirma, así mismo, que las situaciones son únicas y que ellas mismas generan en quien toma la decisión el deseo por lo fines
correctos. Por esta razón, se prefieren aquí los estándares, aunque no se niega
la importancia de las reglas en la toma de decisiones 62.
El tercer método de análisis jurídico al que se refiere Bartlett es el de la
((
creación de conciencia", que por estar dirigido más a la identificación de
los problemas de las mujeres, la autora prefiere considerarlo un "meta-método". Este método implica la creación colectiva de conocimiento a partir
de la puesta en común de las experiencias de vida de las mujeres. A partir de
este conocimiento, se hace posible la movilización en torno a la modificación
de la legislación vigente, ya sea en el escenario de la legislación o en el de la
adjudicación. Pero, además, la creación de conciencia tiene un efecto de empoderamiento respecto de las mujeres que participan".
III. A modo de conclusión
Como expliqué en la introducción, el propósito de este texto era presentar
de manera sintética pero con suficientes matices el contexto en el que se ubica
el texto de Robin West que se traduce a continuación. Cronológicamente,
el artículo de West es anterior a algunas discusiones que se reseñan. Las respuestas de la autora a los retos que plantean la feministas antiesencialistas se
desarrollan en particular en su libro Caring forJustice. En él la autora además
da el paso de la critica a la construcción proponiendo una teoría del derecho
feminista. Con seguridad el lector querrá conocer está "segunda parte" de la
historia después de recorrer este artículo que no sólo sobresale por su claridad
sino por su lucidez.
Para terminar, quisiera recordar al lector una vez más, que tanto este estudio preliminar como el artículo de West se ubican dentro del contexto de
62 Bartlett cita aquí a Amelia Rorty, Mind in Action, Boston, Beacon Press, 1988; y Martha Nussbaum,
7he Fragility of Goodness: Luck And Ethics In Greek Tragedy and Philosophy, Cambridge, Cambridge
University Press, 1986. El análisis que proponen Martha Mínow y Elizabeth Spelman, op. cit.,
podria considerarse de este tipo.
63 Como ya se dijo antes, una de las grandes defensoras del método de creación de conciencia es MacKinnon. Véase Catharine MacKinnon, lbward a Ferninist iheory of the State, op. cit.
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ISABEL CRISTINA JARAMILLO
la academia y la política de los Estados Unidos. Esto ciertamente no los hace
irrelevantes. El reto, sin embargo, es aprender sin alienarse, producir conocimiento propio sobre la experiencia propia. Espero que estos textos sean
una inspiración para un aumento en la producción de teoría feminista co-
lombiana sobre el derecho colombiano.
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